赋强公证债权文书债务人执行救济路径的体系性反思

赵志超

(中国人民大学 法学院,北京100872)

民事诉讼法规定,对公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以向人民法院申请执行。作为债权实现路径,其优势在于可以不经法院裁判就能获得执行依据,进而以之快速实现债权。[1]由于赋强公证债权文书是以公证审查替代法院审查对债权是否存在和当事人是否自愿等要素判断,其执行依据也就难免产生执行错误的情形。为对被错误执行的债务人提供救济,现有的执行程序设置了驳回执行申请、不予执行、一般执行异议、不予执行公证债权文书之诉、另行起诉等救济路径。救济路径不仅驳杂,彼此之间的关系也难以理清。比如,不予执行的性质与执行异议有区别么?不予执行公证债权文书之诉与另行起诉是否重叠?驳回执行申请与不予执行二者是否有并存的必要?以上种种,都是源于对赋强公证债权文书的救济路径当前法规范缺乏周延的逻辑安排,从而导致救济路径之间的冲突、重叠等现象发生。本文旨在从被执行人执行救济的角度出发,试图对目前的执行救济路径进行体系化整理,从而实现在赋强公证债权文书强制执行过程中对债务人的妥适救济,对债权人与债务人的实体和程序利益平衡。

一、赋强公证债权文书债务人的执行救济路径及其救济面向

强制执行是以迅速实现生效法律文书确定的给付请求权为己任,这是强制执行的效率追求。[2]然而,当前债务人纷繁复杂的执行救济路径,提高了债权人债权受偿“门槛”,其不仅阻滞了债权实现的确定性与效率,更重要的是缺乏救济安排上的逻辑性与周延性。为澄清这点,有必要对债务人所具有的执行救济路径进行梳理,说明其救济面向。

(一)程序性救济路径

1、驳回执行申请

《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(以下简称《公证执行规定》)第5条针对赋强公证债权文书规定了不予受理或驳回执行申请的情形,包括了债权文书不属于法定赋强种类、未载明债务人执行承诺、权利义务主体或者给付内容不明确以及债权人未提交执行证书等情形。可见,如果人民法院在执行程序中发现了不符合受理条件的赋强公证债权文书,人民法院应当驳回债权人的执行申请。不同于对债务人声明不服提供的救济,驳回执行申请是人民法院主动为之的审查程序,旨在尽早地排除具有程序错误的赋强公证债权文书。[3]由于其在客观上否定了对公证债权文书的执行,因而也可以视为对债务人的执行救济。

驳回执行申请指向的五种事由是对执行要件的审查。从域外执行文制度来看,执行依据具有执行力必须经由执行文授予程序审查确定。以日本为例,执行文授予必须满足一定的执行要件:(1)一般要件,即所有执行依据均须具备的要件。①存在性质上可构成执行名义的法律文书;②法律文书上载明适于强制执行的请求权,必须含有给付内容,给付内容必须明确和具有通过强制执行来实现的可能;③该法律文书的执行力已经发生、且尚未消灭。(2)补充执行文的特别要件。补充执行文是条件成就的执行文,是指按照执行名义的记载,给付请求涉及应由债权人证明的事实之发生的情形,公示该事实已发生的执行文,包括条件的成就、期限的届至。(3)承继继承文及其特别要件。执行文的申请人提出了证明执行力的主观范围及于申请人或被申请人的文书。[4]又比如德国,德国强制执行要件包括:(1)一般程序要件,比如符合申请的执行、管辖、当事人能力与诉讼能力等;(2)一般执行要件,包括执行名义、执行条款、送达;(3)特殊执行要件,包括期日的届满、提供担保的证明、同时履行时提供了对待履行;(4)不存在执行障碍,比如裁判废除导致执行名义消灭的执行障碍情形、裁判命令暂时停止强制执行的情形等。[5]

我国也存在类似的对执行开始要件的审查,《民事强制执行法(草案)(征求意见稿)》(以下简称《强执法草案》)第39条规定了申请执行应当满足的条件,包括合法的执行依据、主体适格、执行内容明确、条件成就或者期限届至、有权管辖等。我国对执行开始要件的审查通常交由立案审查程序进行,只不过其发挥的是形式审查作用,审查功能十分有限,很大程度停留在接受材料的意义层面。[6]赋强公证债权文书被驳回执行申请,原因在于其没有满足相关执行开始要件。第一、第二项指向执行依据不成立的情形,表明不存在法定的执行依据。大陆法系国家或地区一般认为,公证债权文书成立要件应包括公证机构依法制作、属于法定的可以赋予强制执行效力的债权文书范围、载明债务人接受强制执行的承诺三方面内容。公证债权文书不属于法定种类范围或是未载明债务人愿意接受强制执行承诺,都未满足其成立要件,作为执行依据的赋强公证债权文书自然也不成立。第三项是指违背了执行依据内容的明确性要求。法官在做出判决主文时应当已经明确了双方之间的争点和诉讼请求的具体内容,所以对其明确性的要求较高,[7]也即强制执行的内容与范围应当是明确的。第四项指向了债权人没有证明执行依据所载的条件已经成就。赋予执行效力的公证债权的确定需要执行证书予以证明,通过证明债权债务的履行状况,确定私权的存在和范围。[8]债权人如果不提交执行证书,债权是否成就无从得知,因而可以将执行证书理解为执行债权的所附条件。债权人不能提交执行证书也就可以视为债权人无法证明执行债权的条件已经成就。

2、不予执行

不予执行既是对已经作为执行依据的公证债权文书展开的司法审查,也是一种救济路径,其通过否定公证债权文书的执行力进而排除强制执行。[9]不予执行救济内容经历了规范内容的前后嬗变。《公证法》第37条和《民事诉讼法》第245条对于不予执行的救济范围限定为执行依据“确有错误”的情形,但“确有错误”包括程序错误与实体错误两种。程序错误指向的是公证债权文书制作过程违反法定程序,实体错误指向的是公证债权与事实不符、公证债权文书存在无效或可撤销事由,以及公证债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭等情形。《公证执行规定》第12条规定了五种程序错误的具体类型,作为不予执行救济的对应情形,主要指涉办理公证的主体错误而未能审查出的情形以及公证员违反公证职务规定的情形,都指向了严重违反法定公证程序的情形。

理论上通常把不予执行救济作为一种特殊的执行异议加以对待,将其“理解为对法院执行行为而提出的异议,而法院作出的驳回其不予执行申请的裁定应当视为对被执行人异议所作的一种处理”。[10]这是因为执行异议是对违法执行的救济,指向的对象是违反法律规定的执行行为,是对程序违法的救济。不予执行也是以公证程序违法为对象,或许这是将其理解为违法执行救济的原因所在。但以上观点有待商榷。正如上文指出的,公证债权文书的成立必须要求公证机关依法定程序制作公证文书,而不予执行对应的救济情形恰恰是严重违反法定公证程序的若干情形。由此可见,不予执行与驳回执行申请的第一、第二项事由本质上具有一致性,指向了执行依据不成立的情形,表明不存在法定的执行依据。

3、执行异议

“执行机关作出的执行行为必须符合法律规定,以体现维护公法秩序的价值;执行结果亦应符合实体法规范,以体现维护私法秩序。”[11]从行为和结果两个维度进行评价,对执行行为合法性的违反构成违法执行,对执行结果正当性的背离构成不当执行。但正如学者所指出的,我国“执行异议对象的广泛性与标准的抽象性使其几乎可以覆盖一切违反执行法律规范且侵犯当事人权益的执行行为, 包括违反管辖规范的管辖行为、违反主体规范的执行行为、违反执行依据规范的执行行为等”。[12]也正是由于执行异议的泛化,导致了不予执行的性质通常在执行异议的层面进行理解。

对于赋强公证债权文书的执行,债务人对执行机关采取的违法执行行为都可以提起执行异议,其事由多样。比如,当事人可以提起执行法院没有管辖权的异议、执行当事人不适格的异议等。以上异议成立,同样能够阻却强制执行的进行。由此可见,在赋强公证债权文书对债务人的救济上,当前的立法安排将执行异议切割成了不同的程序类别,分别救济。一部分通过不予执行制度对特定的公证程序违法情形进行特定救济,另一部分则按照一般的执行违法行为进行识别和认定,包括执行管辖、执行主体、执行实施行为等都可能成为执行异议的标的,通过执行异议制度加以救济。

(二)实体性救济路径

1、不予执行公证债权文书之诉

《公证执行规定》第22条规定了债务人可以在执行程序终结前,以债权人为被告,向执行法院提起诉讼,请求不予执行公证债权文书的诉讼。对应的是公证债权文书实体错误的情形。依通说,债务人不予执行之诉的性质被认为是债务人异议之诉,即专属于债务人的实体救济方式,[13]是与不当执行相适应的救济路径。它所要救济的是,执行名义所表示的实体法上的请求权,与债务人实际的权利状态不一致,从而排除强制执行。[14]

由于执行依据是对债权审查的特定时点的权利有无判断,因而执行依据所载执行请求权与实际权利状态的不一致表现为两类情形:一类情形是赋强公证债权文书在作成之时,其就不能表彰实体权利的存在。第一,由于形成公证债权文书所依赖的赋强公证程序在程序保障方面不够充分,[15]对作为赋强公证债权基础法律关系的债权合同的审查不能符合其实际状况,导致形成的执行请求权与基础法律关系脱钩。第二,作为赋强公证债权基础法律关系的债权合同具有无效或可撤销的法律事由。对于无效、可撤销情形的理解,实践中一般认为其指向的是公证书内容违反强制性法律规定的情形,比如,最高人民法院在(2022)最高法民申828号民事裁定书中就以案涉《保证合同》无效为由,支持了债务人不予执行的诉讼请求。第三,赋强公证债权文书作成之后,当事人之间的实体法律关系产生变化,导致其不能表征实体权利的存在。债务人应当按公证债权文书约定的程序、途径和方式完成义务,但债务人也可能通过公证债权文书约定外的其他途径和方式进行清偿,提存、抵销、免除、混同、诉讼时效、解除条件成就、债务承担、和解等原因都会致使该债权全部或者部分消灭。[3]

2、另行起诉

执行依据包括具有既判力的执行依据和不具既判力的执行依据。对于具有既判力的执行依据,执行力正当性基础来源于正当程序保障下的自我归责原则,即债务人本可以在权益判定程序中通过积极的攻击防御方法阻却执行依据形成,但却因可归责于己的原因没有及时进行攻击防御的,自应承受根据执行依据强制执行之后果;对于不具既判力的执行依据,其执行力正当性基础则要视不同的生效法律文书类型而定,包括自我决定型和效率优先型两种。[16]由于公证债权文书并非如法院那样就双方争议居中裁判,故而公证债权文书不具有既判力,它以债务人的执行承诺作为取得执行力的根据。[17]这就与具有既判力的生效裁决有别,后者受制于既判力的效力,只有通过再审之诉才能例外地对生效裁决进行挑战,因而禁止另行起诉。

赋强公证债权文书不具有既判力,那么理论上它就不能当然地阻却债务人另行起诉救济。然而另行起诉与不予执行公证债权文书诉讼之间该如何协调,当前的法规范并未给出答案。《公证执行规定》第22、第23条给出的核心思路是“债务人可以在执行程序终结前”向人民法院提起不予执行公证债权文书诉讼,并可以在债务人异议之诉中一并处理关联纠纷。然而这一处理方案未能协调另行起诉与不予执行公证债权诉讼的关系,其不能回答在“执行程序开启前—执行程序过程中—执行程序结束后”的不同阶段,债务人异议之诉与另行起诉的关系是并行还是排斥适用的问题。

二、赋强公证债权文书债务人执行救济路径的冲突与失调

现代法律是一种认知上开放但运作上封闭的系统,它通过将教义的融贯性与效用性、回应性相结合来满足相冲突的规范期待。[18]在法律体系融贯性主张下,法律规则之间不仅在表述上不能矛盾,而且在精神内核上也应当具有内部融通性,即将它们建立在同一套价值体系或原则体系之上。[19]赋强公证执行救济路径虽然种类繁多,但是没有形成周延的救济体系。不仅导致了执行异议的程序分置问题,还带来了债务人执行异议之诉与另行起诉的衔接问题,以上问题带来的弊端应当予以说明,以为债务人执行救济制度的体系化奠定基础。

(一)执行异议程序分置对执行形式化原则的背离

1、执行形式化原则的内容与要求

执行形式化原则嚆矢于德、法等欧陆国家,并与其分散式执行体制相适应,促进了审执关系的深度分离。“执行形式化原则划定了执行机关的权责范围,执行机关不仅受审判程序的最终产品(法院裁判)既判力、执行力的约束,也受强制执行处分原则中债权人处分权的约束,更重要的是受强制执行法定原则的制约——这意味着执行机关在强制执行程序中几乎没有自由裁量的空间。”[13]在执行形式化原则的约束下,执行机关的自行判断被严格限定在狭小范围之内,从而使得执行机关可以专注于执行请求权的快速高效实现。执行形式化原则最为重要的内容是对强制执行开始要件作形式化审查。这些要件有的属于纯粹的程序要件,比如管辖、送达、当事人能力等,有的则与执行正当性有关,比如执行依据的成立与有效、附条件的成就与附期限的届至。对执行正当性要件也即以上执行依据实质要件的审查要遵从形式化的判断方法。德、日等国都是在强制执行启动前通过执行文授予制度完成对其实质启动要件的审查,从而确保强制执行之正当性。可见,对执行依据的审查在执行形式化原则下有鲜明的前置审查特征,从而确保执行程序没有迟滞的前行和推进。

在执行救济方面,在执行形式化原则下对于不当执行通常是通过诉讼的方式进行救济。通过执行文赋予程序,执行机关不再对有关执行正当性的实体要素内容负审查之责,从而将其从审查权责的负担中解放出来专司强制执行的实现。然而这也意味着,如若执行中债务人提出了危及执行正当性的实体抗辩,执行机关就很难对此作出应对。对于有既判力的执行依据,例如判决,债务人可以主张既判力基准时之后发生的实体抗辩,诸如给付判决生效之后的履行、免除等;对于不具既判力的执行依据,例如可执行的公证债权文书,债务人则可以主张所有时间段的实体抗辩,包括执行依据成立之前的、阻碍权利产生的抗辩,诸如合同无效或可撤销等。[20]对此,实行执行文的国家分别通过授予执行文的异议、授予执行文的异议之诉以及债务人异议之诉的救济机制加以回应。一旦授予执行文,当事人对授予执行文的处分决定不服的,债务人可以提出授予执行文的异议或是授予执行文的异议之诉。二者的区别在于,授予执行文的异议对于异议事由的审查,原则上采用书面审查,无需召开口头辩论;授予执行文的异议之诉则是给与债务人通过书证以外的证据方法寻求法院就应否授予执行文进行实体审判的机会。[4]授予执行文的异议之诉,目的在于阻止强制执行,此外,执行程序中当事人还可以提起债务人异议之诉以排除执行依据的执行力,此二者均以诉的方式为债务人提供实体救济。[21]

简而言之,实行执行文的国家通过非常精细化的救济机制建构贯彻了执行形式化原则。一方面,执行机关对于执行文授予的异议只能进行形式化审查,并以询问执行当事人、查阅卷宗资料、举行听证会等方式作为调查方法,“法定”证明方法仅限于本证,而不得调查反证。[22]这样的好处是可以最大程度地贴合执行形式化原则的要求,在有限的调查方法下及时作出判断,与强制执行迅速高效的追求契合。另一方面,债务人还可以通过授予执行文的异议之诉或是债务人异议之诉寻求救济,但这同样剥夺了执行机关的自行判断空间,执行机关只能依二者的诉讼结果决定是否阻止强制执行或是排除执行依据的执行力。

2、执行形式化原则在我国的适用空间

我国并没有实行执行文制度,在执行形式化原则下对于不当执行的救济机制设置不能当然沿用于我国,甚至我国语境下执行形式化原则是否存在适用空间也不无疑问,因而需要先作说明。实际上,大陆法系德、日国家以及我国台湾地区在执行立法中均未对执行基本原则作出专门规定,只是在有关执行的主流教科书中存在对执行基本原则浓墨重彩的讨论。[23]作为一双“看不见的手”,强制执行基本原则居于幕后对强制执行程序设计进行指引。它既是对强制执行理论和立法理念的落实与整合,又在强制执行具体制度的型构上真切地发挥指导功能。如此,强制执行基本原则成为贯通强制执行基本理论、立法理念与具体制度之间的桥梁。执行形式化原则符合强制执行基本原则的内在要求。一方面,执行形式化原则导源于审执分离的基本理论,本身更是对强制执行迅速高效立法理念的有力践行;另一方面,执行形式化原则在制度层面的指引作用具体体现为执行机关的形式审查以及债务人异议之诉等程序设计。虽然我国集中式的执行体制与德、日分散式的执行体制不可等同,但以上执行形式化原则的认识却具有可通约性。第一,审执分离在我国同样是不存争议的理论共识,执行迅速高效也是一以贯之的立法理念。第二,执行形式化原则的指引在我国执行具体制度型塑中不仅适用而且同等重要。在执行力赋予方面,我国生效法律文书执行力的取得并不是通过独立的执行文授予程序所赋予,而是法律直接明定符合法定条件的生效法律文书具有执行力。在执行正当性要件的审查方面,仅仅要求执行机关在立案阶段对执行依据给付内容是否明确、所附条件是否成就、当事人适格等内容进行形式审查。可以说,仅就形式化审查的贯彻程度而言,执行机关的立案审查模式较执行文授予模式有过之而无不及。但其弊端也甚为明显,立案审查由执行机关依职权展开且缺乏对抗式的程序设计,有较大风险使得那些执行力正当性缺失的执行依据开启执行程序。为此,唯有确立与当事人实体救济适配的诉的救济路径,方可亡羊补牢地排除执行依据的执行力。为此,我国已经有限地确立了债务人异议之诉的救济路径,比如,在公证债权文书存在实体错误的情形下,当事人可以提起债务人不予执行之诉。而且,《强执法草案》已经明确在执行程序中全面引入债务人异议之诉的实体救济路径,因而总的来说,我国执行机关不得就当事人之间实体性争议进行判断,不存在理论障碍且具有明确的立法预期。正因如此,强制执行形式化原则在我国强制执行理论和立法实践中可见是得到尊重和贯彻的,理应谨记和遵守。这也可以解释为何有学者主张应当将《强制法草案》第3条确立的执行法定原则直接修改为执行形式化原则,前者远不如后者在具体制度型构上所展现出的力量。[23]

3、不予执行审查与救济功能对执行形式化原则的偏离

不予执行制度作为执行异议的特殊程序,其执行异议标的指向的是执行依据不成立的情形,表明不存在法定的执行依据。疑问的是,既然不予执行也是对执行依据的否定,而执行依据同样属于执行立案程序的审查事项,那它为什么不能与驳回执行申请的第一、第二项一样经由执行立案程序作出审查处理,而需要另起炉灶地通过执行异议程序对此进行审查?强制执行程序旨在迅速实现债权人利益,由此决定了强制执行程序中普遍存在的形式化,只要这些形式化的前提条件存在,债权人就可以进入执行程序。[24](P6)可见,越早对执行依据进行审查,就越能为执行程序的推进提供确定性,这是执行形式化原则的要求。不予执行的审查后置模式与执行形式化原则的要求相悖。

在执行救济方面,不予执行同样违反了执行形式化原则对不当执行的救济路径,其将对不当执行的应然救济路径错置为对违法执行的救济,导致其难以与执行依据错误的实体救济要求相适配。当公证债权文书存在严重违反法定程序的情形而被申请不予执行时,执行依据根本未曾成立,执行依据上所载的执行请求权当然也不成立,那么,其必然属于不当执行范畴。由于我国目前没有引入执行文制度,实际上并不存在执行文授予异议或者执行文授予异议之诉的适用空间。那么理应通过诉的方式对债务人提供救济,以确保执行机关只能依债务人异议之诉的结果行事,剥夺其自行判断空间。也即对于不当执行,应当诉诸债务人异议之诉为债务人提供排除执行力的救济机会。然而,与以上执行形式化原则抵牾的是,我国尽管已经确立了公证债权文存在实体错误的情形债务人可以提起不予执行公证债权文书诉讼,但其救济范围却将严重违反法定程序的公证债权文书情形排除在外,导致后者只能依赖不予执行救济。但应当明确的是,不予执行救济是通过询问执行当事人、查阅卷宗资料、举行听证会等有限调查方法展开的,与之程序保障水平相适应的只能是对违法执行的救济,也即执行异议救济。然而,执行异议的程序保障水平显然无法与诉讼等量齐观。目前对严重违反法定程序的公证债权文书所提供的不予执行救济内置的恰恰是对违法执行的救济机制,其与不当执行的救济逻辑根本不符,也不符合执行形式化原则的要求。

(二)债务人异议之诉与另行起诉的衔接难题

1、债务人异议之诉与另行起诉的救济区别

赋强公证债权文书并没有既判力,因而其不能当然地阻止当事人另行起诉。然而,另行起诉与债务人异议之诉存在功能目的的差异。前者旨在确认当事人之间的基础法律关系或是请求对方进行给付,属于确认之诉或是给付之诉,后者旨在排除法院的强制执行力,属于形成之诉。质言之,只有债务人异议之诉具有中止执行的法律效果。即使债务人通过另行起诉获得胜诉判决,如果其是在执行程序中以此提出执行异议,那么法院也应裁定中止执行进行救济;如果其获得胜诉判决的时机已经在执行程序结束之后,那么债务人也只能凭此另行提起损害赔偿之诉或是不当得利返还之诉以资救济。因此,另行起诉相较于债务人异议之诉而言,在执行救济目的实现上具有间接性。

2、不予执行公证债权文书诉讼对另行起诉的排斥

债务人异议之诉在设立初衷上排斥债务人另行起诉,因为另行起诉容易受重复诉讼规制,而且诉讼与执行的管辖法院不同也使得另行起诉不如异议之诉能够建立与执行案件的有机联系。[12]特别是不予执行公证债权文书诉讼确立了诉的合并规则后,另行起诉的内容完全可以被债务人异议之诉吸纳,从而实现纠纷的一次性彻底解决。显然在诉的合并背景下,债务人另行起诉的必要性大大降低,当事人另行起诉的诉讼中其诉的利益是否满足值得质疑。另外,如果债务人在执行程序中提起不予执行公证债权文书诉讼的救济,而又在执行程序结束后提起另行起诉的救济,其还有引发法院矛盾判断的风险。因为,作为债务人异议之诉,不予执行公证债权文书诉讼是诉讼法上的形成之诉,其诉讼标的是债务人在程序上的异议权,因而对于发生异议事由之法律关系存否,其裁判结果并无既判力,当事人仍可以就该法律关系向法院提起诉讼。[24](P187)然而,债务人异议之诉对是否排除执行的审查中必然已经涉及了对该法律关系的审查和判断,债务人另行诉讼的结果很有可能与债务人异议之诉中的结论冲突,也就容易导致裁判分歧。

不同于执行程序后债务人寻求另行起诉救济,在执行程序开启之前债务人另行起诉寻求救济的,在特定的情形下确有保护的必要。因为,“债务人作出自愿承受强制执行的承诺,仅授权债权人未经权益确认程序直接申请强制执行,但并不意味着其放弃潜在的诉讼实施权,而且放弃潜在的诉讼实施权通常被认为违背正当程序保障原理而被归于无效”。[25]因此,有观点认为可以例外地允许债务人另行起诉救济,“债务人证明在公证债权文书进入执行程序之前确有先行起诉的利益, 若等到执行程序开始之后或执行异议被驳回之后才提起异议之诉, 会遭受难以弥补的利益损害。例如, 公证债权文书的存在或错误造成债务人出现经营状况严重恶化的危险”。[12]

《公证执行规定》第22条仅是明确了在执行程序中,债务人可以通过债务人异议之诉进行救济,且通过确认之诉/给付之诉的合并,最大程度地一次性解决纠纷。但规范表述给规范理解带来了太多的遐想空间,倘若将其理解为债务人异议之诉对另行起诉的完全排斥,并适用于所有的时段,那么其显然不能照顾执行程序开启前债务人特定情形的救济需求;如果将其理解为一种柔性规定,那么执行后的另行起诉救济又会面临矛盾裁判或缺乏诉的利益等质疑,执行前与执行中的另行起诉又赋予了债务人多重实体救济路径,容易导致债权人与债务人的程序利益失衡。可见,不予执行公证债权文书诉讼与另行起诉“扑朔迷离”的关系,会使法院或当事人陷入顾此失彼的尴尬境地。

三、赋强公证债权文书债务人执行救济路径的体系化整理与完善

规则在语义上的问题存在“包含过度”与“包含不足”两种情形。前者是指规则事实包含了并不产生符合规则正当化理由的事件;后者则指规则包含的事实假定并没有涵盖某些应作同样评价的事件。[26]对于赋强公证债权文书债务人的救济而言,需要将执行救济制度的设计从“包含过度”和“包含不足”的弊端中解放出来,通过体系化的整理对其进行修正。

(一)不予执行的废弃与替代方案

1、不予执行废弃的必要性

不予执行救济不具有制度改造的可能,应予废弃。有关不予执行救济的规范嬗变至今,其本身对应的适用范围与程序设计都已固化。在适用范围方面,其明确指向严重违反法定程序的公证债权文书,从而归属于不当执行之列。但在程序设计方面,其所采用的听证等程序构造只能与违法执行救济的程序设计适配。二者之间的救济逻辑有如平行线一样永不相交,任何试图对其适用范围或程序设计进行调整的努力都是名不副实的“改造”。正因如此,无论从比较法经验出发还是在我国语境下的救济路径探寻,均与不予执行救济不可两立。

在比较法上,对于公证债权文书因程序违法、欠缺形式要件而丧失执行力,是通过对授予执行文的处分决定申请异议或由债务人异议之诉进行处理的。债务人异议之诉不必多言,以日本为例,公证债权文书不满足成立要件或程序合法性,债务人可凭此提起债务人异议之诉,由审判法院通过诉讼程序作出终局判断。[13]此外,还可通过债务人对授予执行文的处分决定申请异议进行救济。比如在韩国,其制度经验可以归结为三个方面:(1)赋予强制执行力的公证书被指称为执行证书,欠缺形式要件的执行证书被认为是形式无效的执行证书,债务人可以对此申请异议,异议如若成立就应立即撤销执行文授予机关授予执行文的处分决定;(2)欠缺形式要件的执行证书包含了一方当事人单独申请制成的执行证书、公证人违反职务规定制成的执行证书等严重违反法定公证程序的情形;(3)与债务人异议之诉的诉讼程序保障不同,在授予执行文异议中对异议事由的审查属于法院的调查事项,法院不组织口头辩论而是进行书面审查。[27]

对于不予执行救济的替代救济路径,我国学者也有两种不同的进路主张。第一种观点主张执行法官在执行开始前直接审查公证债权文书的程序合法性内容是否满足,即通过形式化审查,判断执行开始要件是否具备,在补充证明公证债权文书的有效性和执行力后,再启动执行程序,以此替代执行文的功能。[13]以上“执行立案审查”模式优势在于:一是可以与我国执行法院的立案审查义务契合,对公证债权文书的成立要件审查;二是可以系统地调整公证机构与人民法院的司法审查义务,公证机构可不再对公证债权文书的成立要件和程序合法性再做审查,从而减轻其审查负担。第二种观点与前一种观点稍有不同,虽然其同样认为执行法官在立案阶段应先行审查执行要件是否具备,但不同的是其还额外主张,倘若执行法官作出的是对案件的不予受理裁定,此际还应当增设当事人对受理审查裁定的异议、复议权。原因在于,法院的不予受理裁定实际上产生了否定执行力或执行请求权的效果,从法律的安定性或程序的保障性出发,给予当事人异议的机会不可或缺。[22]以上观点不妨称之为“执行立案审查+异议”模式。

总之,不予执行救济应予废弃,替代性的救济路径寻求是当务之急。对于其替代的可能救济路径,从比较法经验出发存在债务人异议之诉与授予执行文异议两种可选方案,我国理论界的努力可归纳为“执行立案审查”与“执行立案审查+异议”两种模式选择。以上进路孰优孰劣,尚需进一步辨明。

2、替代性方案的证成

要想从以上救济路径中择优从之,不能满足于某一救济路径自身合理性的深度证成,还要在多个救济路径之间衡量后进行比较合理性的证成。笔者认为,对严重违反法定程序的公证债权文书救济属于对不当执行的救济,债务人异议之诉足以应对。其他路径既不可行,也无必要。

比较除债务人异议之诉之外的三条救济路径,可以抽离出它们彼此之间所共享的共通特质:三者均是通过形式审查程序对强制执行开始要件进行审查,缺乏对抗式的程序保障内容。对于授予执行文异议,考虑到对执行文授予要件的审查通过案件记录等书面材料即可审查清楚,因此,对于授予执行文的异议是通过书面审查完成的,不经口头辩论程序。我国的执行立案审查程序也与之类似。在实行执行文的国家,由于公证机构在审查资质、公证职能、审查相关材料的便利等方面所具有的优势,其当然地成为了执行文的授予机关。我国公证债权文书执行力的赋予也是由公证机构为之,且当事人在申请执行公证债权文书时提交的证明履行情况的执行证书也是由公证机构作出,这与执行文制度有异曲同工之处。但不同之处在于,我国对赋强公证债权文书的执行除公证机构审查外还需经受执行机关的立案审查检验。《公证执行规定》第5条规定了执行立案阶段人民法院不予受理当事人公证债权文书执行申请五种情形,审查内容聚焦于强制执行开始要件的审查,与公证机构的公证审查内容重合。为追求执行效率,我国执行立案审查的惯常做法是由执行机关根据债权人的书面申请及其提供的书面证据材料进行审查,同样不经过口头辩论程序。如此,以上三者救济路径的塑造本质上都奠基于形式审查的程序设计之上,这与严重违反法定程序的公证债权文书审查要求不符。一方面,公证债权文书的制作严重违反法定程序关系到执行依据是否成立的根本问题,也是对执行请求权的彻底否定,由于其与权利判定相关,理应通过诉讼的方式提供更加周全的救济。另一方面,对于公证债权文书严重违反法定程序的认定绝非易事,仅凭公证记录等书面材料认定程序瑕疵是否存在是十分困难的,[28]书面审查程序难承其重。此外,授予执行文异议更致命的缺陷在于,截至《强制执行法草案》提交审议,我国并没有引入执行文制度的规划安排,未来也恐怕很难全面引入执行文制度。[30]所谓“皮之不存毛将焉附”,既无执行文的制度基础,何来对其异议。“执行立案审查+异议”模式相较于“执行立案审查”模式多了一道异议程序救济,然而这并没有改变书面审查的程序构造,其对以上两方面的审查要求仍是无能为力的。相反,还可能造成审查程序的繁琐与拖沓,更不可取。

因此,单纯从执行救济的角度出发,债务人异议之诉与公证程序严重违法情形能够对应,作为救济路径更为妥适。另外,由于执行立案程序也具有执行依据的审查功能,需要对执行依据是否成立、生效、有效等内容作出审查,那么对于严重程序违法的公证债权文书,可以形成前置审查(执行立案审查)与后置救济(债务人异议之诉)的执行救济路径。前者可以参照驳回执行申请的程序由法院主动筛查赋强公证债权文书不成立的程序违法情形,从而尽可能地为执行程序的进行提供确定性。

(二)另行起诉救济的禁止与不予执行公证债权文书诉讼的设计

执行救济体系的安排既要考虑实体法理与诉讼法理的融会贯通,又要紧扣强制执行的效率追求目标,[30]还要兼顾对当事人的利益平衡,最终实现各项价值目标的协调。

1、执行程序前不予执行公证债权文书诉讼对另行起诉的排斥

否定执行程序前债务人可以另行起诉救济的观点实际上是将不予执行公证债权文书诉讼与另行起诉对立,认为前者的提起只能在执行程序开启后进行。然而,在实际上,不予执行公证债权文书诉讼属于债务人异议之诉,其本身就具有事前防御功能,并不以执行程序开始作为程序适用的必要条件。根据当今德国绝对通说,债务人最早可以在执行依据产生之时提起债务人异议之诉,该诉讼的成功提起无须以执行开始为限制,也不以债权人已经准备强制执行为前提。[21]债务人异议之诉适用的时间范围只要求在发生既判力的基准时之后即可,只有既判力基准时以前对事实的判断不允许当事人再作争执,此后的实体法律关系变化都属于异议事由发生的时间范围,相应地在债务人异议之诉的提起上没有理由对债务人排除执行的时间利益予以克减——将其限定于执行程序开启后。质言之,执行依据一旦成立,执行程序就有开始的可能性,债务人也就具有阻止强制执行程序开启的必要,因而可以提起债务人异议之诉。

《强执法草案》第88条对债务人异议之诉的规定将其适用的时间范围限定于执行依据生效后——执行程序终结前,应当将其理解为我国采纳了上述关于债务人异议之诉提起时间范围的思路。既然债务人得以在执行依据成立后即可向人民法院请求救济,那么没有必要再赋予其另行起诉的救济路径,债务人如果对基础法律关系存在进行争议并提出关联诉求,其可以一并在不予执行公证债权文书诉讼中提出,从而通过诉的合并一次性化解纠纷。这种诉的合并应当将其定位为一种强制性的诉的合并,它既可以防止债务人提起多重诉讼救济使得当事人之间的程序利益失衡,也有利于尽快实现执行目的,并且具有一次性解决关联纠纷的现实意义。也只有强制诉的合并,才能避免当事人另行起诉可能造成的裁判分歧问题。

2、执行程序后不予执行公证债权文书诉讼对另行起诉的排斥

执行程序中债务人既有可能提起了不予执行公证债权文书诉讼,也有可能没有利用该诉讼进行救济。在前一种情形,为促使纠纷的一次性解决,法院应当向当事人释明其就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求,努力促成诉的合并。基于与执行前的诉的合并同样的理由,执行程序中债务人异议之诉中的诉的合并也应当理解为强制性合并。但在后一种情形,如果债务人在诉讼中并未提起不予执行公证债权文书诉讼,由于法院对赋强公证债权赖以存在的基础法律关系并不负有审查义务,[31]此时其也没有能力向当事人作出释明,因而不可能有本诉与关联之诉合并审理的机会。这一情形应当例外允许当事人寻求另行起诉救济,因为债务人如果径行承受强制执行的后果却不给予其任何救济难谓结果正当,而且给予债务人另行起诉的救济也不会有裁判分歧的风险。

四、结语

赋强公证债权文书执行救济路径驳杂,根本原因在于程序性救济与实体性救济的混淆不清。以《强执法草案》的制定为契机,有必要对违法执行与不当执行的意涵澄清,进而合理安排二者的救济路径。在多元化纠纷解决机制日益被强调的当下,赋强公证债权文书的解纷功能愈加受到重视。除了完善被执行人的执行救济路径外,还需要调整法院与公证机构的权能分工。在进一步对公证机构“放权”的基础上,合理分配法院对赋强公证债权文书的审查事项,以消弭当事人对赋强公证债权文书的执行争议,从而最大可能地激发赋强公证文书的制度机能,减少执行机关执行过程中的困顿,促使其专注于执行债权的实现。