论公布失信被执行人个人信息的分级管理——以失信名单的制度变革和执行立法为中心

庄诗岳

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

一、问题的提出

2022年6月24日,十三届全国人大常委会第三十五次会议发布了《民事强制执行法(草案)(征求意见稿)》(以下简称《执行法(草案)》)。根据《执行法(草案)》第66条的规定,被执行人有《执行法(草案)》第62条第1款规定的妨碍、抗拒执行行为之一的,人民法院可以将其纳入失信被执行人名单。根据《执行法(草案)》第69条的规定,人民法院应当将失信被执行人名单信息向社会公布以及向政府相关部门等通报。虽然《执行法(草案)》未明确规定公布失信被执行人名单信息的功能,但《执行法(草案)》第66至71条关于失信被执行人名单的规定基本上是承继了《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(以下简称《失信名单规定》)的相关规定,而根据《失信名单规定》序言的规定,公布失信被执行人名单信息的功能是促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设。

失信被执行人名单以及公布失信被执行人名单信息制度并非我国独有,德国、韩国等国的立法也规定了债务人名薄和公布债务人名薄信息制度。但就公布信息的功能而言,我国与德国、韩国并不完全相同。德国《民事诉讼法》第882条之6第1款隐含了公布债务人名薄信息的功能,该条规定:“经证实需要第882条之2规定的信息的人,可以查看债务人名薄:1、为强制执行的目的;2、为履行法定的资信审查义务;3、审查是否具备给予公共福利的条件;4、为避免债务人不履行支付义务导致的经济不利;5、为刑事诉讼和执行判决的目的;6、为获取关于本人的记入信息。”[1]“在韩国,公布债务人名薄信息的功能,一方面是使受到心理压力的债务人自觉地偿还债务和履行明示义务,另一方面是维护社会信用以及保障经济往来上的交易安全。”[2]因此,除促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和维护社会信用的功能外,德国、韩国的债务人名薄制度还承载了保护市场经济交易安全等功能。由于公布信息的功能不完全相同,我国与德国、日本在公布信息的条件、路径等方面也存在较大差异。

特定诉讼制度的产生,是特定国家于特定时期在特定政治、经济、文化等语境下,基于特定的价值判断作出特定价值选择的结果。虽然《失信名单规定》规定了公布失信被执行人名单信息的功能,但此种功能是基于何种政治、经济、文化等语境而设、与德国及韩国公布债务人名薄信息制度所欲解决的问题有何不同以及是否合理、完整,并不明确。此外,政治、经济、文化等语境并非一成不变而是变动不居。2021年11月1日,《个人信息保护法》施行。在此背景下,公布失信被执行人名单信息的功能是否需要调整值得考虑。从比较法来看,随着德国《联邦数据保护法》的公布,德国旧《民事诉讼法》第915条的规定遭到了猛烈的抨击,向所有人开放的债务人名薄制度是否合宪等一系列问题成为德国各界争议的焦点,并最终引发了査阅权的取消等深刻的制度变革。[3]时值《民事强执行法》立法之际,以上问题亟须以及必须作出回应。

二、公布失信被执行人个人信息的功能审视

(一)公布失信被执行人个人信息的多元功能

根据《个人信息保护法》第4条第1款关于个人信息内涵的规定以及《失信名单规定》第6条关于记载和公布的失信被执行人名单信息应当包括的内容的规定,被公布的失信被执行人名单信息是失信被执行人的个人信息。比如,《失信名单规定》第6条规定,记载和公布的失信被执行人名单信息应当包括的内容是作为被执行人的自然人的姓名、性别、年龄、身份证号码,等等。这些内容,显然是识别特定失信被执行人的失信被执行人个人信息。“进入数字时代,个人信息天然具有交互性、公共性,其自由流动与利用具有巨大社会和经济价值。”[4]“因此,当今社会,个人信息权益的排他性被极大弱化,自然人等个体对其信息权益的支配性也大大降低,与此相对应,个人信息的交互性、公共性逐步增强,个人信息所蕴含的交互价值、公共利益价值日益凸显。”[5]在民事强制执行领域,失信被执行人个人信息的交互性、公共性亦不断强化,既被用于保护申请执行人的个体利益,也被用于维护社会的公共利益。

首先,公布失信被执行人个人信息可以促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务,进而实现申请执行人的债权。公布失信被执行人的个人信息,可以通过降低失信被执行人的社会评价或者说减损失信被执行人的人格权、人权和人格尊严的方式,以及通过降低失信被执行人的信用水平或者说限制失信被执行人社会经济活动中的能力的方式,对失信被执行人施加心理压力,促使其主动履行义务。公布失信被执行人的个人信息,是间接执行措施的一种。“由于间接执行措施在很大程度上限制了被执行人的意思自由,因此在崇尚个人意思自由的近代法之下,只有在没有其他执行手段的情况下才会采用这种方式。”[6]对于不可代替行为请求权的执行和不作为行为请求权的执行,由于不存在其他执行手段,因此适用公布失信被执行人个人信息措施没有异议。虽然在金钱请求权的执行、物之交付请求权的执行以及可代替行为请求权的执行中,存在直接执行或代替执行措施,但由于妨碍、抗拒执行的行为在我国普遍且严重存在,因此直接执行或代替执行措施的实效性大打折扣。在此背景下,以严格遵循法定原则和比例原则为前提,强化以及扩张适用间接执行措施符合我国的司法实践。“事实上,从大陆法系有关民事强制执行立法历史发展进程以及强制执行实用技术发展的角度上看,间接强制执行措施的使用也有扩大化的趋势。”[7]

其次,公布失信被执行人个人信息可以推进社会信用体系建设。公布失信被执行人的个人信息,可以向社会展示“一处失信、处处受限”等失信的严重后果,警示、威慑、引导、督促失信被执行人和社会公众,进而减少失信现象发生、增强社会诚信意识、营造社会诚信环境。自国务院于2014年发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》以来,21世纪初开始萌芽并在各地探索的社会信用体系建设,以前所未有的速度,在全国更大范围内、更加普遍地展开。[8]毋庸置疑的是,我国的社会信用体系建设已经在一些关键性、基础性领域取得了重大进展。但我国的社会信用体系,尚未也远远没有建成。“由于我国还处在社会主义初级阶段,法制与信用体系并不健全,市场主体的诚信意识有待加强,失信成本较低,在社会领域存在相当数量的诚信缺失问题。”[9]在此背景下,以严格遵循法定原则和比例原则为前提,将公布失信被执行人个人信息作为守信联合激励和失信联合惩戒制度以及推进社会信用体系建设的重要一环符合我国的社会实践。

再次,公布失信被执行人个人信息可以保护市场经济交易安全。公布失信被执行人的个人信息,可以降低经济社会交往中的信息不对称问题,令失信被执行人现时或潜在的交易伙伴知道其失信行为的存在,审慎与失信被执行人展开交易,从而保护市场经济交易安全。[10]改革开放以来,社会主义市场经济快速发展,国内外民商事交易日益频繁。在此背景下,以严格遵循法定原则和比例原则为前提,将公布失信被执行人个人信息作为保护市场经济交易安全的手段符合我国的社会实践。其实,德国的债务人名薄即是通过将来源于民事强制执行个案的债务人执行信息上升为可供潜在交易对象查询的信用信息,一方面向债务人施压,另一方面让司法信息进入社会领域保护经济交易安全。[11]

(二)保护市场经济交易安全衍生功能的残缺

虽然公布失信被执行人的个人信息,具有促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设以及保护市场经济交易安全的功能,但第三种功能只是前两种功能的衍生功能。一方面,信用信息作为评判特定主体的信用工具,可以通过经济因素引导特定主体的行为。[12]另一方面,声誉风险所产生的巨大压力将迫使特定主体保持自身良好的形象。[13]即限制失信被执行人在社会经济活动中的能力,只是对失信被执行人施加心理压力或者警示、威慑、引导、督促失信被执行人和社会公众的手段。根据《执行法(草案)》第66条的规定,公布失信被执行人个人信息的条件是被执行人存在妨碍、抗拒执行行为。据此,市场主体只能了解未履行生效法律文书确定的义务且存在妨碍、抗拒执行行为的失信被执行人的个人信息。问题是,被执行人无履行能力而未履行生效法律文书确定的义务且不存在妨碍、抗拒执行行为时,被执行人的个人信息亦是市场主体判断被执行人未来履约能力等交易风险的重要依据。因此,根据《执行法(草案)》第66条规定的公布失信被执行人个人信息的条件,公布失信被执行人个人信息所具有的保护市场经济交易安全的功能并不完整。

与我国仅将保护市场经济交易安全作为衍生功能不同,德国将其作为基本功能。“即在德国,债务人名薄中的债务人信息虽然来源于民事强制执行程序,但它更多的是着眼于服务经济生活中的公共利益而非实现执行案件当事人的个体利益,从实践运行的效果来看,正是因为债务人名薄公开会给债务人带来负面的信用评价,从而导致丧失潜在交易伙伴的可能,名薄公开亦成为向债务人施压的手段。”[14]为了全面实现保护市场经济交易安全的功能,与我国被执行人未履行生效法律文书确定的义务且存在妨碍、抗拒执行行为的公布失信被执行人个人信息的条件不同,德国公布债务人名薄信息的条件是债务人未履行生效法律文书确定的义务。即德国《民事诉讼法》第882条之3规定,公布债务人名薄信息的条件是“债务人没有履行提供财产报告的义务”或“根据财产清单的内容,基于债权人申请到的或获取到的财产报告的执行明显不能实现对债权人的完全清偿”或“债务人提供财产报告后一个月内,或被告知依据第802条之4第1款第2句的规定交付财产清单后一个月内,债务人未能向执行员证实基于债权人申请到的或获取到的财产报告,债权人已得到完全清偿”。[1]

我国关于公布失信被执行人名单信息与德国关于公布债务人名薄信息的功能定位之所以存在差别,是因为我国与德国面临的社会问题不同。“近代以来,伴随市场经济体制的发展成熟,西方发达国家逐渐演化出健全的社会信用,诚信缺失并不是其社会信用问题的主要矛盾,因此,西方发达国家的社会信用体系主要服务于经济金融领域的信用风险管理,几乎可以等同于征信与信用评级等经济信用体系。”[9]即在经济金融语境下,信用是指某人的借款能力或对某人偿债能力的信心。[15]基于此,德国债务人名薄信息的主要功能是为特定人群评判债务人信用状况提供重要参数,保护市场经济交易安全,与此同时成为向债务人施压的手段。“与西方国家不同,我国的社会信用体系尚未也远远没有建成,在社会领域存在相当数量的诚信缺失问题,因此,在设计之初,我国就选择超越狭义的征信,同步建设征信系统及其运行环境,以创新型社会治理手段为目标,而不仅仅作为信用风险的管理手段。”[9]“此外,长期以来,执行难不仅成为困扰人民法院的突出问题,也成为人民群众反映强烈、社会各界极为关注的热点问题。”[16]基于此,我国公布失信被执行人名单信息的主要功能是推进社会信用体系建设以及促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务。

我国的社会信用体系在本质上是在几乎任何人、任何事上使用声誉机制的一个工程,[8]狭义征信是该工程的内容之一。换言之,解决经济金融领域交易中由于交易双方的信息不对称而带来的信用风险是推进社会信用体系建设的内容之一。基于此,保护市场经济交易安全当然体现为推进社会信用体系建设的衍生功能。但即便保护市场经济交易安全只是衍生功能,这一功能也应当完整、全面。否则,并不能真正解决狭义征信问题以及全面推进社会信用体系建设。“数据是信息社会的一种特殊资源,是与物质、能源并列的基础性资源。”[17]“个人信息作为数据市场的生产要素,在数字社会中扮演着越来越重要的角色。”[18]“社会的有序发展离不开个人信息提供的动力支撑,在合理范围内促进信息流通既符合信息主体利益也符合社会公共利益。”[19]“在大数据时代,利用信息开展社会治理亦是国家治理能力现代化的重要路径。”[20]因此,对失信被执行人的个人信息加以增值利用,特别是凭借大数据技术不断挖掘其潜在价值,也是执行机关利用个人信息实现国家治理能力现代化的重要方向。

三、公布失信被执行人个人信息的功能关系

(一)公布失信被执行人个人信息功能的共通原理

《个人信息保护法》第4条第2款规定,个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。公布失信被执行人个人信息行为无疑属于《个人信息保护法》第4条第2款规定的个人信息公开行为,因此,无论是实现促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设还是保护市场经济交易安全的功能,均应适用《个人信息保护法》关于个人信息处理的规定。比如,公布失信被执行人个人信息功能的实现不能侵害以及应当保障失信被执行人根据《个人信息保护法》享有的知情权、查询权、复制权、更正权、删除权、携带权、自动化处理与算法决策等相关权利。再如,根据《个人信息保护法》的规定,公布失信被执行人个人信息功能的实现要求执行机关收集失信被执行人个人信息以必要为限度,处理或分析失信被执行人个人信息以最小化为原则,同时履行保护失信被执行人个人信息安全、保障失信被执行人个人信息质量、在数据泄露等情形下采取必要措施并通知失信被执行人的义务。特别需要说明的是,无论是实现促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设还是保护市场经济交易安全的功能,执行机关公布失信被执行人个人信息时均无须取得失信被执行人的同意。

促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务的目的,是实现生效法律文书载明的申请执行人的债权。虽然失信被执行人根据《个人信息保护法》第13条第1款第1项、第44条的规定享有个人信息处理同意权,但《宪法》第51条规定,公民在行使自由和权利的时候,不得损害其他公民的合法的自由和权利。因此,不能仅为了保护失信被执行人的个人信息处理同意权而弃申请执行人的利益于不顾。欧盟《一般数据保护条例》规定了“处理对于保护另一个自然人的核心利益所必要”的个人信息处理的合法性基础。[21]虽然《个人信息保护法》第13条未作出类似欧盟《一般数据保护条例》的规定,但执行机关采取执行措施实现申请执行人根据生效法律文书享有的债权,必然要处理被执行人的个人信息。因此,执行机关处理被执行人个人信息的行为已经包含在法律对其职权的概括授权之中,可以通过扩张解释《个人信息保护法》第13条第1款关于“为履行法定职责或者法定义务所必需,个人信息处理者可处理个人信息”的规定,赋予执行机关限制失信被执行人的个人信息处理同意权以正当性。

推进社会信用体系建设、保护市场经济交易安全的目的,均是维护不特定第三人的利益或者说维护社会公共利益。虽然失信被执行人根据《个人信息保护法》第13条第1款第1项、第44条的规定享有个人信息处理同意权,但《个人信息保护法》第13条第1款规定,为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,个人信息处理者可处理个人信息。因此,基于推进社会信用体系建设或保护市场经济交易安全的目的限制失信被执行人的个人信息处理同意权具有正当性。事实上,基于公共利益限制个人信息处理同意权也是比较法上的通例。比如,德国联邦宪法法院在1983年的人口普查判决中指出:“个人对其数据并没有所谓绝对无法加以限制的自决权,相反的,它是在社会团体内互动的中介,即使是涉及人身数据,亦属于社会事实的写照,因此个人信息自决权必须在重大公共利益下让步。”[22]换言之,“在德国联邦宪法法院看来,《基本法》下的人并非原子化的个人,并非只是独立自我的投影,而是愿意和他人交流,并在共同体的实践中揭示自身的个人。”[23]此外,“无论是欧盟的《一般数据保护条例》抑或是美国2018年的加州《消费者隐私法案》,还是其他国家个人信息保护立法,都未将个人信息权益作为绝对的优先项,更毋宁说唯一选项了。”[5]

(二)失信名单的基本功能不能完全承载衍生功能

既然实现促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设以及保护市场经济交易安全的功能均应适用《个人信息保护法》关于个人信息处理的规定,且保护市场经济交易安全本身是促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的衍生功能,则能否通过扩张促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的功能,进而完全承载保护市场经济交易安全的功能?换言之,能否通过扩张《执行法(草案)》第66条规定的公布失信被执行人名单信息的条件,即将公布失信被执行人名单信息的条件扩张为“被执行人未履行生效法律文书确定的义务”,进而完全补足保护市场经济交易安全衍生功能的残缺?

关于个人信息权的性质,理论上存在一定争议。不过,根据《民法典》的体例安排,个人信息保护的内容被置于《民法典》第四编“人格权”之下,故个人信息权是一种新型的人格权。[24]根据《个人信息保护法》第1条的规定,《个人信息保护法》的法源之一是《宪法》,宪法规范的基础是人权和人格尊严条款,故个人信息权是实证法意义上具有基本权利属性的宪法权利。[25]因此,执行机关限制失信被执行人的个人信息自决权,通过公布失信被执行人的个人信息实现促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设以及保护市场经济交易安全的功能时,是以减损失信被执行人的个人信息承载的失信被执行人的人格权、人权和人格尊严为代价。

民事强制执行权是公权力,个人信息自决权是私权利。“在公权力与私权利的关系中,公权力居于绝对主导地位,加上公权力的自我扩张性,公权力对私权利的限制、侵犯乃至剥夺普遍可见。”[5]因此,执行机关虽然可以基于促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设以及保护市场经济交易安全的功能限制失信被执行人的个人信息处理同意权,但如果仅有对公权力的授权而无限制,则极易使执行机关超越限制失信被执行人个人信息处理同意权的合理边界不当侵害失信被执行人的人格权、人权和人格尊严。“在德国《基本法》制定之初,立宪者就一再强调,新宪法中必须包含‘只要《基本法》允许基本权可由法律加以限制,就必须同时规定此种限制不可剥夺基本权的本质部分的要求’,依照这一逻辑,联邦宪法法院在确认公民的信息自决权可受限制后,又明确列举了限制的限制要件,国家惟有符合这些要件始能对公民的信息自决权予以限制,而这些要件也因此属于限制公民信息自决权的合宪性理由。”[23]“对基本权利限制的限制包括形式和实质两方面,前者指法律保留原则,后者指比例原则。”[4]我国《个人信息保护法》第5、34条以及《执行法(草案)》第3条对法律保留原则作出了明确规定,《个人信息保护法》第6条第1款以及《执行法(草案)》第5条对比例原则作出了明确规定。

《个人信息保护法》第6条第1款规定:“处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当与处理目的直接相关,采取对个人权益影响最小的方式。”《执行法(草案)》第5条规定:“民事强制执行应当公平、合理、适当,兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益,不得超过实现执行目的所需的必要限度。”理论上一般认为,比例原则包含三项子原则,即妥当性、必要性与狭义比例性原则。“从基本权利的限制角度出发,所谓妥当性原则即国家公权力对公民基本权利进行限制的手段与所欲达成的目的之间须相适当,简单来说即通过限制基本权利可以达成既定目的;必要性原则即对公民基本权利的限制以达成目的之必要为限,在可供选择之多种手段中应选择对公民基本权利损害程度最小的,不得对公民基本权利造成过度限制;狭义比例原则是比例原则中的核心所在,要求对受限制的公民基本权利与所追求之法益进行衡量,二者须合乎比例,一般情况下将要达成之目的价值要大于基本权利的受限程度。”[26]

将《执行法(草案)》第66条规定的公布失信被执行人名单信息的条件扩张为“被执行人未履行生效法律文书确定的义务”,无疑可以全面实现保护市场经济交易安全的功能,契合妥当性原则。但被执行人无履行能力而未履行生效法律文书确定的义务且不存在妨碍、抗拒执行行为时,统一向社会公布失信被执行人的个人信息无疑会严重侵害失信被执行人的个人信息处理同意权以及减损其个人信息承载的人格权、人权和人格尊严,有违狭义比例原则。因此,无法通过扩张促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的功能进而完全承载保护市场经济交易安全的功能。

四、公布失信被执行人个人信息的分级管理

(一)实现保护市场经济交易安全功能的特殊规则

虽然实现促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务、推进社会信用体系建设以及保护市场经济交易安全的功能,均应适用《个人信息保护法》关于个人信息处理的规定。但《个人信息保护法》的出台,只是对数字化背景下个人信息保护的要求、范围、方式等作出了重要且系统的立法决断。[27]换言之,《个人信息保护法》只是就不同的个人信息处理者处理不同个人的不同个人信息的共通性原则和规则作出了规定。基于比例原则、合法原则、目的限制原则等抽象性、一般性规定,不同的个人信息处理者处理不同个人的不同个人信息时会存在差异性的规则。事实上,也正是因为这些差异性的规则,导致促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的功能无法完全承载保护市场经济交易安全的功能。就实现保护市场经济交易安全的功能相较于实现促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的功能的特殊规则而言,主要体现在以下两个方面:

首先,实现保护市场经济交易安全的功能时,公布失信被执行人个人信息的条件具有特殊性。“信用或征信在经济领域有特定含义,指基于资产状况和交易历史等经济信息对个人或企业的履约情况和未来履约能力进行评价、预测,其功能在于消除信息不对称、降低交易成本、控制信贷风险、扩大信贷规模、优化资源配置等。”[28]被执行人未履行生效法律文书确定的义务且存在妨碍、抗拒执行行为时,市场主体与之交易无疑存在未来不能实现交易目的等风险。被执行人无履行能力而未履行生效法律文书确定的义务且不存在妨碍、抗拒执行行为时,市场主体与之交易无疑也存在未来不能实现交易目的等风险。所以,无论被执行人是基于何种原因未履行生效法律文书确定的义务,其个人信息均是市场主体判断和控制交易风险的依据。因此,实现保护市场经济交易安全的功能时,公布失信被执行人个人信息的条件是被执行人未履行生效法律文书确定的义务。从比较法来看,德国《民事诉讼法》第882条之3规定的公布债务人名薄信息的条件,即是债权人的债权未得到或者未完全得到清偿。[1]

其次,实现保护市场经济交易安全的功能时,公布失信被执行人个人信息的路径具有特殊性。实现保护市场经济交易安全功能的情形,包括被执行人未履行生效法律文书确定的义务且存在妨碍、抗拒执行行为,以及被执行人无履行能力而未履行生效法律文书确定的义务且不存在妨碍、抗拒执行行为。对于前一情形,由于被执行人存在妨碍、抗拒执行行为且有履行能力,因此除要实现保护市场经济交易安全的功能外,还要实现推进社会信用体系建设和促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务的功能。而根据比例原则尤其是妥当性原则的要求,实现推进社会信用体系建设和促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务的功能时,需要统一向社会公布失信被执行人的个人信息。在此过程中,保护市场经济交易安全的功能得以附带实现。对于后一情形,由于被执行人不存在妨碍、抗拒执行行为且无履行能力,因此无需实现推进社会信用体系建设和促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务的功能,只需实现保护市场经济交易安全的功能。而根据比例原则尤其是狭义比例性原则的要求,实现保护市场经济交易安全的功能时,为了保护失信被执行人的个人信息权益,只需向失信被执行人现时或潜在的交易伙伴公布失信被执行人的个人信息。

从比较法来看,“德国在1995年以前,债务人名薄是公开的,任何人都有权查询其信息内容;1995年生效的《关于债务人名薄规定的修订法》增加了有关查询债务人名薄的限制性规定,即债务人信息只向‘无法拒绝的、与登记目的相符’的第三人公开”。[10]出现这一变化的原因在于,德国理论和实践的主流观点认为:“任何人均可査阅债务人名薄与信息自决权的要求并不相符,因为合目的性的原则并未得到充分的遵循,债务人名薄制度用以保障公共交易安全的保护和警示功能也不意味着允许那些无意参与经济交易关系的人查阅名薄,向任何人答复查询同样不符合债务人名薄原初的设置目的。”[3]

事实上,如果仔细对比我国《失信名单规定》《执行法(草案)》关于公布失信被执行人名单信息的规定与德国《民事诉讼法》关于公布债务人名薄信息的规定,即会发现我国公布失信被执行人名单信息的规则与德国公布债务人名薄信息的规则的差异也主要在于公布的条件和路径。

(二)被执行人一般失信名单与严重失信名单分置

由于促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的功能无法完全承载保护市场经济交易安全的功能,且不能被承载的保护市场经济交易安全的功能在公布失信被执行人个人信息的路径方面存在特殊规则,因此应当考虑设置独立于《失信名单规定》《执行法(草案)》规定的严重失信被执行人名单的一般失信被执行人名单。具体来说:《失信名单规定》《执行法(草案)》规定的失信被执行人名单,规制的是被执行人未履行生效法律文书确定的义务且存在妨碍、抗拒执行行为的情形,即严重失信的情形,因此可以称之为严重失信被执行人名单。严重失信被执行人名单,承载的是促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设的功能以及严重失信情形下的保护市场经济交易安全的功能。问题是,不仅被执行人存在严重失信情形时需要实现保护市场经济交易安全的功能,被执行人无履行能力而未履行生效法律文书确定的义务且不存在妨碍、抗拒执行行为时,即存在一般失信行为时,亦需实现保护市场经济交易安全的功能。此时,由于在公布失信被执行人个人信息的路径方面存在特殊规则,因此需要单独设置承载一般失信情形下的保护市场经济交易安全功能的一般失信被执行人名单。

区分严重失信被执行人名单和一般失信被执行人名单,其实是落实《个人信息保护法》第6条第1款以及《执行法(草案)》第5条关于比例原则规定的必然要求,也是实现失信被执行人个人信息处理同意权的保护和申请执行人债权的实现、公共利益的维护的平衡之举。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第21条也规定:“探索建立惩戒分级分类机制和守信激励机制。各地法院可以结合工作实际,积极探索根据案件具体情况对被执行人分级分类采取失信惩戒、限制消费措施,让失信惩戒、限制消费措施更具有精准性,更符合比例原则。”区分严重失信被执行人名单和一般失信被执行人名单,即是对被执行人分级分类采取失信惩戒的内容。

司法实践中,不少法院展开了“红白黑”名单分级分类管理制度的探索。“‘红名单’即自动履行被执行人名单,是指执行案件立案后,法院采取强制执行措施前,自动履行完毕生效法律文书确定的义务的被执行人。‘白名单’即积极履行被执行人名单,是指执行案件立案后,暂时无力全额履行生效法律文书确定的义务,但主观上积极履行生效法律文书确定的义务、配合人民法院处置现有财产,或有证据证明确无财产可供执行、确无履行能力,且客观上不存在逃废债务、规避执行、有能力履行拒不履行等行为的被执行人。‘黑名单’即严重失信被执行人名单,是指执行案件立案后,未履行生效法律文书确定的义务且实施了妨碍、抗拒执行的严重失信行为的被执行人。”[29]严重失信被执行人名单和一般失信被执行人名单,其实分别对应着上述黑名单和白名单。针对“红白黑”名单,各地法院采取了不同的激励和惩戒机制。不过,司法实践尚未针对“红白黑”名单采取不同的公布失信被执行人个人信息的路径。

从立法层面而言,《执行法草案》应当区分规定严重失信被执行人名单和一般失信被执行人名单,除二者的共通性规则外,应当特别规定二者的差异性规则。即被执行人未履行生效法律文书确定的义务且存在妨碍、抗拒执行行为时,人民法院应当将其纳入严重失信被执行人名单,并应当将严重失信被执行人的个人信息统一向社会公布。被执行人无履行能力而未履行生效法律文书确定的义务且不存在妨碍、抗拒执行行为时,人民法院应当将其纳入一般失信被执行人名单,市场主体可以申请查询一般失信被执行人的个人信息。其中,对于严重失信被执行人的个人信息可以继续通过中国执行信息公开网统一向社会公布;对于一般失信被执行人的个人信息可以建立全国统一的一般失信被执行人个人信息查询平台。值得讨论的问题是,市场主体查询一般失信被执行人的个人信息时,是否需要证明对查询享有正当利益。在德国《民事诉讼法》修法的过程中,有观点认为:“在个案中能证明查询人的利益优于债务人利益的,才能对债务人的信息自决权作出限制。毫无限制的查询答复必然会引发对数据的不合目的使用。这种制度设计虽然会给法院带来不容忽视的负担并延缓查询答复本身的进程,但却是让查询答复更为合宪的有效方式。”[3]笔者认为,在我国执行案件数量庞大、执行人员严重不足的背景下,要求市场主体证明对查询享有正当利益将极大增加执行法院的负担、影响执行程序的进程。而且市场主体对数据滥用的危险,完全可以通过实名查询、匿名处理、事后追责、查询收费等一系列手段加以规制。此外,严重失信被执行人名单和一般失信被执行人名单的分置,也会在一些共通性规则上带来相应变动,立法者需要根据具体情况予以调整。

五、结语

“改革开放以来,诚信缺失一直是困扰我国社会经济发展与转型的突出问题。这一现象延伸到执行领域,表现为被执行人通过各种手段钻法律的空子,企图逃避执行,这些不诚信的行为不但加剧了‘执行难’,损害了债权人的利益,也在很大程度上破坏了人与人之间的信任,妨碍了健康的社会经济秩序的建立。”[30]在此背景下,以促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务和推进社会信用体系建设为基本功能的严重失信被执行人名单制度的建立,契合我国的执法环境。但随着我国社会主义市场经济的快速发展、国内外民商事交易的日益频繁,保护市场经济交易安全功能的重要性日益凸显。而且,“我们已经迈入了一个信息爆炸、万物互联和人际互通的数字时代。”[31]在数字时代,“数据是能源、是生产资料、是交易通货、是企业的利器,数据会产生利润和效益。”[32]因此,通过技术手段不断挖掘失信被执行人个人信息的潜在价值,进而实现保护市场经济交易安全的功能甚至实现类似德国法上审查是否具备给予公共福利的条件等多重功能,也是国家治理能力现代化过程中必须直面的问题。在《个人信息保护法》已经施行、《民事强制执行法》立法之际,立法者应当结合我国政治、经济、社会的最新实践,实现失信被执行人名单制度的变革。