实行过限的刑事责任探究

栾明璐

摘要:实行过限是从共同犯罪中衍生出来的一种很特殊的犯罪形态,它是指在共同犯罪过程中,某一个或几个共同犯罪人故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪行为形态。对于实行过限行为刑事责任的分配问题一直是古今中外研究的重要问题,亦是困扰司法实践的难题,因为其不仅涉及到对实施过限行为人的如何处理,还包括对其他共犯如何定罪量刑的问题。尽管国内外学者对该理论研究不尽一致,但我国司法实践中对实行过限行为的一般处理规则为过限犯独立承担刑事责任,对于其未超出共同故意范围的行为,其他共犯应共同承担刑事责任。当然在实行过限的具体认定中还应分重合性过限与非重合性过限分别进行具体讨论,从而分清责任的具体归属,避免牵连无辜,彰显刑法公平正义的精神。

关键词:共同犯罪;实行过限;刑事责任;归责原则

中图分类号:DF613文献标识码:A文章编号:1009-9107(2009)06-0090-04

刑事责任是刑事法律规定的、因实施犯罪行为而产生的、由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。而实行过限是在共同犯罪过程中出现的一种特殊犯罪形态,是指在共同犯罪过程中,某一个或几个共同犯罪人故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪行为形态。其提出主要是为了解决各个共同犯罪人之间刑事责任的分配问题,通过个人罪过与共同犯罪故意的区分,分清责任归属,避免责任株连,以彰显刑法的公平正义。

一、实行过限刑事责任的立法比较

实行过限作为共同犯罪中某一个或几个共同犯罪人故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪行为,其刑事责任法律是如何规定的呢?我国现行刑法典并没有此类规定,而国外有许多实行过限的立法例。

(一)我国古代关于实行过限刑事责任的规定

在一千多年前,我国《唐律》中曾在个别罪名中,对实行过限的处罚原则作过明文规定。《唐律•贼盗律》第289条规定了盗窃罪共同正犯中的实行过限,该条规定:“……其共盗,临时有杀伤者,以强盗论;同行人不知杀伤情者,止依窃盗法。”疏议对此解释道:“谓共行窃盗,不谋强盗,临时乃有杀伤人者,以强盗论。‘同行人而不知杀伤情者,止依窃盗法,谓同行元谋窃盗,不知杀伤之情,止依‘窃盗为首从。杀伤者,依‘强盗法。”[1]根据这一条文,共谋“窃盗”的行为人在共同犯罪中临时起意杀伤人,如果其他共犯对此知情,则需承担“强盗”的刑事责任,而如果不知情,则仅负“窃盗”的刑事责任,而由杀伤人的行为人单独承担“强盗”的罪责。可以看出,唐律中实行过限者应对其过限行为承担刑事责任,而没有实行过限行为但知情的其他共同犯罪人也应负同样责任。

(二)国外关于实行过限刑事责任的立法例

国外许多国家、地区的刑事立法中也对实行过限的刑事责任问题作出了规定。《罗马尼亚刑法典》第28条规定:“任何共同犯罪人单独的犯罪事实不影响其他共同犯罪人的刑事责任。与犯罪相关的事实虽与所有共同犯罪有关,但只有共同犯罪人明知或预见到了该类事实时才负刑事责任”。[2]344《俄罗斯刑法典》第36条规定:“实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪,是实行犯的过度行为,其他犯罪人对此不负刑事责任”。[3]英国是判例法国家,在1966年“皇家诉按徒森和莫里斯”一案中有这样的批注:“当两个人合谋一项犯罪时,彼此要为促成这项犯罪的结果负责。但是,如果其中一人超出了彼此同意的范围,另一人不能对这种未经他同意的行为负责”。[2]328《意大利刑法典》第116条第l款规定:“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时,如果结果是他的作为或不作为的结果,他也得对该犯罪负责”。[4]

(三)评析与借鉴

从以上各国关于实行过限刑事责任的立法情况来看,各国实行过限的刑事责任有两种情况:(1)由全体共同犯罪人对过限结果承担刑事责任,意大利刑法典的规定即是这样。意大利刑法理论将实行过限称之为“共同犯罪的偏离”,在这种所谓的偏离的共同犯罪中,至少有一个行为人必须对实际实施的犯罪持“希望”态度。如果偏离的结果是由于行为后才发生的,本身能单独决定结果发生的因素造成的,是行为人可以不对该结果承担刑事责任的唯一例外。笔者不认同意大利刑法典所规定的实行过限的刑事责任的立法,它的理论依据是所谓的“客观责任”,仅仅根据某种事实的客观存在来确定行为人的刑事责任。根据这种刑事责任的归责原则,行为人的主观心态不是决定刑事责任的根据,实际危害结果的发生才是刑事责任的根据,这种割断犯罪主客观方面有机统一的刑事归责原则已经被现代刑法理论所摒弃。(2)由实行过限者单独承担起过限的刑事责任,大多数国家的立法都是这样规定的。笔者也认同此观点。根据我国刑法学界的通说,刑事责任的法律事实根据在于行为具备了某种犯罪构成。[5]共同犯罪中,由于所有的共同犯罪人形成了一个共同的犯罪故意,在共同犯罪范围之内,在犯意联络之下,基于共同的犯罪故意,互相利用他方的行为来达到他们共同的犯罪目的,那么在这个共同犯罪故意支配下的行为就成为一个整体,所以共同犯罪承担刑事责任的原则是“部分行为,全部责任。”共同犯罪的故意和共同犯罪故意之内的共同犯罪行为是各共同犯罪人承担刑事责任的基础。如果各共同犯罪人对于超出共同犯罪故意的犯罪行为即过限的犯罪,既无罪过,又无行为,就不存在对于过限犯罪负刑事责任的法律根据。在共同犯罪实行过限的情形下,过限犯在超出原共同犯罪故意的新的犯罪故意支配下,实施了不同于原共同犯罪的行为,他的行为通常就符合了两个犯罪构成即共同实施的犯罪的犯罪构成和过限的犯罪的犯罪构成,相应的就需要对两个犯罪行为负刑事责任,即共同犯罪的刑事责任以及过限犯罪的刑事责任。在我国的司法实践中也多是按此原则分配刑事责任的。

但是我国现行刑法典并没有对实行过限刑事责任的承担作出相应的规定,实践中多数是根据共同犯罪的相关理论及刑法典的规定追究过限犯的刑事责任。笔者认为应该借鉴他国的法律规定,在立法中明确实行过限的概念以及各共犯人和过限犯的刑事责任承担,以彻底贯彻罪刑法定之原则,保护犯罪人的人权。比如可以在总则中共同犯罪内容之后规定:“在共同犯罪过程中,某些共同犯罪人实施了超出共同故意范围的其他犯罪行为,是实行过限。对于实行过限,其他共同犯罪人不负刑事责任。”以明确区分共犯人和过限犯不同的刑事责任。

二、实行过限刑事责任的一般归责原则

(一)个人责任原则

惩罚必须针对犯罪的个人,才能体现一种公正的观念,刑法的规范化训练机能也才能达到。在大陆法系国家中,责任主义要求以行为已经具备了犯罪的客观要件且行为人只能对自己的行为及其结果承担责任。也就是说,只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难,而不能对与自己无关的他人行为承担责任,这便是个人责任原则。

个人责任的一个重要特点就是具有人身专属性,也称为一身专属性,日本刑法学者大谷实认为,个人责任是指个人仅对其所实施的犯罪负责任,对他人所实施的犯罪不能科以责任。[6]个人责任的人身专属性这一特点使刑事责任与其他法律责任得以区别开来。刑事责任的主要目的在于通过追究刑事责任惩罚犯罪和预防犯罪,因此,刑事责任的特性决定了只有通过国家强制力让犯罪行为人承担刑事责任,才能实现刑法的目的。而要求行为人以外的无辜者承担刑事责任对惩罚犯罪和预防犯罪的刑法目的并无意义,也不符合刑法的谦抑性。可以说,“个人责任原则是刑事责任的本质要求。”[6]由于实行过限是个人行为,而非共同犯罪行为,因此,该行为的责任显然只能归于实施该行为的个人,而不能归于全体共同犯罪人,如果让没有实施过限行为的共犯人也要对其他共犯人实施的过限行为负责,那么就不能使没有实施过限行为的共犯人对施加于其的惩罚心服口服,相反,其会认为是在代人受过,既而对法律的公正性也会产生怀疑,这样,刑法预防犯罪的目的就会落空。

(二)主客观相统一原则

主客观相统一原则是和主观归罪、客观归罪相对立的原则,它是指“追究具体行为的刑事责任必须以刑事责任的主观要素与客观要素相统一为基础,只有在既符合刑事责任的主观要素又符合刑事责任的客观要素并且这种主观要素与客观要素具体统一于同一行为之中时,方可追究该行为的刑事责任。”[7]在有些情况下,根据主客观相统一原则来认定是否有犯罪行为以及是否应追究刑事责任并不困难,例如,单纯犯意的流露的情形、意外事件的情形。然而,在另一些情况下,这种认定就不那么容易了,例如在共同犯罪的情况下,某一共犯人的行为是否可视为共同犯罪行为,该行为是否为其他共犯人的故意所包容有时很难认定,由于我们经常强调各共犯人之间要互相对其同案犯的行为负责,因此,就容易将不该归咎于所有共犯人的行为也归咎于那些或者缺乏主观罪过或者缺乏客观行为的共犯人,正是为了解决这一问题实行过限才应运而生。在实行过限的情况下,未实施过限行为的共犯人对过限行为或者缺乏主观罪过,或者缺乏客观行为,总之,未充足构成犯罪和承担刑事责任的主客观两方面的条件则不能让其对过限行为负责。可以说,实行过限是主客观相统一原则所派生出来的一个概念,它的位阶在主客观相统一原则之下,是在具体领域对主客观相统一原则的贯彻。

三、实行过限刑事责任的具体承担

通过以上的论述已知,实行过限是个人行为,而非共同犯罪行为,因此,该行为的责任显然只能归于过限行为人。对过限行为人来说,需对两个犯罪行为承担刑事责任,即共同犯罪行为与过限犯罪行为。但在刑事责任的认定上,并不是对这两个罪分别定罪量刑,然后简单相加即可。因为犯罪性质的特殊性以及两个犯罪之间可能存在的关联、重合性,所以在责任的具体认定中,笔者认为应当区分重合性过限与非重合性过限两种情况分别认定其刑事责任。

(一)重合性过限之责任承担

重合性过限是指过限行为人所实施的犯罪与共同犯罪人所期望的犯罪之间具有某种重合性的情况下而发生的过限。从犯罪构成理论上,判断重合过限之罪的“重合性”的根本标准是犯罪客体的同类性,即过限犯罪和共同犯罪虽然各自侵犯的直接客体不一样,但一般情况下它们属于同一类客体,则这种过限就是重合过限。重合过限之罪主要体现为法益性质相同或者相似的犯罪行为之间,如抢夺罪与抢劫罪,伤害罪与杀人罪等。在重合过限下,过限犯罪的结构可用如下公式来表示:过限之罪=重合之罪+过限部分。比如,甲教唆乙伤害丙,而乙却杀死了丙。在本案中,甲、乙在重合部分(即伤害)构成共同犯罪(伤害罪),这部分我们称之为“重合之罪”;除此之外,还有一部分超出“重合之罪”,该超出部分,我们称之为“过限部分”。根据犯罪构成理论和我国刑法的规定,该“过限部分”是不能单独成罪的,它必须与重合部分加在一起才能成立犯罪。再比如,甲教唆乙到丙家盗窃,乙在盗窃过程中对丙使用暴力。在本案中,乙实施的暴力属于“超出部分”,但是,乙的暴力行为在我国刑法中没有规定为犯罪,因此,该暴力行为必须与“重合部分”(即盗窃)结合在一起构成我国刑法规定的转化型抢劫罪。

但是,如何判断行为是否重合,则是一个十分复杂的问题。笔者认为,判断行为是否重合的标准,是刑法分则规定的具体犯罪行为的构成。如果一个犯罪的构成能涵括另一个犯罪的构成,则二者应能在一定的限度内构成重合。也就是说只要构成要件具有重合性,则在重合部分可以认定成立共同犯罪。那么在司法实践中,如何判断是否存在这种重合性,即哪些犯罪之间存在重合的性质呢?张明楷教授曾指出,以下四种情况可以认定:第一,当两个法律条文之间存在法条竞合关系时,其条文所规定的犯罪便存在重合性质。第二,虽然不存在法条竞合关系,但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重。从规范意义上说,严重犯罪能够包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质,能够在重合范围内成立共同犯罪,如绑架罪与非法拘禁罪、故意杀人罪与故意伤害罪等。第三,虽然不存在法条竞合关系,两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同,但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益,因而存在重合性质时,也能够在重合范围内成立共同犯罪,如放火罪与故意毁坏财物、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪等。第四,在法定转化犯的情况下,如果数人共同实施了转化前的犯罪行为,而部分人实施了转化行为,但其他人不知情的,应就转化前的犯罪成立共同犯罪。[8]笔者认为上文四种情况对刑法理论和司法实践中的两种犯罪之间的重合现象进行了比较完整的归纳和总结,也为重合性实行过限的认定和处罚提供了较为明确的判断标准。

(二)非重合性过限之责任承担

非重合性过限是指行为人所实施的过限犯罪与共同犯罪故意的内容不具有重合性的情形。与重合过限一样,非重合过限的结构也是由两部分组成:一部分是作为基础行为的共同犯罪,另一部分是“过限部分”。但是,与重合过限之罪不同的是非重合过限之罪的“过限部分”是能够单独成罪的。这就是在结构特点上非重合过限之罪区别于重合过限之罪之处。

从犯罪构成角度,过限犯罪和共同犯罪不仅各自侵犯的直接客体不同,而且它们也不属于同一类客体,就是非重合过限。因此,非重合过限之罪主要体现为法益性质不同的犯罪行为之间,如盗窃罪与强奸罪,诈骗罪与杀人罪等。对于非重合过限的罪名,一般来说,由于过限犯罪与共同犯罪是性质完全不同的两个犯罪,因此,它们的罪名也就各自具有独立性,即过限犯罪与共同犯罪分别确定各自的罪名。在非重合过限的情形下,过限犯罪与共同犯罪之间具有质的不同,因此,对过限人应实行数罪并罚。例如,甲教唆乙伤害丙,在将丙打至昏迷后,乙临时起意,将丙所佩戴的金表偷走。在本案中,甲教唆的是故意伤害罪,两人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪,甲应当承担故意伤害罪的教唆犯的刑事责任,而乙在伤害的共同故意范围之外又实施了盗窃行为,成立了过限犯罪,应当以故意伤害罪与盗窃罪并罚。而对于非过限人来说,对于过限之罪,自然不能由其承担刑事责任,仍以原来的共同犯罪论处。

区分重合型过限与非重合型过限两种过限行为,是为了贯彻罪责自负、反对株连的原则,对于过限行为的认定,通常是为了解决定罪与量刑两个方面的问题,在实践中实行过限行为有时仅仅是量上的过限,并不影响定罪,而只存在量刑的问题。例如,甲教唆乙贩卖淫秽光碟,但数量控制在200张以下。但乙牟利心切,共贩卖了2000张。甲乙虽然均定贩卖淫秽物品罪,但对甲应适用基本情节的法定刑,对乙应适用加重情节的法定刑。只有当过限行为涉及到另一种犯罪构成时才产生了新的犯罪行为,从而不仅涉及到定罪也涉及到量刑,即对实行行为的过限部分与非过限部分分别考察,认定其构成不同的犯罪,再根据吸收原则、数罪并罚原则、转化原则等不同原则进行定罪,并适应相应的量刑原则。基于此重合型过限与非重合型过限的区分是为了我们更加明确一种过限行为是仅仅在量上的过限还是触犯了新的罪名,从而对其更好的定罪量刑。而对于其他共同犯罪人而言,对超出共同故意范围的犯罪行为,既无主观上的罪过,又无客观上的行为,根本就不存在对过限犯罪承担刑事责任的法律根据。因此,对于实行过限的总的处理原则是对于其他共同犯罪人来说,因为其行为只符合了基本共同犯罪构成,只在基本共同犯罪的范围内承担刑事责任。而对于实施过限行为的行为人来说,其不仅在共同犯罪故意的支配下实施了共同犯罪行为,而且在超出共同故意范围的新的罪过心理支配下实施了过限犯罪行为,故由实施过限行为的行为人单独承担过限犯罪的刑事责任。

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