网络涉黄犯罪若干法律适用问题思考

黄　胜　张　斌

摘要 近年来,我们先后办理或者适时介入了多起借助互联网传播淫秽物品的案件,遇到了一些法律适用问题,存在较大的争议。现择其要者结合案例加以探讨。

关键词 互联网传播 法律适用 服务器

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-103-02

一、类案简介

1.犯罪嫌疑人吴某自2008年9月份至2009年1月,为了能够免费浏览黄色图片,先后担任煌宫、九九娱乐社区、新天下清色论坛、迷失少女天堂等多家网站的版主,在上述网站中多次发布淫秽图片。由于上述网站的服务器设在境外,公安机关采取在线查看的方法进行了远程勘验,根据勘验结果和治安部门鉴定,犯罪嫌疑人吴某在上述网站共发布淫秽图片543张,这些图片的点击数达36403次,另外在其担任版主的版块中还有其他人员发布的淫秽图片1536张。

2.犯罪嫌疑人张某于2007年8月至9月期间,在互联网上的网易163相册发布淫秽电影视频文件截屏图片和编号供网上购买者选择,购买者在互联网上选择淫秽电影视频文件,每个视频文件标价10元。犯罪嫌疑人张某将银行帐号提供给购买者,在确认购买者汇款后,其使用家中的电脑将淫秽电影视频文件刻录到光碟中,后以快递方式邮寄给对方。如此共向宣某、唐某、朱某等人贩卖光碟8张,内有淫秽电影视频文件100余个,从中牟利上千元。

二、本类案件的争议焦点

1.行为人在不同网站上发布的淫秽图片有部分是相同的,对于在不同网站上反复发布的淫秽图片,能否累计?

2.行为人吴某所发布图片的点击数能否按照在线查看的结果累计计算?

3.行为人任版主管理的网站版块中其他人员发布的淫秽图片,是否可以认定吴某为之提供直接链接?

4.行为人通过网上推销的方法出售经他人订购后刻录入光盘的淫秽视频文件,能否认定为利用互联网传播淫秽视频文件?

三、主要分歧意见与评析

(一)关于在不同网站上发布相同的淫秽图片能够重复计算传播件数

第一种意见认为应当重复计算。理由是:不同的网站有不同的浏览人群,在不同网站发布同一张淫秽图片无异于在同一网站发布不同图片,甚至影响面会更广。因此应当重复计算。

第二种意见认为不应当重复计算。理由是:同样的图片在不同的网站发布,造成了传播范围的扩大,但这影响的只是通过点击数反映出来的传播次数,没有改变图片的像素、色彩、内容等物理属性。而对于点击数,《关于淫秽电子信息的解释》规定要达到万次以上,才定罪处刑,如果对不同网站发布的相同图片重复计算,则会出现罪刑不均衡。

我们认为:不同网站发布相同的淫秽图片或者其他淫秽电子信息,应当重复计算。《刑法》第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,第三百六十四条规定了传播淫秽物品罪,行为人是否具有牟利目的,决定了其适用不同的罪名和相差非常悬殊的法定刑。《刑法》第三百六十四条并未明确规定在没有牟利目的的情况下“制作、复制、出版”淫秽电子信息也能构成犯罪。但并不代表无牟利目的地制作、复制、出版淫秽电子信息就绝对不受刑法调整,如果制作、复制、出版是传播的手段,当然还是要视为传播行为。如果是在不同的网站之间发布同样的淫秽电子信息,是一种复制行为,同时也是传播行为,而此种传播是建立在复制的基础上,因此复制的件数决定了传播的件数。细究起来,即使是相同的图片,只要是被复制到不同的网页之上,其物理性质还是会发生一些改变,诸如创建时间、存储位置等,这也印证了前述的观点。但如果仅仅是不同网站建立了指向同样目标的直接链接,则不认为是复制,根据《关于淫秽电子信息的解释》第四条,所链接的淫秽电子信息如果是同一种类的文件,则不论建立多少直接链接,只计算一次。

(二)关于以在线查看的方式进行勘验检查所查知的点击数能否认定为行为人所传播淫秽电子信息的实际被点击数

第一种意见认为不能据此认定。理由是:互联网技术发展日新月异,而网络上人为设置的或者是客观存在的漏洞、缺陷比比皆是,点击数极可能被伪造,有的在不同网页之间建立关联,造成同时打开多个网页的情况,有的则直接在内部的程序设计上作手脚,或者由发布人自己反复点击、刷新,提升甚至是虚增点击数,以达到其他目的。因此,以在线查看的方式查知的点击数是不能采信的。

第二种意见是可以据此认定。理由是:互联网犯罪的一个重要特点是涉及面极广,许多黄色网站的服务器设在国外,到彼地取证难以实现,而在某些国家对电子信息的管制较松、个人隐私保护观念强烈,更会给取证带来困难。如果仅仅根据“可能性”而非确切的反面证据就排除在线远程勘验的结果,是更加不负责任的做法。

我们认为:此问题不能一概而论。首先,我们还是要承认以在线查看的方式进行的远程勘验笔录是刑事诉讼可运用的证据。毕竟在客观性、关联性、合法性三方面均不存在大的问题。其次,我们不能依据此孤证定案。网络的复杂性不言而喻,司法人员甚至是公安机关的网监部门民警中能窥门径进而登堂入室者少之又少。各种各样的因素都会导致网络数据的不准确,因此必须采取严格的证据标准,以排除合理怀疑。合理怀疑不能排除,本身就是证据不足。要有切实有效的办法保证“现场”的原始性、真实性。例如公安机关查办行为所产生的点击数要排除。在境外取证或者服务器重要数据(如向服务器发送图片查看请求的网络用户IP地址数据、次数)的取证无法实现的情况下,应当进行必要的侦查实验等手段,佐证在线查看获得数据的真实性。

(三)关于行为人所管理的网页上他人所发布的淫秽信息,是否可以认定为行为人提供直接链接

第一种意见认为不能认定为提供直接链接。理由是:网络上发布的电子信息,在发布人完成发布行为后,一般即可在互联网上为公众查知,链接的建立是网站程序自动完成,不需要管理人员建立链接。如吴某本与黄色网站无干,后其申请成为“版主”,对于网站的核心程序设计等并未参与,不能以其作为“版主”的身份认定其为他人提供直接链接。

第二种意见认为可以认定为提供直接链接。理由是:“版主”对于其版块内所有他人发布的帖子都有管理的职权,对于淫秽电子信息不予删除,是一种以不作为形式实行的提供直接链接。

我们倾向于第二种意见。行为人明知是专以或者主要发布淫秽电子信息的网站、版块而申请成为其版主,已足证其协同传播淫秽电子信息的主观意图。虽然行为人没有以积极的行为方式建立、编辑淫秽信息的直接链接,但网站的所有人通过程序设计自动建立链接,应当认定为提供直接链接,而行为人也明知在该网站上信息的发布途径和方式,还“主动请缨”,担任版主,管理淫秽电子信息,应当视为网站所有人的共犯。由于其所管理的版块有限,故此仅对所管理版块内的淫秽电子信息负责。但这里有个前提,即行为人必须明知自己任版主的版块性质是专以或者主要发布淫秽电子信息的,否则,行为人只有在已经审阅过淫秽电子信息而故意不予删除的情况下,才可以被认定为提供直接链接,而这可能是取证的难点。

(四)关于行为人通过网上推销的方法出售经他人订购后刻录入光盘的淫秽视频文件,能否认定为利用互联网传播淫秽视频文件

第一种观点认为应当认定为利用互联网传播淫秽视频文件。理由是:行为人的推销活动是在互联网上进行的,购买者的选择行为也在网上完成,从而应按照传播的图片件数定量。

第二种观点认为前述行为并非《关于淫秽电子信息的解释》所称的利用互联网传播淫秽电子信息。理由是:根据该解释第八条,利用互联网传播以实物为载体的淫秽物品的,应依照《关于非法出版物的解释》的有关规定定罪处罚,即按照光盘的张数来定量。

我们倾向于同意第一种意见。出现前述观点分歧的原因在于《关于淫秽电子信息的解释》和《关于非法出版物的解释》所规制的内容具有交叉性。在此,视频文件是否具有实物载体已经影响了其定罪标准,而且相差非常悬殊。就如张某一案中,如果按照光盘的张数定量,则张某仅贩卖了8张,离定罪标准差了很远,如果按照视频文件个数定量,则其贩卖了100多件,甚至已经达到了“情节严重”处刑三年以上的标准。从技术的角度来说,贩黄者一般不会让自己的财源变成人人唾手可得的东西,加密技术的发展已经能够防止互联网上资源的随意扩散,淫秽视频文件通过互联网直接传送或者通过刻录光盘后人工传送在危害程度上不应有如此大的差别。与此同时,淫秽视频文件的件数极大地决定了其危害性,而一个数百兆的视频文件足以抵上一张传统的影视光碟,因此,以淫秽电子信息的件数来作为定罪计量单位更为合理。实际上,从计算机和影视科技的发展趋势来看,影视光盘已经日趋式微。当然这里必须附加一个条件,即:被计量的每一件淫秽视频应当具有独立的可播放性,如果必须多个文件才能支持一部传统意义上的影视片的播放,则只能计为一件。