论用期房抵押制度代替现今按揭制度的可能性与现实性

张　懿

【摘 要】 通过用期房抵押制度代替现今按揭制度既不影响我国抵押制度内在逻辑的完整性,又可以将“按揭”名正言顺地纳入到我国的抵押制度中来。如此既有利于实务操作中的统一性,也有利于保持我国担保法律体系的完整性和法理上的统一性,更有利于节约立法资源。

【关键词】 期房抵押制度;按揭制度;法律体系;法理

我国商品房交易中不存在按揭制度,以按揭理论来解释住房抵押贷款并不妥当。因为按揭制度的灵魂是以转移权原为特征的担保制度,依我国之法律,尚无转移权原的担保方式。实务中所谓的按揭,是对期房抵押贷款的误称。众多的相关法律法规中多为一般意义的房地产抵押规定,对期房抵押规定甚少。法律的滞后影响了国家在宏观上的调控,全国范围内缺少完善统一的管理办法导致实务中问题甚多。一方面由于按揭银行的权益难以得到有效的保护使得房地产按揭在我国并没有得到有效发展;另一方面,按揭当事人权宜之下以合约担保使得其利益不平衡,手续繁杂,提高了法律成本。

一、期房抵押的可能性与现实性

1、期房抵押的可能性

(1)期房抵押的法理依据。期房不仅指尚未完成建造的房屋,也包括购房人尚未取得所购房屋产权证的现房。购房人与开发商签订《商品房预售合同》并支付部分房价款后对所预购的期房自然享有一种权利,这种权利性质又如何?显然,这是一种期待权,但这种期待权到底是债权还是物权,在学界有不同的看法。一种见解认为,购房人期待权属于债权。如认为购房人预购房后,不能享有对所购买房屋的所有权,而是一种德国学者赖扎所称的“所有权之期待权”[1]。有学者认为购房人取得的在将来某一时间取得房屋的权利,是一种期待性利益,而非现实的房屋。[2]还有学者认为这种权利是针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权。[3]总之,认为购房人期待权是一种债权。另一种见解认为购房人期待权具有物权性。我国有学者认为在德国,买受人期待权之物权性理论经由判例学说的发展最终成为通说,买受人期待权得为抵押,质押的标的。故期待已转化为一种新型的物权形式。[4]

此种权利应该是一种特殊的物权。承认期待权是一项物权,并不意味着对物权法定主义的忽视,因为通过习惯法或判例法产生物权,是物权法定的题中之意。购房人期待权作为所有权的先期阶段,正处于向所有权发展的路上,只要期房一建成现房,并办理好登记手续,就取得所购房屋的所有权,所以,购房人期待权本质上是一种物权。所有权并非一个一成不变的概念,如同我国学者崔建远指出的:“历史的发展表明,所有权的发展经历了从不受限制到受限制,从只受法律限制到受法律、判例的限制,再到受当事人约定限制的发展过程。”[5]物权的发展也遵循这个规律,购房人期待权是一种新型所有权形式。

(2)期房标的的属性依据。期房抵押的标的是“期房”而不是期待权。学界将期待权作为抵押标的物,有了关于期房抵押本质的几种争议:有的认为是一种准抵押[6],有的认为属于权利质押[7],有的认为是让与担保,都是认为期房抵押中充当担保标的的是权利,而非物本身。抵押权是设立在非即存房屋既期房上的他物权,而非设立在合同债权或购房人权益上的他物权。

作为预售商品房合同中购买人所购期房是尚未建成或正在建设中尚未竣工的楼宇,作为房地产开发商所售出的期房是建设工程合同的标的。期房作为抵押权之特定物的存在,必须完全依赖于房地产开发商的建设行为,而房地产开发商的建设行为又是依建设工程合同进行的。将期房的期待性利益与房地产开发商的工作及成果联系在一起考察,就可以看到抵押权与抵押物的统一。期房作为抵押物进行抵押的“物”应当是由购房人因支付商品房预售合同首期款而取得的房屋的部分所有权和开发商的建设行为及其工作成果所构成。只有将期房作为抵押标的物,开发商的保证责任才有法可依。因为从房地产开发商的建设成果看,就是用房地产开发商的工作成果作抵押。由于房地产开发商是在建房屋的真正所有者,其所建的房屋是购房人权利之所在,而抵押贷款的目的仅限于银行代购房人支付其余购房款,因此,将银行的付款义务与开发商的交付期房最后成果联系起来,才能真正使抵押权人的利益得到保证,才能让银行、开发商、购房人利益得到平衡。

(3)抵押风险的合理依据。关于抵押物风险责任问题也可以迎刃而解。期房的建设行为作为加工承揽合同的特殊情况,仍适用加工承揽合同的一般规定,风险责任由加工方承担,所以,期房的风险由开发商承担也就理所应当。

2、期房抵押的现实性

(1)现实司法实践的需要。在不动产法领域,世界各国均设有不动产物权的登记制度,我国目前的不动产物权立法中也规定有不动产物权的设立、变更与废止依据法律必须要到不动产物权登记机关进行登记,否则不生不动产物权变动的效力。司法实践也已经表明,我国在不动产物权登记效力问题上是采实质主义登记原则的——不动产物权依法律行为的各种变动,即不动产物权的设立、转移、变更和废止等行为,非经登记不得生效的立法模式。它的意思是,一切有关不动产物权变动的法律行为,除具有双方当事人的意思表示一致这一必要要件之外,而还必须将该意思表示予以登记,并自登记时起不动产物权的设立及转移方可有效成立,以此加强对第三人的保护。

(2)现实立法实践的需要。虽然仍以传统的抵押概念对这一新生事物进行规制,即不论在什么阶段进行抵押行为,其法律效力的产生必循于登记行为的完成,但近来显然也在协调未来物抵押与传统抵押方面进行着努力。其实,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定的内容就是最好的尝试。尽管这一条款没有很彻底地解决问题,但毕竟在对期房作抵押这一事实明朗了其肯定的态度,对未来预登记制度的创设也给予了一个很明确的导向,是立法上的一个重要突破。当前,在实务及法学界已基本上认可了期房预登记的效力,我国法律学者起草的《物权法草案》中也已规定了预登记制度。因此,立法实践说明立法者已经考虑到我国房地产发展的现实需要,有必要借鉴西方发达国家的先进经验,对我国抵押法律体系作必要的扩张,设立期房预登记制度,籍此将期房抵押顺利纳入到现行抵押制度中。

二、未来期房抵押制度的建立构想

当抵押人出现前面提到的不能还贷的情况时,抵押权人可以采取以下方式实行抵押权:第一执行回购条款。主要针对不能进入房地产交易市场的福利房和微利房抵押贷款。当抵押人不能偿还贷款时,抵押权人可以要求抵押贷款的回购保证人依照合同约定的“回购条款,回购该商品房以实现其抵押权。第二与抵押人协商通过变卖,拍卖的方式实行抵押权,但必须履行清算义务。此时,可以按照抵押物自身的价值,参考市场价格进行协议,或者通过有权部门的评估确定商品房的价格。第三其他变价方式。抵押权人也可以选择其他更有利于降低交易成本的变价方式,并应尽守注意义务和履行清算义务。

【参考文献】

[1] 曹登润.论预售商品房抵押[J].房地产案件新问题与叛解研究,1997(1).

[2] 程力.楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响[J].房地产案件新问题与叛解研究,1997(5).

[3] 刘晋.楼花按揭的理论研究与法律调整[J],房地产案件新问题与叛解研究,1997(5).

[4] 孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.

[5] 崔建远.住房有限产权论纲[J].吉林大学学报,1994(4).

[6] 吴传华.商品房预售中的按揭及其法律思考[J].房地产案件新问题与叛解研究,1997(1).

[7] 高富平,黄武.房地产法新论[M].北京:中国法制出版社,2000.

【作者简介】

张懿(1975-)男,黑龙江牡丹江人,讲师,法律硕士,主要从事法律与道德的比较研究.