行政公示程序立法研究

2009-12-02 03:44张淑芳
社会科学研究 2009年5期
关键词:立法模式

张淑芳

[摘要]行政公示是我国政府行政系统经常采用的一种行政手段,也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一,其对行政公开价值的实现起着直接的促进作用。作为一个重要的法律手段,行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看,行政公示程序立法在行政法治实践和行政法学理论中都是一个较为薄弱的环节。主要表现为:行政公示程序法规范不成形、行政公示程序立法权不集中、行政公示程序内容不确定。因此。应当从立法内容、立法形式上对行政公示程序进行规范。包括公示主体规范、公示范畴规范、公示方式规范。我国行政公示程序立法可采用统一立法、强效力立法和行文细密立法的模式。

[关键词]行政公示;政府行政系统;立法模式;行政法学

[中图分类号]DF3[文献标识码]A[文章编号]1000—4769(2009)05—0007—07

2007年国务院制定了《政府信息公开条例》,对我国政府信息公开问题作了全面规定。然而,该典则在对政府信息公开作出相对全面的规定时并没有提到行政公示的概念,更谈不上对行政公示及其程序进行有效的调整。行政公示在我国党和政府的文件中被多次提到,已成为我国政府行政系统经常采用的一种行政手段,也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一。作为一个重要的法律手段,行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看,行政公示程序立法无论在行政法治实践中还是在行政法学理论中都是一个较为薄弱的问题。因此,有必要对行政公示程序立法进行探讨,为我国今后制定行政程序法典提供新的思路。

一、行政公示程序立法的现状

行政公示程序立法是指有关规制政府行政系统公示行为的行政法典则以及制定这种典则的立法行为的总称。这是我们对行政公示程序立法所下的一个简单定义。该定义表明:一则,行政公示程序立法包括两层含义,第一层含义是行政公示程序立法是一个静态事物,即由有关国家立法机关或制定行政法文件的其他机关制定的有关行政公示程序的行政法规范,是国家立法行为的结果。我国目前制定的一些行政公示的行政法文件都能够归人到这个层面的行政公示立法中来。第二层含义是行政公示程序立法是一个动态事物,即国家立法机关或其他享有行政法文件制定权的机关制定有关行政公示程序规则的立法行为。动态事物反映的是有关法律文件的制定过程,有关主体制定行政公示程序行为规范时的立法意向、立法论证、立法备案、立法公布等都是这个动态化过程的构成部分。二则,行政公示程序立法是有关行政程序立法的构成部分。行政公示程序立法在我国行政法文件中究竟应当作何归类,并没有学者对此进行深入研究,即是说,行政公示程序立法究竟属于什么性质的法律行为或可以归入行政法中的哪一个范畴,一直是一个理论空白。我们认为,行政公示程序立法是有关行政程序立法的组成部分,换句话说,行政公示程序法是行政程序法的组成部分。之所以这样说是因为行政公示是政府行政系统的行政行为之一,行政行为的程序必然是行政程序法涵盖的问题。因此,将其归入行政程序法中是顺理成章的。三则,行政公示程序立法既是有关此方面行政法典则的总称,也是此方面行政法文件制定行为的总称。就前者而论,由于我国没有统一的行政程序法,有关行政行为的程序分布于不同的行政法文件中,同一个行政行为常常有多个行政法文件对其程序进行规范,至今为止,我国还没有哪一个行政行为只有一个行政法典则对其程序作出规定,即每一个行政行为基本上都有若干典则对其程序作出规定。我们把散见于诸多行政法文件中的行政公示程序统一称之为行政公示程序。就后者而论,行政公示程序规则的制定也不是由一个单一主体独立完成的,进一步讲,若干主体都承担着制定行政公示程序规则的功能,若干主体都享有行政公示程序规则的制定权。这是存在于我国行政公示程序规则制定中的一个实实在在的现象,我们只能以总称的范畴概念对目前我国行政公示程序立法的状况作出描述。上列三个方面是我们理解行政公示程序立法必须掌握的,也是领会我国行政公示程序立法现状的切入点。具体而论,我国行政公示程序立法的现状可以作出下列概括。

第一,行政公示程序法规范不成形。行政程序法必须有成形的法律文件,这是其在法律体系中取得地位的基本条件之一。我们所说的“成形”是指一个行政法文件必须有一个相对正式的渊源形式。《中华人民共和国立法法》的制定使我国法律渊源形式有了正式的法律依据,某一个行政法文件如果要真正成为一个行政法典则就必须以或法律、或行政法规、或地方性法规、或规章的形式出现于法典体系中,不具备上列任何形式之一种的行政法规范就不能算成形的行政法文件。我国有关行政公示的程序规则并不少见,但在目前的法律文件中是不成形的。我国宪法中就有行政公示的程序规则,②其行政公示的规定虽然不具体但基本上为其他下位法制定行政公示程序规则奠定了基础。除了宪法之外,我国有关行政实体法和行政程序法都不同程度地对行政公示的程序作了规定,比较典型的是《中华人民共和国行政许可法》第30条的规定:“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。”此条不但规定了行政公示在行政许可公开中的具体操作方式,还非常明确地提到了行政公示的概念。在法律以外其他下位法中对行政公示的规定则更为多见。但是,上列有关行政公示程序规则都是一些零散的规定,还没有一个能够统摄所有行政公示程序规则的典则,哪怕这种典则是政府规章。

第二,行政公示程序立法权不集中。行政公示立法权的分配是一个至关重要的问题,《中华人民共和国立法法》与其说是对我国法律文件的制定行为和过程进行的调整,还不如说是对有关国家立法权进行的合理分配。其中比较典型的是对“法律保留原则”③的确定以及对有关下位法所能够规定事项的列举规定。什么样的行政法文件应当由哪一个层级的国家机关制定是一个非常严肃的问题。一方面,国家立法权不能下移,如果下移立法权的情形出现就必然会破坏我国法制的统一和法律的尊严。另一方面,国家立法权不能过分集中,如果过分集中则会在法律对社会事态的调控中出现较大漏洞。因为,相对较高的立法机关或行政机关不可能对具体的社会事态进行科学认知并进而进行调整。《立法法》基本上解决了立法权分配中的原则问题乃至于操作性问题,但是,行政公示程序立法权却没有被予以集中,就目前的状况看,几乎任何一个层级的行政法文件制定机关都不同程度地制定着行政公示的程序规则。而且令人不安的是,我国绝大多数行政公示的程序规则在《立法法》确立的立法主体之外

制定,即所有制定行政规范性文件的机关都制定着有关行政公示程序的规则。在笔者看来,行政公示程序立法作为我国行政程序法的组成部分,立法权应当相对集中。深而论之,我们虽然不能在行政公示程序立法中适用法律保留原则,但至少应当将这样的立法权集中于中央层面的国家行政机关或者集中于地方享有立法权的人民代表机关。如果行政公示程序立法权进一步泛滥必然会对我国行政程序法典的制定产生冲击,影响行政程序法的立法权威。

第三,行政公示程序内容不确定。行政公示程序的内容是行政公示程序的基本问题,该问题若得不到解决,那么行政公示程序立法就必然是模糊的、不成体系的。然而,目前我国并没有解决行政公示程序的内容,包括行政公示的主体、行政公示的适用范围等等核心问题。行政公示作为一种行政行为不存争议,但是,行政公示究竟是内部行政行为还是外部行政行为却并不明确。从我国目前行政公示在行政法治实践中的运用来看,似乎在内部行政行为中适用行政公示更多一些,例如,有关公务员的录用、有关行政系统的内部处理、有关行政机构改革等等适用行政公示。从政府行政系统的角度讲,似乎更多地将行政公示定位为内部行政行为。这个定位或者关于行政公示行为的认识是不正确的。行政公示不应当是或者不应当仅仅是内部行政行为,而主要应当是外部行政行为。因为行政公示所涉及的是行政系统与社会公众的关系,是行政主体与行政相对人之间的关系。我们知道,行政公示是由行政主体将有关的事实和依据向社会公众进行公开,公开的目的是使社会公众更多地认识行政系统的运作状况和行政系统有关行政决策以及行政执行的过程等,其中的法律关系不是内部关系而是外部关系,外部关系是确立行政公示程序内容的法律基础。而目前我国关于行政公示的诸多内容都是不确定的,导致一些应当公示的内容并不在行政公示的范围之内,应当受到行政公示程序规则调整的事项则没有被调整等等。

二、行政公示程序法的价值

在笔者提出行政公示程序立法的概念之前,学界尚未有人对此进行过研究,甚至也无人提出行政公示及其立法的概念。进而言之,我国目前的行政法律文件中只有行政公示的概念,还没有行政公示程序立法的概念,这可以说是一个非常大的遗憾。事实上,行政公示程序立法是应当被引起注意和重视的,这其中的原因是非常明确的。我们知道,我国要在2010年建成社会主义法治体系,社会主义法治体系的建成首先反映在国家立法体系的建成上,即只有当我们有完整的立法体系时,我们才有资格探讨法治体系的建成与否,因为执法体系、司法体系等都依赖于立法体系。而在立法体系中行政法体系是重中之重,因为在一国宪法典完成之后,最接近宪法的下位法就是行政法,人们将行政法称之为小宪法就是例证。①在笔者看来,我国若干较大的法律体系中,行政立法的体系还相对比较滞后,与民法体系、刑法体系等还有较大差距。行政立法今后究竟应当沿着何种道路发展是我们应当关注的问题。对有关行政公示程序立法的探讨无疑会充实行政法体系完善的思维进路,这可以说是行政公示程序立法理论层面上的意义。就行政公示立法自身价值而论,一方面能够对我国行政法体系的建构充实独一无二的内容。若我们能够制定出一个行政公示程序的法典,必然会使我国行政法体系进一步完善。另一方面能够为政府行政系统近年来在改革过程中的一些积极举措提供法律依据,并进而肯定近年来政府行政系统在改革与社会关系中取得的积极成果。我们如果将问题具体到行政法学理论和行政法治实践中相对具体的环节上,便可以说行政公示程序立法具有下列价值。

第一,对行政行为范式进行确立的价值。行政行为的范式是指行政行为的具体分类和行政行为之间的逻辑关系,以及行政行为在实现过程中的具体形式。首先,行政行为的分类在我国从理论和实践上一直没有得到有效解决。其次,行政行为之间的关系更是困扰行政法学界和行政法治实践的难题。如什么是主行政行为,什么是从行政行为,在什么情况下算作复合式具体行政行为等等,我们都没有一个合理答案,这既对行政执法带来了麻烦,又为行政诉讼乃至于行政赔偿带来了不便。基于此,笔者认为对行政行为范式进行确立是行政法学界和行政法治实践要予以突破的问题。行政公示程序立法在此方面必然会起到非常重要的作用。我们知道,行政公开的概念在我国行政法规范中多处被提到,而且国务院还专门制定了《政府信息公开条例》,由此可见,行政公开作为一个行政行为已被行政法文件所认可。然而,行政公开从严格意义上讲还不能是行政行为,它只是行政过程中的一个理念,是人们对政府行政执法过程的一个价值期待,这个价值期待的目的在于使行政行为能够让公众知晓和参与。即行政公开是对所有行政行为而言的,而它本身并不是行政行为。我国行政法学界和行政法治实践将其定性为行政行为是一个理论误区,在一定程度上制约了行政行为范式的构建,制约了对行政行为的有效规制。与之相比,行政公示则是一个具体行政行为,是一个符合行政行为要件并能够操作的行为。我们通过制定行政公示程序法便可以将行政公示与行政公开、行政公示与行政公布、行政公示与行政告知等一系列行政行为和行政公开中的价值判断予以整合,这样的整合便为行政行为范式的确立在一个相对中观的层面上有所突破,这是行政公示程序立法的第一个重大意义。

第二,对行政程序法进行定位的价值。行政程序法的法律地位在行政法体系中经历了一个漫长的发展过程,在不同法系和不同国家中行政程序法在行政法体系中有着不同的地位。例如,大陆法系行政程序法就不是行政法的主流,而英美法系行政程序法则是行政法的主流,美国行政法几乎就是行政程序法的代名词。但就行政程序法在行政法体系中的总体格局看,行政程序法则经历了一个由不重要到重要,由不引起重视到得到普遍重视的这样一个过程。尤其自1946年《美国联邦行政程序法》制定以后,各国掀起了行政程序法的立法热潮,诸发达国家相继制定了行政程序法典,且大陆法系和英美法系在行政法的发展格局上逐渐趋同,传统意义上的区分已经很微弱了。这样便使行政程序法在行政法体系中的地位得到了突显。但是,行政程序法究竟在行政法体系中如何定位却一直存在异议,一些学者认为,任何国家的行政法体系中都应当有一个统一的行政程序法典,这个统一的行政程序法典应当与行政组织法、行政救济法等相并列,共同支撑行政法体系。另一种观点则认为,行政程序法在立法过程中应当走分散立法之路,即针对行政行为的状况制定行政程序法,例如可以制定行政处罚程序法、行政强制程序法等等。我国在目前走的就是分散立法的道路。上列两种立法道路反映了行政程序法在行政法学中的不同地位。近年来,我国有学者提出了制定一部统一行政程序法的主张,而且在前些年已经被纳入了全国人大的立法规划

之中。这个论点和立法规划表明我们必须对我国行政程序法在行政法体系中的地位进行审视,即在我国制定统一行政程序法典的情况下是否还要制定相对分散的行政程序法典。在笔者看来。一方面,我们可以着手制定统一的行政程序法典。对有关行政公开化的问题作出全面规定;另一方面,我们将比较敏感的行政公示用程序规则规定下来,使行政程序法在我国走相对合理的道路。行政公示程序法的制定实质上并不是选择分散立法的道路,而是要将统一立法与分散立法结合起来。

第三,对行政公开化进行规范的价值。行政公开化在我国行政法文件中已有明确规定,《全面推进依法行政实施纲要》规定:“推进政府信息公开。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外,行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息,公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。”后来制定的《政府信息公开条例》更是非常具体地规定了行政公开问题。前面我们已经指出,行政公开化是行政权行使的一个价值判断,是对政府行政系统提出的一个执法理念。这个理念与封闭行政和专制行政的理念相对立。行政公开化本身无法实现自身的价值,必须通过一系列行政行为才能实现行政公开化的价值。而要使行政公开化的价值理念得到实现就必须通过一定的法律手段予以保障和规范。《美国联邦行政程序法》就通过公民了解权的行使、规章听证等等方式保证行政公开化的实现。当然,保障和规范行政公开化的法律手段是多种多样的,其中对行政公示制定程序规则是最为基本、最为重要的手段。行政公示是具体行政行为的一种,这个具体行政行为有着非常特别的内涵,可以被作为一种单独的行政行为而看待,即具有一个独立行政行为的内涵。又可以附着于其他具体行政行为,如附着于行政许可行为、附着于行政处罚行为。最为重要的是能够通过它使有关行政行为予以公开,进而实现行政公开化的价值。而行政公开化又促成了现代行政法治精神的全面实现。显然,对行政公示行为的规范就必须制定相应的行政程序典则,其中行政公示程序立法就是该典则的具体内容。应当说明的是,我国有关政府信息公开的规定并没有突出行政公示的程序,有些行政公开的典则甚至没有提到行政公示的概念,以上海市2004年制定的《政府信息公开规定》为例,其要求行政主体的行政决策要予以公开,但并没有规定行政决策的公开必须通过行政公示等具体条款来实现。我们认为,在政府信息公开的立法中可以确立相关的理念和价值,但是,必须同时通过对行政公示、公民了解权等细节性程序的规定才能使行政公开的价值得到规范。

三、行政公示程序立法的内容构造

如果制定一部统一的行政程序法典,行政程序的内容则由一般行政程序和简易程序的具体内容组成。但是,如果行政程序立法走分散之路。其内容则要细密一些。以我国《行政处罚法》和《行政许可法》所体现的内容来看,不同的行政行为其程序规则的内容则有所不同。例如,《行政处罚法》就包括了“行政处罚的种类和设定”、“行政处罚的实施机关”、“行政处罚的管辖和适用”、“行政处罚的决定”、“行政处罚的执行”等内容。而《行政许可法》则包括了“行政许可的设定”、“行政许可的实施机关”、“行政许可的实施程序”、“行政许可的费用”、“监督检查”等。二者在有些方面存在共同之处,但在另一些方面则有着较大区别。行政公示程序立法的内容既要考虑一般行政行为的特点,又要考虑行政公示行为自身的特性。笔者认为,行政公示程序立法大体上应当有下列基本内容。

第一,公示主体规范。行政公示的主体是就行政公示的实施者而言的,行政公示主体只有一个方面,即行政主体。具体地讲,行政公示主体是指在行政公示中承担公示义务或者履行公示责任的国家行政机关。毫无疑问,公示制度在我国的适用是非常广泛的,立法机关在制定法律规范时有公示行为,司法机关亦可以对有关的司法行为进行公示。我国政党及其他一些行使公共权力的组织亦有公示的义务,但这些公示都不是行政公示,行政公示所涉及的权力性质是行政权。因此,行政公示的主体是能够行使行政权的国家行政机关,这是我们从相对较大的范围内对行政公示主体的框定。那么,在行政法治实践中,究竟哪些行政机关应当成为行政公示的主体,是需要通过行政公示程序立法予以规定的。《行政处罚法》和《行政许可法》都规定了行政处罚和行政许可的实施主体,之所以要这样规定是因为在国家行政机构体系中不是任何一个国家行政机关都能够行使行政处罚权和行政许可权。与这两个行为相同,并不是所有行政机关都有行政公示的义务或者都有必要进行行政公示。我们可以在行政公示程序立法中对行政公示的主体采取概括规定,而对不可以公示的主体采取列举规定的方式。行政系统的内设机构不是行政公示的主体,行政系统中承担保密责任的机构不是行政公示的主体等等。

第二,公示范畴规范。行政公示的范畴是否与《政府信息公开条例》所确立的有关行政公开的范畴一致起来是一个值得探讨的问题。我们可以有三个思路:第一个思路是根据《政府信息公开条例》的规定适当扩展行政公示的范畴,即行政公示的范围比《政府信息公开条例》所确定的行政公开的范围更加广泛。如果选择这一思路,我们能够从理论上找到理由,这个理由便是行政公开作为一种独立的行政行为或附着行为,其范围要比行政公开广。第二个思路是根据《政府信息公开条例》的规定适当保留行政公示的范围,即行政公示的范围比《政府信息公开条例》规定的行政公开的范围相对小些。选择此一思路,我们同样能够找到正当理由,这个理由便是行政公示只是实现行政公开化的一个手段,有些行政公开化的事项不一定通过行政公示这样的手段实现。第三个思路是完全根据《政府信息公开条例》的规定确定行政公示的范围,即《政府信息公开条例》规定的公开事项的范围同时也是行政公示的范围。选择此一思路,我们同样有理论上的支撑,因为行政公示与行政公开化如果同步立法,可以保障我国行政法制的统一。上列三个思路都是有道理的。但是,我们在确立行政公示的范畴时不应当考虑《政府信息公开条例》的规定。我们应当在制定行政公示程序规则时,将行政公开的概念予以区分,不要使行政公示的概念和理论受到行政公开概念和理论的束缚,用一套全新的理论确立行政公示的范畴。事实上,行政公示作为一个手段既可以促成行政公开化中若干内容的实现,也能促成行政公开化以使其他行政法价值得到实现。就目前而论,行政公示的具体范围应当确立一个大的原则,即行政机关的外部行政行为,不管是抽象行政行为还是具体行政行为都应当作为行政公示的范畴。而行政机关的内部行政行为与公众权益比较间接时可以免于公示。我国行政法文件中关于行政公示范畴的规定是比较少的,除《行政许可法》明确规定了行政公示的事项以外,

其他法律典则或者没有规定,或者仅仅规定了行政公布和行政告知的事项。如果我们把有关的行政公布与行政告知也纳入到行政公示中来的话,我国在此方面的范畴确立有非常大的空间。目前诸多行政实体法都规定了行政公布与行政告知的范畴。

第三,公示方式规范。行政公示的方式从表面看是行政公示的技术问题,指行政主体通过何种方法将需要公示的内容向社会和公众进行公示。通常情况下,行政公示的方式包括两个方面的内容,一是行政公示的方法,就是行政主体进行公示所采用的手段。这些手段带有强烈的技术色彩,例如,行政主体主要通过报刊、广播或其他手段进行公示。行政公示的方法作为一种技术只是表层的东西。如果将问题深化一点的话,行政公示的手段是一个严格的法律问题,是行政公示程序的核心内容之一。因为若没有用法律手段确认某种行政公示的方法,行政主体便完全可以不依某种方法进行公示。例如,法律没有规定行政主体的行政决定要在网络中予以公示,此时行政主体不在互联网上公示的行为就不构成违法。反之,如果行政公示程序规则要求行政主体将行政决定在网络上公示,行政主体若没有上网公示,哪怕用其他任何有效手段进行了公示亦已构成了行政违法。由此可见,行政公示方法具有法律与技术的复合属性。二是行政公示的期限。期限在程序法中具有十分重要的意义,在大多数程序规则中期限直接决定当事人的权利和状况。例如,《行政处罚法》对行政程序规定了诸多期限,而且使期限之间环环相扣,如果行政主体不按期限履行职能就会侵犯行政相对人的权益。而行政相对人不按期限履行行政行为就会丧失某种权利。行政公示亦应当制定严格的期限规则,如行政行为作出以后,几日内向社会进行公示,公示以后几日内公众可以行使了解权等等。行政公示方式规范究竟如何行文是应当进一步探讨的问题,目前我国行政法文件中基本上没有对行政公示的方式作出专门规定,行政公示的目的在于使行政相对人更多地了解和掌握政府行政系统中的信息,哪种方式最能构建起行政相对人与行政主体之间进行交流的桥梁,就应以哪种方式进行公示。四、行政公示程序立法的模式选择

我国有关行政程序立法模式选择的认知一向存在混乱,关于我国行政程序立法模式的选择还没有形成共识。正如上述,我们一方面正在探讨一部统一的行政程序法典制定的问题,另一方面又根据不同的行政行为制定具体的行政程序规则,这似乎是一条将统一立法与分散立法混合起来的道路。然而,一些该立的行政程序规则我们并没有立,如有关行政决策的程序规则,有关行政执法的程序规则等,这些规则的制定要比行政处罚、行政许可的程序规则重要许多。造成这种状况的原因还在于我们没有一个相对较好的理念。因此,我们必须在一开始就选择一个较好的模式,通过合理的模式选择将行政公示程序立法的技术问题处理好。对我国行政公示程序立法的模式选择我们可以作出如下分析。

(1)关于行政公示程序立法统一模式与分散模式的问题。毫无疑问,在我国行政程序法典还不能在近期出台的情况下,我们还无法将行政公示程序规则反映在统一的行政程序法典中。但是,就制定专门的行政公示程序法而言,我们仍然有统一立法与分散立法的模式选择。所谓统一立法是指由全国人民代表大会及其常务委员会或者国务院制定一部有关行政公示的典则,就像《行政处罚法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》那样,有一个统一法典对行政公示的基本问题作系统规定,这个规定具有较高的法律效力。对我国各个层级的国家行政机关进行行政公示都有规制力和约束力。所谓分散立法就是指我们把行政公示典则的制定权予以分散,如可以由各个地方根据自身行政公开化的程度制定典则,这个典则可以根据《政府信息公开条例》等上位法而制定,但有明显的地方性。还可以由各个职能部门或直属机构制定政府规章,对部门行政公示的相关事项作出规定。上列两种模式各有利弊,前者有较高的法律地位和权威性,但规范力和针对性则会差一些。后者可能会有较强的实效性。但法律地位则无法予以提升。笔者认为,考虑到我国行政法规范制定中的随意性,我国应当选择第一种统一立法模式,这个模式进可以提升行政公示立法的法律地位,退则可以使我国行政公示立法有一些原则性的条款。

(2)关于行政公示程序立法强效力模式与弱效力模式的问题。法律规范的效力在不同的部门法中有不同的状况。刑事法律由于包括了比较严格的规范构成,即一个法律典则或条文中将假定条款、处理条款、制裁条款等作了有机的结合,使其有非常强的约束力和强制力,因此,刑事法律都是强效力模式。行政法规范则不同于刑事法律规范,其在立法行文中并不同时具备假定条款、处理条款、制裁条款等严格的条款构成。例如,《行政许可法》第30条规定了行政机关要将有关的法律、事项、数据、程序等等向行政相对人公示,但公示行为以后,没有后续条文的规定,即这个条文可以被视为假定条款和处理条款,但缺乏制裁条款。显然,此种立法技术必然使该法律的规制力相对较弱。当然,行政法中也有一些与刑事法律一样是强效力模式,如《中华人民共和国治安处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等等,都将假定条款、处理条款、制裁条款予以结合。那么,行政公示程序立法在效力上究竟应当选择哪种模式,笔者认为,行政公示程序立法的规制对象主要是行政系统,我国有关规制行政系统的立法在强制力和拘束力方面本身就不太突出,诸多规范只有假定条款而很少有制裁条款,行政主体即使违反了某一典则的规定也不会带来太大麻烦,例如,《政府信息公开条例》中的制裁条款就不具有明显的针对性,只是一些相对泛泛的规定,行政主体违反其中的一些内容后并不带来直接的法律后果。我国大量这样的立法模式选择是导致行政权扩张和强势的原因之一。因此,我们认为,我国行政公示程序立法应当选择强效力模式,将假定条款、处理条款和制裁条款予以统一。针对行政公示的状况设立法律责任,在行政主体没有进行公示的情况下,应当由行政监督机关追究其法律责任。

(3)关于行政公示程序立法行文的细密模式与概括模式的问题。行政立法行文中的详与略是一个非常技术性的问题,在行政法学界究竟选择较为详细的行政立法行文技术还是选择较为简略的行政立法行文技术一直没有定论。有学者从行政自由裁量权的理论出发探讨这一问题,即究竟选择详略模式中的哪一种要根据我们对行政自由裁量权的态度而定。如果我们的法治理念是严格控制行政自由裁量权,那么我们便在行政立法中选择细密模式,通过较为细密的行政法规范行文给行政机关行使行政自由裁量权留下较小余地。以达到控制行政自由裁量权的目的。反之,如果我们的法治理念是让行政主体在执法中发挥积极性和主动性,则应当选择概括模式,通过相对简略的行政法规范为行政主体的行政活动提供指导原则,不刻意用法律手段限制行政主体发挥想象力的空间。上列两种模式的选择在我国至今还没有定论,笔者认为,我国行政系统一直是以较为强势的姿态出现在公众面前的,行政主体享有的行政自由裁量权是非常大的,因此,行政公示程序立法不应当选择简略模式或概括模式,而应当选择细密模式。换言之,我们要制定具体一些的行政公示程序立法,将行政公示的若干具体问题列举出来,尽量不要用概括方式去行文,并通过这个典则的制定为我国今后行政程序法的完善积累经验。

[参考文献]

[1]应松年主编,外国行政程序法汇编[c],中国法制出版社,1999,121

(责任编辑:何进平)

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