我国专利实施强制许可制度若干问题评析

郑瑞琨 李 珂 楚 恒/文

2008年12月27日，全国人大常委会第六次会议通过了修改后的《专利法》，完成了《专利法》自1985年实施以来的第三次修改。修改后的《专利法》（以下简称新法）已于2009年10月1日起正式施行。强制许可制度是此次修订中改动最大的一部分，在很多方面对我国的强制许可制度进行了完善，注重权利保护和防止权利滥用并重成为了第三次《专利法》修改的一大亮点。虽然如此，《专利法》仍然有其法律条文过于原则、具体规定不尽完善等缺点。本文针对新法的强制许可制度所涉及的相关问题进行评析，以期对专利实施强制许可制度的适用及未来该制度的进一步完善提供一些可能的参考。

一、对强制许可申请主体进行限制的影响

新法对第48条“未实施或者未充分实施”和“被依法认定为垄断行为”条件下的强制许可申请人进行了限制，其必须是“具备实施条件的单位或个人”，这是颁发强制许可的前提条件。虽然一般看来，既然要申请专利强制许可，那么主体自然应当具备相应的实施条件，但是实际情况却未必如此。因为“对一项专利进行成功的商业性使用，除了该专利内容本身外，还通常需要附带转让非专利技术。因为强制许可条款一般并不包括这种附属的‘Know-how’”[1]，在还未着手实施专利之际就要求申请人具备相关的“实施条件”，无疑增加了申请人提出申请的难度。

除此之外，从立法意图来看，新法将个人增加为强制许可的申请主体，明显是为了降低强制许可申请的难度，扩大申请人的范围。但是由于“具备实施条件”这一条件的限制，导致了“个人”也需要在资金、设备和技术等方面具备同“单位”相同或等同的条件，在单位具备实施条件尚属困难的情况下，个人能够提出强制许可申请的情况就微乎其微了，这样的结果显然不符合立法者的意图。

而根据TRIPs协议第31条（b）项规定的“拟使用者”(proposed user)这一概念，并没有对强制许可申请人的资格做任何要求，也没有做出“具备实施条件”的限制。可见，我国《专利法》对强制许可申请人资格的规定超出了TRIPs协议的要求。WTO许多成员的立法也并没有限制强制许可申请人的资格，例如，英国《专利法》规定，强制许可申请人可以是任何人（any person），甚至已经是某项专利的许可人[2]，政府部门也可以为任何第三人申请获得该专利的许可[3]。

最重要的是，这种过于严格的限制会带来诸多问题:首先，将许多可以通过努力而具备实施条件的单位和个人排除在外；其次，如果中国缺乏某一方面的技术，也没有相应的本国企业或个人具备“实施条件”(如相关的技术、设备、人才)，则无法产生合格的申请人，因此，无法充分利用强制许可条款制止垄断行为，保护公共利益[4]；最后，在实践中“具备实施条件”这一问题也很难量化，且不说不同行业的资格标准千差万别，就是同一行业中，对于不同技术实施所需要的生产许可证、技术条件、资金要求也是诸多不同，这些由专利行政部门来进行判断确实非常困难。

二、“为了公共利益目的”的认定和适用问题

新法第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”这就导致了一个逻辑问题：国家出现紧急状态或者非常情况与公共利益需要之间到底是包含的关系，还是并列的关系？显然，在国家出现紧急状态或者非常情况时，肯定是为了公共利益的目的。但是两者用“或者”并列起来又体现了两者之间的并列关系，该条文的字面意义和实际意义在逻辑上发生了矛盾。参看TRIPs协议第31条（b）项提到的关于非自愿许可使用的相关规定：“……这些要求在国家紧急状态下或者其它极其紧急情况下或者为了公共的非商业的目的使用(or in cases of public noncommercial use)三种情况下可以豁免。”。我国《专利法》“为了公共利益的目的”有可能是“为了公共非商业的目的”的变化，试图扩大强制许可的使用范围，却带来了语言逻辑的混乱[5]。

问题还不仅如此，公共利益的认定主体是谁？通过何种程序进行认定？具体哪些情况属于公共利益目的的范畴？这些问题至今也没有相关法律予以解答。由此看来，使用“公共利益目的”造成的实际效果是模糊了强制许可的适用语境，缩小了申请强制许可的可能性，还使得TRIPs协议所规定的“为了公共的非商业目的”能否作为申请强制许可的理由或依据，变成了一个很不确定的问题。

参照国外的规定，各国专利法很少直接将“公共利益的目的”规定为强制许可的理由，而是直接规定更为明确的具体情景，或是通过其他具体法律规定将“公共利益的目的”的含义蕴含其中。例如，美国的《原子能法》、《空气清洁法》和《植物品种保护法》等都有关于强制许可的灵活规定，巧妙地对“公共利益”进行了界定。

由此看来，“公共利益的目的”虽然在理论上是实施强制许可的一个正当理由，但并不一定需要通过条文来直接表现，可以通过在相关领域，如国防、环境、卫生、社会安全等一系列法律规定来具体限定，同时在专利法律文件中通过列举的方法加以限定。

三、“政府使用”条款的缺失

新法对第49条未作修改，其规定的政府使用强制许可只适用于“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的”。这一条规定将政府依职权提起的强制许可完全限定于上述情况，并不符合我国作为发展中国家的国情。

根据TRIPs协议第31条（b）项“非商业性的公共目的”的规定，成员国可以为了“非商业性的公共目的”签发强制许可，并且豁免在强制许可之前请求专利权人自愿许可的程序。换言之，在成员国政府或者其授权的第三人强制许可实施专利技术之前，不需要与专利权人协商。

在此种情况下，许多发达国家的立法规定了更为简便的强制许可程序。如美国允许联邦政府及其协议人在 “合理和完全的补偿”的情况下，不经专利权人的同意，使用专利技术，这体现在《司法和司法程序法》（28U.S.C.A）有关联邦索赔法院的相关规则里面，该程序允许被实施强制许可的专利权人向法院申请得到合理和全部的补偿[6]。该法为美国政府提供了广泛的强制许可：没有限制发明的领域；免去了政府向专利权人谈判的过程；享有政府使用的主体广泛，包括“为政府工作的缔约人、次承包商、任何个人、合伙、公司，或者其行为经政府授权或者同意的”。

政府使用的特点是简便易行，无需经过繁杂的申请、批准、上诉程序，特别适合于急迫的非商业目的的使用。我国是发展中国家中的大国，政府部门众多，政府部门承担的公共事务十分繁杂。在许多情况下，为了实现社会公共目的，需要使用专利发明。如果我国的立法借鉴发达国家普遍规定的“政府使用”制度，允许政府部门或其授权的人为了公共目的、未经专利权人的许可使用专利发明，将有助于政府更好地维护国家和社会公共利益。

四、“未实施”、“未充分实施”情形的界定

新法增加了关于“未实施”、“未充分实施”作为申请强制许可的内容，但是其具体情形的界定却没有相关法律规定。有学者认为，《专利法》第19条 “任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”是对“实施”的界定，但这一规定只是从防止侵权发生的角度对“实施”所做的广义解释，而且在强制许可制度中“许诺销售”的未实际利用的情形明显不应当作为专利法中强制许可制度下“实施”的内容。

此外，对于TRIPs协议中争议最大的“进口”是否属于实施的争议也没有相关法律的解释，影响到应否颁发强制许可的判断。关于“进口”是否属于实施的一种，是来源于发达国家与发展中国家的利益之争，同时也和TRIPs协议第27条第1款“无论产品是进口的还是当地生产的，不得对专利权进行歧视”中所蕴含的“国民待遇原则”相关。

笔者认为，根据“国民待遇原则”，进口产品不应当受到区别对待，可以作为“实施”的一种，这也是国际和我国学者的主流观点。但是这并不意味着我国对国外的高价垄断政策无法规制。专利权人在中国实施或进口了专利产品，但是他没有以充分数量的专利产品供应中国市场，或者他为这种产品要求过高的价格，而拒绝按照合理条件给予强制许可，因而阻碍了本国工业发展的，仍然属于滥用专利[7]。从这个角度将“不充分实施”转变为更为广泛的“防止滥用的强制许可”，这既能符合TRIPs协议的相关规定，也能更好地防止权利滥用，保护公共利益，维护国家权益。

五、垄断的认定与颁发强制许可令的结合问题

新法增加了“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响”为理由而给予强制许可的条款，应该说是将《反垄断法》与《专利法》相结合的一个巨大进步。但在实践中面临着两者的具体适用和衔接的问题。许多国家一般都在《反垄断法》中作出了强制许可的规定，如美国在《反垄断法》中就对涉及垄断或者限制竞争的行为设定了大量的有关强制许可的规定。而我国的《反垄断法》仅有一条关于知识产权的原则性规定，更没有涉及到专利实施强制许可的内容。同时，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为后，是否还需要另行提出强制许可的申请？从新法第48条来看，显然还要经过提出强制许可的申请这一程序，但是这样无疑会增加强制许可申请人的成本。

六、专利强制实施许可使用费的计算

新法第57条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题……”那么到底什么是“合理的使用费”呢？虽然新修订后的《专利法》增加了相关国际条约作为参照的规定，但这仅仅是针对 《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言》第6段的决议中的公共健康药品领域，对具体专利强制实施许可使用费的计算，我国法律法规并没有明确规定，这就为强制许可的使用带来障碍。

在不涉及垄断的专利许可中，强制许可的争议通常是因补偿费问题而引发的。为了鼓励强制许可的使用，防止专利权人漫天要价，我国应当对使用费问题明确规定。我国可以根据TRIPs协议及总理事会决议的规定来规范国内法中补偿额的计算标准和方法，同时考虑国际上其他国家通用的标准，以做借鉴和参考。如德国规定，专利强制许可的补偿费一般为利用强制许可生产有关专利产品所获净利润的2%～20%；加拿大政府通常规定，补偿费为利用专利技术所获净利润的4%。同时，还可以规定由权利人承担补偿费的举证责任，即实行举证责任倒置。这是因为权利人对该专利知晓情形更多，更能掌握该专利的情况，所以由权利人而不是使用人负担举证责任是合理的，也更能节约司法成本。

除了上述问题以外，笔者认为以下两个问题也是应当值得关注的，一是强制实施许可生效时间的判断；二是关于强制许可实施人转让的规定。新法没有规定专利强制许可生效的时间问题，在国家专利行政机关颁发强制许可之后，强制许可是否生效？如果专利权人对专利行政部门关于实施强制许可的决定不服而向法院提起行政诉讼，此时强制许可的效力如何，是否应当停止执行？这些在《专利法》中都没有涉及，有必要进一步完善。同时，新法第56条规定“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”而TRIPs协议第31条规定:“强制许可不能单独转让，但可以与持有此种使用权的企业全部或其一部分转让。”由此看来，TRIPs协议中规定了相关转让的例外规定，而我国法律中却没有体现，显然不符合现实社会相关权利转让频繁的现实，也有必要在《专利法》中予以完善。

七、结语

我国自颁布《专利法》以来，强制许可的实施率为零，可能存在以下方面的原因：一是过去我国在实践层面上对知识产权的保护不是很严格，侵权行为较为严重，强制许可没有适用的环境；二是在很长时间内，我国对强制实施许可制度的认识不够，在立法的价值取向上存在缺陷，扼杀了运用强制许可保护公共利益的可能性；三是专利技术的实施过程中存在很多不确定因素，使用费、实施专利技术的能力、强制许可的生效时间等多种因素在《专利法》中并没有明确的规定，导致了申请人在提出申请时踌躇不决，宁愿不申请也不愿冒险。有鉴于此，我国专利的强制许可制度的构建应当包含以下效力：第一，促进智力创造和满足公众对实施的需求的效力；第二，维护私人权益和兼顾社会公益的效力；第三，促进技术进步、经济增长、维护国家利益的效力。只有实现这些效力，才能真正体现知识产权法的利益平衡，保持社会恒久的创新能力。随着国家知识产权保护执行力的加强和创新性国家发展的需要，有必要重新审视强制许可的价值取向，正确处理专利权人利益和公共利益的关系，进一步完善强制许可制度的相关立法。EIP

[1][美]小杰伊·德雷特勒.知识产权许可[M].王春燕，等，译.北京：清华大学出版社，2003：175.

[2]Patent Act of 1977，即英国1977专利法48(3).[G/OL][2010-01-04].http：//www.ipo.gov.uk/patentsact1977.pdf.

[3]Patent Act of 1977，即英国1977专利法48 (1).[G/OL].[2010-01-4].http：//www.ipo.gov.uk/ patentsact1977.pdf.

[4]林秀芹.TRIPs体制下的专利强制许可制度研究[M].北京：法律出版社，2006：421.

[5]单晓光，张伟君，张韬略，刘晓海.专利强制许可制度 [G]//国家知识产权局条法司.《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告.北京：知识产权出版社，2006：1348.

[6]张韬略.美国专利强制许可制度初探[EB/ OL].[2010-01-20].http://web.tongji.edu.cn/～ipi/ communion/ztl11.htm.

[7]汤宗舜.专利法解说[M].北京：知识产权出版社，2002：303.