员工流动中的商业秘密保护

白洪娟/文

作为公司的人力资源，员工在工作中不可避免地将接触公司的商业秘密，甚至直接参与创造部分商业秘密。相应地，员工离职时，其所接触的商业秘密也可能被随之带出公司，从而对公司的经营造成损失。

本文即探讨如何防止因员工流动而造成商业秘密流失。因为公司在商业秘密侵权之诉中需承担较重的举证责任，因此就商业秘密保护而言，防范重于追偿，采取相关法律措施应当未雨绸缪。本文在此讨论几种常用的防止商业秘密随员工流动而流失的法律措施。

一、保密协议及保密制度

签订保密协议是大家熟知的、也是最基本的保护商业秘密的措施。其意义在于，根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密限于经权利人采取保密措施的、不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息。一般地，公司与员工签订保密协议被认为公司已经采取保密措施。从诉讼中举证的角度看，公司通过举证已经与员工签订保密协议来证明已经采取保密措施，也是较为经济便捷的方式。

就保密协议而言，公司应当注意下列问题：

（1）明确商业秘密的范围。如上所述，商业秘密的认定受制于法律规定的条件。实践中对于公司主张的相关信息是否构成商业秘密，亦会采取较为严格的审查。最高法院及各地法院一般均对商业秘密的认定条件做了更为具体的解释。从文件规范的角度，公司在保密协议中约定商业秘密的范围时，应当尽量详尽地列明公司的商业秘密类型及范围，并应特别针对员工因其岗位职责所可能接触的商业秘密进行明确约定。

（2）强调保密义务的期限。一般地，保密义务应当持续至该项商业秘密已为公众知悉时为止。为使员工对此有明确的认识，保密协议中应当对此做出明确约定，并明确约定劳动关系的解除或终止将不影响保密条款的效力。

（3）把握签订保密协议的时间点。一般地，公司可要求员工在签订劳动合同的同时签订保密协议。在员工已经入职甚至已经决定离职的情形下，如公司再要求与员工签订保密协议，将处于被动的地位。

对于部分从事特殊行业（如高科技、金融、制药等）的公司，因其自身发展依赖于商业秘密的竞争优势，因而对于商业秘密的保护要求会更高。在保密协议无法涵盖操作性的保密管理要求的情形下，公司应当制定专门的保密制度，或在员工手册中纳入保密制度。通过保密制度，公司可以对商业秘密的保管、使用、复制、传递等设定具体的要求，以减少商业秘密被不当披露或使用的风险。

应当注意的是，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对于公司规章制度的制定设定了程序要求。公司在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

二、离岗脱密

签署保密协议及建立保密制度重在员工雇佣期间的管理；而离岗前脱密则重在在员工离职前将其与商业秘密隔离（脱密），以尽量减少员工离职后的不可控因素。

根据法律规定，员工辞职的，应当提前一个月通知公司。部分地方还规定，对于负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月；在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。但是应当说明的是，目前该六个月的提前通知期是否还可适用，存在争议。

公司应当充分利用员工离职前的提前通知期，尽量在此期间将员工与其所接触的商业秘密分离。相关措施如：

1.要求员工妥善进行工作交接。通过工作交接，员工不仅应当交还由其持有或控制的载有公司保密信息的物品及文件，更应当将其所负责的业务详细交接给公司指定的人员。

2.在员工工作交接的基础上，公司应当与员工工作所接触的客户等第三方及时进行沟通，明确员工因离职行为将不再有权代表公司从事任何行为。

3.安排员工离岗带薪休假。虽然公司在员工带薪休假期间仍应向其正常支付薪酬福利，但公司可以利用这段时间接手员工原负责的业务，尽早完成业务的平稳过渡，并可使员工无法跟进相关的业务，将其与相关的商业秘密隔离。

4.调整员工岗位。部分公司亦考虑在此期间内调整员工岗位，但是并不调整其福利待遇。该方式亦可阻断员工与原业务的关联，但是因该方式易引发员工情绪波动，且实践中对于调岗常存有争议，故并不建议此种方式。

三、竞业限制

随着《劳动合同法》的出台，竞业限制越来越为公众熟识，并被用人单位采用作为保护自身商业秘密及竞争优势的手段。

1.何为竞业限制

竞业限制，顾名思义是对员工就业范围的限制；亦即，员工在离开原单位后不得到与原单位相竞争的单位工作，或自行从事与原单位相竞争的业务。《劳动合同法》第一次以法律的形式对此做了规定，即员工不得“在解除或者终止劳动合同后”，“到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制企业”。

2.关于“竞业限制”的限制

由上可以看出，竞业限制是对员工就业自由的限制。由此产生了企业商业秘密保护/公平竞争与劳动法、宪法规定的员工就业自由的冲突：一方面，员工有自由就业的权利；另一方面，员工的原用人单位有要求公平竞争、要求其他单位不得通过雇佣自己的员工与自己竞争的权利。

为在上述冲突中取得平衡，法律规定，公司可以要求其员工在离职后承担竞业限制义务，但应当符合下列条件：

（1）承担竞业限制义务的人员范围受到限制。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

（2）公司应当向员工支付竞业限制补偿。根据法律规定，公司应当在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿，以补偿员工因此受到的损失。

（3）竞业限制的期限不得超过2年。

关于竞业限制补偿的标准，目前尚没有全国性的法律规定；但是部分地方已经就此做出规定。例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。在尚未规定相关补偿标准的地区，原则上，用人单位与员工可以自行约定竞业限制补偿的标准。但是，相关约定应当建立在真实意思表示的基础上，并应当符合公平原则。否则，相关约定的效力可能因显失公平而受到质疑。

3.公司如何使用“竞业限制”

竞业限制是一把双刃剑：一方面，竞业限制可以限制员工的就业去向，较为彻底地保护商业秘密不被不当披露或使用；另一方面，公司需为此付出竞业限制补偿作为代价。实践中，部分企业对此认识不足，与公司所有员工均签订竞业限制，其合理性反而易于受到质疑。一般地，公司应当选择与接触关键性、核心技术或管理岗位的员工签订竞业限制协议，做到有的放矢。

一般地，竞业限制协议亦应在员工入职时与劳动合同同时签订，这也有利于员工全面判断雇佣的具体条件。但因员工的岗位在雇佣期间可能发生变化，相关商业秘密也可能随市场及技术变化而不再具有保密性，因此可能出现员工入职时存在签订竞业限制协议的必要，而离职时竞业限制已然没有必要的情形。此时公司未免陷入被动：不履行协议将构成违约，履行协议又已没有意义，并需支付补偿。为此，公司应当为自己留有余地，可以在竞业限制协议中约定公司有权决定是否执行竞业限制条款。如此，则如公司在员工离职时决定不执行竞业限制协议，公司亦无须支付竞业限制补偿。

4.竞业限制与离岗前脱密的关系

竞业限制着眼于在员工离开原单位之后，如何保护原单位的商业秘密。竞业限制的法律原理在于，员工如到单位竞争对手处工作，则不当披露及使用原单位商业秘密的可能性较大；那么，通过限制员工到竞争对手处工作，可以在很大程度上减少员工不当披露或使用原单位商业秘密。而对于离岗前脱密而言，其着眼点恰恰相反，旨在在员工离职前隔离员工与其所掌握的商业秘密。

正因为竞业限制与离岗前脱密的上述关系，对于竞业限制与超过一个月的提前通知期是否可以并用存在争议。一种观点认为，二者保护的侧重点不同，故只要双方协商同意，可以并行使用；另一种观点则认为，企业在脱密期内采取脱密措施后，再行限制员工的就业范围即缺乏合理性，显失公平。部分地方立法对此已经做了明确，例如《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》均规定，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期（仅指超过一个月的提前通知期，法定一个月的辞职通知期仍是可以适用的）。

四、禁止招揽

禁止招揽是指，员工在离职后不得诱导或促使原用人单位的其他员工离职。从广义的角度，禁止招揽还包括员工在离职后不得诱导或促使原用人单位的客户与其进行交易。

禁止招揽更多是出于公平竞争的考虑。但是，因禁止招揽可以限制、防止更多的员工流动，并可以限制员工主动接触原单位的客户，其对于保护企业商业秘密也具有积极防范的意义。

目前法律对于员工在离职后的禁止招揽义务并未明确规定，因此，公司如要求员工在离职后承担禁止招揽义务，应当事先与员工在劳动合同中进行书面约定。

五、离职员工管理制度

从人力资源管理的角度，离职员工的管理具有重要的意义。优秀的公司会通过了解离职员工的离职原因来总结自己应当改进之处，并会关注所有曾任职于公司的员工，注重人才的长远储备。员工离职之后再次入职原公司的情形并不少见。

对离职员工进行管理，对于商业秘密保护也具有意义。公司可以通过与员工进行离职谈话，了解员工的新用人单位。这不仅有利于理解员工离职的原因，更有利于判断员工是否在竞争对手工作，便于公司了解员工是否存在违反竞业禁止、违反禁止招揽以及侵犯公司商业秘密的情形。此外，在员工离职前，公司应当向员工重新申明员工离职后的保密、竞业限制等义务，以尽量减少员工过失侵权的情形。

保护公司的商业秘密需要系统的文件及制度设计。除上述制度外，公司亦可考虑将保守公司商业秘密作为给付相关福利待遇的前提条件，通过签订知识产权协议来巩固公司的商业秘密归属等，这些对于保护公司的商业秘密也具有促进意义。EIP