谈“调审分离”在“调审合一”中的嵌入

李飞，张志坡

谈“调审分离”在“调审合一”中的嵌入

李飞，张志坡

调审分离意味着一定的司法成本，但鉴于其本身的合理性仍应该予以认可，并被视为未来的改革方向。在我国当前实行的调审合一的模式下仍然可以推行主动调审分离，这个过程中要做到尊重当事人处分原则，同时应积极采取一些防止调审分离被滥用的措施。

调审分立；调审合一；司法公正；处分原则；防范措施

调审分离作为一种科学的诉讼法理论和制度性存在有其合理性根据，是一种很有前途的调解、审判相互关系的处理模式；而我国现行法所规定的调审合一模式恰与之南辕北辙，并伴生了诸多的问题，很有必要对其进行改革。这需要我们对调审分离的积极意义和调审合一的负面效应有清楚的认识，从而形成调、审关系的正确法制观念。从司法适用的视角来说，如何在现行的调审合一模式下推行调审分离将是一项极具挑战性、极富实用性的工作，同时，也能够在现行法修订之前为倡导调审分离提供可行性方案。

一、如何看待调审分离带来的成本与司法公正的关系

调审分离尽管存在诸多的优越性，但必须清醒地认识到随之而来的成本增加。调审分离之后，审判的法官对于调解过程毫不知情，他（们）最后作出判决所依赖的任何信息均是在审判过程中获得的，较之调审合一情形下法官在审判中已经由调解过程得到该案基本信息的状况，这势必带来法官了解案情、作出判决的成本。事实上，一些法官也正是考虑到这一点而认为调审合一有其合理性。这就出现了一个矛盾，即司法公正与司法效率（成本）之间的关系：调审分离有利于司法公正，但必然带来司法成本的上升，效率的相对降低；调审合一虽然相对提升了司法效率，降低了成本，但有违司法公正的精神。

如何正确、科学地看待这个问题是我们能否在诉讼中确立调审分离的关键。笔者认为，如何高效率、低成本地设置和利用有限的司法资源是极为重大而现实的问题，但是不能一味地、过分地关注和强调效率的字眼，至少当效率、成本遭遇司法公正时，后者理当被置于首要地位，这也是司法（法院）得以存在的根本。我们知道，司法公正的实现必然需要一定的成本，但如果该成本是实现司法公正所必须付出的，那无论如何也不能以牺牲这类必要成本而谋求所谓的效率，偏离司法公正的效率是荒唐的。审判作为最普遍的司法制度，以讲究程序完善、复杂而闻名，这本身就是以巨大的司法成本为代价的，且这种代价被人类历史证明是合理的，其目的是为了实现司法公正这一得之不易的诉求。放眼全球，调审分离较之调审合一所带来的成本问题，在发达国家或其他发展中国家已不是问题，不是这些国家没有我们的顾虑，而是他们对司法公正和司法成本有更周全、到位的思考，行之多年并视之当然。我国已经认识到，调审合一严重干扰了审判程序的正常进行，司法公正因此受到挑战。若以调审分离取代调审合一能够使这种状况得以改观的话，那么这种所谓的成本是值得我们付出的。

二、贯彻执行调审分离的法律机制

（一）调审分离是法院应主动贯彻实行的基本原则

我国《民事诉讼法》实行的是调审合一的模式，长期以来，我们没有清楚地认识到这种模式存在的严重问题，以至于我们司法人员视之为当然并得到了不容置疑的严格执行。随着西方诉讼法制度和理论在我国司法界和理论界的普及，专家、学者们在反思我国现实的基础上，出现了反对调审合一模式的论调并且逐渐成为主流，他们提出了改革方案力图改变这种落后的制度和观念。上海市第一、第二中级人民法院在调研的基础上完成了《中国司法调解制度改革研究课题报告》、《法院调解制度改革研究课题报告》，其中不乏建议推行调审分离的内容。由此看来，实现由调审合一向调审分离的转变是一种必然，也是民诉法制“拨乱反正”的重大改革动向之一。人民法院不应置此潮流于不顾，应以开阔的视野认真审视、对待调审分离原则，既要形成合理的认识，又要宣传这种观念，推广这个做法。

（二）调审分离需要让位于当事人的处分原则

调审分离的目的在于通过截断同一法官参与同一案件的调解和审理过程，使得法官在审判阶段不受审判外因素不当影响的前提下公正、理性地裁决当事人的纠纷。从根本上说，这是对当事人权益的程序性保障，也是程序法走向完善的要求和表现形式。既然调审分离的价值诉求在于维护当事人的权益，而现代民事诉讼法又在积极贯彻当事人处分原则，那么调审分离原则如果没有特别的法定事由当让位于当事人处分原则。换言之，当事人可以对于是否运用调审分离具有选择适用与否的权利。

如前所述，调审分离在于保障当事人的程序性权利，其理由在于法官在调解和审判中的角色冲突，这个冲突直接作用于当事人，无疑对当事人构成了一种利害关系。这就是说，参与或主持调解的法官在审判程序中或多或少总会偏离于公正审判的轨道，对一方甚至多方当事人的合法权益造成潜在或现实的漠视或损害。现代诉讼法普遍规定了回避制度，对于满足一定利害关系条件的审判人员适用回避；鉴于利害关系的相对性和当事人处分原则，究竟是否回避的启动权力被授予给有关当事人。调审分离中本身也是为了消除利害关系因素。基于同样的道理，完全可以借助回避制度的运作得到妥善解决。也就是说，调解失败后，在审判程序开始之前，当事人就具备了是否申请由原调解法官参与或主持该审判程序的权利。

就该类回避机制的实现方式来说，对于调审分离则，需要做出适当处理。既然我们有强大而坚实的理由推行调审分离原则，那么就应当把它作为推定适用的法律原则（当事人选择不适用则另当别论）。具体地说，如果当事人认为前面的调解无损于后面的公正审判，他可以表明不需要回避，这样，原来的调解法官自然可以继续该案件的审判工作，从而调审分离原则被选出，调审合一具备了适用空间；反之，如果当事人表达了回避的意愿或者未作任何表示，则自动适用调审分离原则。需要说明的是，审判人员在审判进行之前必须对当事人宣读该机制，让当事人在明白其意义的基础上自主做出选择。这个思路从理论证成的角度无疑是上策，然而在实现防范当事人滥用调审分离的视角观察，其适用余地则有所缺失。故只能退而求其次，将是否适用调审分离交由当事人申请。如果当事人提出了更换法官的要求，则适用调审分离。从现行法来说，法律并没有规定法院去执行调审分离原则，法院基于对该原则的认识和对司法公正的追求等考虑，推行调审分离本身就是对自己提出了高于现行法的要求。对当事人而言，可视为一种超标准的法律待遇。当事人选择了调审分离，就应当在正常的诉讼费之外再支付一笔费用。而且，这既与当事人处分原则相协调，也能在现行法的框架下独立运行，其前景堪称广阔。

（三）调审分离滥用之防范措施

如前述，调审分离作为保障当事人权益的一种法律机制，当事人对之享有相当的处分权。并且当事人在诉讼中的目的各异、策略繁复，令人目不暇接的情况已是有目共睹，基于某些因素考虑，当事人完全可以滥用调审分离原则。比如当事人为了拖延时间，在诉讼中先以合作的姿态接受法院调解，但又在签收调解协议前行使“反悔权”，导致审判程序的启动；而在判决之前又多次提出愿意回到调解程序解决纷争，并在数次调解中均不能达成调解协议，使得案件不得不转为审判程序。这就带来一个突出问题，即在调解不计入审限的情况下，使得案件久拖不决，既占用了大量的司法资源，又使得司法成本不合理地攀升。为了有效抑制这种“罕见”现象的发生，笔者认为，可以通过收取一定的诉讼费用的手段来克服之。具体如何收取，方式方法多样，按照调审反复进行的次数来计算未尝不可。至于如何操作更佳，可以进行更翔实的论证或者听证。

D925

A

1673-1999（2010）01-0044-02

李飞（1981-）,河北望都人，清华大学（北京100084）法学院2007级博士研究生；张志坡（1981-）,天津宝坻人，清华大学法学院2007级博士研究生。

2009-08-06