司法审查正当性探源

刘 章

司法审查正当性探源

刘 章

司法审查制度是中国宪法学界关注的焦点之一。法律能否被审查以及是否应当由司法机构来审查，是我国能否建立司法审查制度的两个基础问题。法律可以被审查，因为宪法是更高的法；法律应当被审查，因为民主有可能产生暴政；基于公民权利的最佳保障和审查权力的最佳途径的考虑，应该由司法机构来行使审查权。

宪政；司法审查；民主

自1803年的经典判例“马伯里诉麦迪逊”确立了美国式的司法审查制度之后，司法审查制度曾经一度消沉。但是，据对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89%，其中有165个国家或地区的宪法(或基本法)文本规定了某种形式的司法审查制度［1］。因此，20世纪是司法审查的世纪。

中国1982年宪法没有规定司法审查制度，但是在2001年“齐玉苓诉陈晓琪侵犯姓名权案”引发关于“宪法司法化”的讨论之后，中国能否建立司法审查制度成为中国宪法学界讨论的重要问题。从现实情况来看，“司法审查制度早已不是发达国家甚至次发达国家的专利，大多数发展中国家也普遍选择了这项制度，且无论采取哪种模式，都不乏实践中的成功者。”［2］然而，少数学者最近试图从理论上论证司法审查不仅和中国人大制度相抵触，而且也不符合1982年宪法的“原意”。本文讨论的问题是：司法审查制度之所以存在并且在世界范围内建立的正当性理论根源。这又涉及到这样两个问题：何以多数选民选举产生的过半数议员（代表）所通过的法律可以或应当被审查乃至被推翻；何以审查机构是司法机构（美式司法审查）或者司法性质的机构（法德式司法审查）而不是其他机构。这有助于我们认清建立司法审查的必要性和可能性。

一、法律可以被审查——宪法是更高的法

作为司法审查制度发源地的美国，其成文宪法并没有确定这项制度。宪法制定之初，杰伊、麦迪逊、汉密尔顿为了说服当时的人民，在报纸上发表文章劝说老百姓支持联邦宪法。在这些文章汇编而形成的《联邦党人文集》中，明确指出了宪法和法律之间的关系。在第78篇中，汉密尔顿写道：“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法，自当归于无效乃是十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。”［3］446宪法与法律的制定者分别是人民和人民代表，人民与其代表相比，人民的意志高于人民代表的意志；宪法和法律相比，宪法高于法律。在“马伯里诉麦迪逊”中，马歇尔大法官在论述了宪法和法律的关系之后指出：“所有那些制定成文宪法的人们欲将宪法作为国家的基本的、至上的法律，结果，每一个这样的政府的理论都一定是：与宪法想矛盾的立法机构的法律是无效的。”［4］在制定成文宪法的国家中，其所建立的基本原则应当是最高的、不可改变的、永恒的，无论实际是不是这样。马歇尔强调的是，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它是一个综合法，可以被应用于每个法律裁决；它更是一个成文法，需要加以解释。如果与宪法相违背的法律法律不能被审查的话，那就是推翻所有成文宪法的基础。

作为非成文宪法的代表国家，英国没有建立司法审查制度，但是早在Dr.Bonham’s Case一案中，爱德华·柯克就表达了司法审查的思想。他写道：“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性，或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其审查并裁定该法令无效。这种理论在我们的书本里随处可见。”［5］所谓的共同权利的和理性，其实就是指自然法。柯克爵士开创了议会的法律可以被审查的先河。可见，作为人民的代表的权力并不是无限的，有制约其权力的更高的原则。

在我国，宪法也正在成为维护基本权利的真正实质意义上的“法”，而不仅仅是一个“纲领或宣言”。宪法不再是高高在上的“抽象存在”，而成为人们生活中实实在在的“朴素的真理”。与此同时，在不知不觉的社会进步中，宪法也正在获得生命力。从“宪法司法化第一案”的齐玉苓案到“宪法平等权第一案”、“中国乙肝歧视第一案”，等等，都是公民对作为宪法基本权利之平等权的诉求，使得宪法不再是“看不见摸不着”的“纸面上”的根本大法。2003年震动全国的“孙志刚案”直接导致了违宪与违法的《收容遣送办法》的废止。我国物权法制定过程中“合宪与违宪”之争，也说明了宪法作为具有最高法律效力的法的地位和权威正在被确立［6］。这表明，宪法作为更高的法，已经成为公民保护基本权利，与政府权力论争的根据，正逐渐成为认定法律正当与否的根据。

二、法律应当被审查——民主有可能产生暴政

从长远来看，民主最可能产生明智的政策，这不仅仅是比较而言的优点，也不仅仅是由于相信可供选择的寡头与专制所确定的政策必然会受偏见、野心、无能与私利的影响，更要紧的是，这一论点表明民主产生的决策是最公道的。托克维尔曾说：“一项通行的法律，在一个国家，要由你的多数来制定和最后采纳；而在全世界，则要由全人类的多数来制定和最后采纳。这样的法律才是公道的法律。”［7］287然而，民主也会犯错，也会产生暴政，从而出现多数人侵犯少数人权利的情况。民主经常为短期的时尚、激情和愤怒所左右。历史表明，这些民众激情过后，通常都有一个完整的退潮期。托克维尔指出：“当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时，不管人们把这个权威称作人民还是国王，或者称作民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子，而且我将设法离开那里，到别的法制下生活。”［7］289如果说“对拿撒勒人耶稣的审判”只是古代直接民主缺陷的例子，那么，20世纪30年代德国议会的民主立法则是现代间接民主悲剧的典型。

专制的德国纳粹政权是经过民主过程产生的“合法”政权。1933年德国国会通过的授权法规定：“法律由政府规定，只要不影响国会和参政院的地位，可以与宪法相违背。内阁总理发布的法律于次日生效。”根据1934的革新组织法，希特勒政府的命令可以与宪法具有同等效力。这两部法律都是在议会的民主程序下通过的，为纳粹统治提供了基于 “民主正当性”的“合法依据”。这样的“民主”与“法治”是灾难性的。德国纳粹统治作为人类文明史上的一个“污点”，其留给我们的思考是深重的。它告诉我们，民主有时也不可避免地是狂热的、情绪化的并极有可能被多数人的激情所操纵。因此，民主并不具有超越一切的合法性，也是可以被挑战的［6］。

宪政的基本前提是不承认存在任何至高无上的、不受限制的权力，任何政府权力都应受到约束和控制。对法律进行审查就是监督代议制进程，清理政治变革的渠道，保证少数群体平等的民主权利。美国宪法之父们也认识到了这个问题：“用这种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但是经验教导人民，必须有辅助性的预防措施。 ”［3］300所谓 “辅助性的预防措施”，即指三权分立的宪法体制，其主要目的在于制约立法权力，审查法律的合宪性，防止多数人的暴政。

三、基于公民权利的最佳保障——法院既无强制也无意志

在分权的政府中，只有司法部门能力最弱、危害最小。归根结底，法官既没有利剑也没有钱袋，而必须依靠他人才能使其决定具有意义。“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与危害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”［3］444从三个政府权力发生作用的特点来看，立法权力和行政权力都具有主动性。而司法权力明显不同，具有被动性的特点，尽管法官有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。

在保证个体的权利不受来自民主所产生的暴政的侵犯和剥夺上，司法机关的绝对权威性也是一个非常重要的因素。托克维尔论述了法官对于削弱多数人的暴政所起的作用：“……对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有规律联系有一种本能的爱好。这一切自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。……他们经常在公民中间充当仲裁人，而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。”［7］303法官作为一个特殊的群体，他们所从事的工作、他们的思考方式和气质，与行政官员、议员有很大差异。法官更关注原则，而不是权宜之计。如果说立法机构代表了直接的、甚至是紧迫的国家利益，那么司法机关则必须以考虑国家的“长远利益”为己任。

四、基于审查权力的最佳途径——解释法律乃是法院的正当与特有的职责

任何人不能充当自己案件的法官，如果让立法机关来判断自己制定的法律合宪与否，这就违反了这一自然正义原则。汉密尔顿强调了这一点的荒唐可笑：“如谓立法机关本身即为自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问，则对此当作如下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。”汉密尔顿是基于宪法限制政府权力的根本性质来推理司法审查的。“在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”他同时指出：“远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者只能在其权力范围内行事。解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上亦应被法官看作根本大法。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”［3］446

法院行使宪政审查权，是不是会使人产生误解，司法机关在国家权力中所处的地位高于立法机关呢？这一点无须担心。“并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在两者之上，仅意味着每逢立法机构通过的立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不是根据非根本法裁决。”［3］446司法审查的辩护者无需借助于民主的价值来为司法审查寻找正当性，就像民主的辩护者一样，从来不需要法治来为自己寻找正当性。司法审查与民主，在宪法的平台和框架中，既是两个相辅相成的制度，也是各自独立的价值。从本质上说，司法审查和民主并不相悖。

相对而言，政府(民主)拥有着所有的物质力量，而法院(法治)既无立法部门的财权，也无执法部门的兵权，它行使司法审查权的成功既有赖于它的制度威望、其所阐述的法治逻辑，更有赖于民众的法治信仰以及建立在这一信仰之上的其他政府部门的配合与民众的接受。可见，进一步探讨违宪审查的模式、建立具体的制度还任重而道远。

[1]张千帆．司法审查与民主：矛盾中的共生体［J］.环球法律评论,2009(1).

[2]张千帆.从宪法到宪政：司法审查制度比较研究［J］.比较法研究,2008(1).

[3]联邦党人文集[M].北京：商务印书馆,1980．

[4]秋风.法治十二讲[M].天津：天津人民出版社,2008．

[5]爱德华·考文．美国宪法的“高级法”背景[M].北京:生活·新知·读书三联书店,1996.

[6]赵娟．对“代议机关至上论”的回应［J］.江苏警官学院学报,2007(4).

[7]托克维尔.论美国的民主[M].北京:商务印书馆,1988.

D916

A

1673-1999（2010）01-0049-03

刘章（1976-），男，安徽灵壁人，硕士，安徽财经大学(安徽蚌埠233030)法学院讲师，研究方向为宪法。

2009-08-13