正当法律程序的重新定位

肖进中

正当法律程序的重新定位

肖进中

正当法律程序是美国一项著名的法律制度，对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差，人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性，缺乏对其真正价值的认识。程序有自己的独立价值，正当法律程序也并非工具主义的程序。从宪政意义上讲，正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。

正当法律程序；听证；程序本位

美国1791年宪法第5条修正案中规定:“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人(的)生命、自由或财产……”，从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础。这条规定适用于联邦政府机关。随后的美国宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序(due process of law)而剥夺任何人的生命、自由或财产”。这条规定适用于各州政府机关。这两条宪法修正案构成了美国正当法律程序的宪法基础。就其历史源流而言，正当法律程序可以追溯到英国古老的自然公正原则。正当法律程序作为美国完善法治的代表，被世界各国所推崇和借鉴。但是我们所理解的正当法律程序，是作为一种微不足道的、实体法工具的程序制度，抑或是构成美国的分权制衡型体制这辆马车的一个不可户缺的轮子，又或者是能作为美国法治大厦下的各项制度背后的灵魂、成为美国法治社会的支柱呢？

一、正当法律程序的普遍价值

（一）对于正当法律程序价值的一般认识

程序的价值至关重要，从古代到近代，以英国和美国为代表的英美法系对它极为推崇，于是有了近代意义的正当法律程序（英国）。到了近现代，美国对它进行了具体化，形成为一套完善的制度体系。英美法系自古以来就有重程序的传统。在中世纪以前的英国，并无完备意义上的实体法律；而一直以来，英国却有着相对完备的程序法律。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序，通过这些程序后，可以作出判决；但实质上将如何判决是说不定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底，最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务。英国学者们把自然公正原则作为法律适用的底线。因此直到近代，欧洲大陆各国的人们对英国的法治状况极为推崇，他们总是认为英国是当时世界上完美国家的代表。

而到了美国，正当法律程序的产生和发展正是英国自然公正原则在另一个国家的升华。正当法律程序最初产生于美国的司法审查过程，后来渐渐被引入到行政权和立法权的运作过程中。传统观点认为，听证是正当法律程序的核心内容，正当法律程序在实践中发挥作用的主要方式就是听证。在美国，听证的表现形式多种多样，司法机关的听证是正当法律程序的一种，和行政机关的正当法律程序听证性质相同。听证作为一种保护相对人权利、维护政府权力良好运作的制度，不仅在美国广泛实施，在世界各国更是得到了普遍颂扬。听证这种形式不仅仅出现在法治发达的国家，更是广泛出现于法治欠发达的国家。听证制度为世界各国广泛接受，是正当法律程序制度的程序价值在全球范围内的体现，这对于推动世界范围内的民主、法治、人权等有极为重要的影响。

（二）对正当法律程序价值的忽略

听证制度在世界各国的广泛推行颂扬了正当法律程序的价值，世界各国人民也极力推崇正当法律程序制度。但是，广泛的接受并不代表人们能全面地认识正当法律程序的价值。特别是那些受大陆法系影响的发展中国家，由于受到狭义法治主义的影响，人们总是以工具的角度来认识正当法律程序。他们的认识总是带着若干偏差。

其一，仅仅从程序工具主义的角度来看待正当法律程序，而不是从制度化的角度来看待这一制度，相对狭隘的视野导致正当法律程序价值的被忽略。在美国，正当法律程序实质上具有母法的地位。美国之外的很多国家都不能从这一角度来理解正当法律程序，当然也不会从保护公民权利和控制政府权力的角度来看待它。事实上，正当法律程序贯穿于美国国家权力运行的始终，是美国法治原则的重要组成部分；它不仅体现为司法审查制度中的一些程序，其本身体现在美国各种国家权力运行的始终，它运用法律及法律内含的各种价值来评判权力的运行，是美国法治大厦的重要支柱。

其二，正当法律程序的纯司法化。学者们在介绍正当法律程序的时候，很多是从司法权运行的角度来论述的。有学者认为，美国的正当程序制度是法院运用司法权力对行政行为和权力进行广泛干预的重要手段，其目的是对个人权利的保障；美国宪法上的正当程序是一项重要的司法审查制度。这种说法强调了正当法律程序和司法审查二者价值目的的一致性，即二者的目的都是要限制国家权力和保护公民权利。但是这种说法却大大缩小了正当法律程序的适用领域。正当法律程序最早确实产生于司法程序，但是经过实践的发展，其适用范围已经大大超过了司法权的适用领域，它在行政权和立法权的运行中也广泛存在。

其三，对于实质意义的正当法律程序的忽略。美国宪法修正案第5条和第14条所体现的正当法律程序，除了程序方面的意义以外还有实质方面的意义，称为实质的正当法律程序。要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义，如果法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告其无效。实质的正当法律程序实质上等于承认效力高于现实法的自然法存在，而这个自然法就是正当法律程序。实质意义的正当法律程序为司法权控制立法权创造了条件，构成美国司法审查制度的理论基础之一。但是实质的正当法律程序，在美国也只是在宪法实践中才存在，并未有任何实体法来体现，而在美国之外的大部分国家都只是承认程序意义上的正当法律程序。

三、正当法律程序的真正价值

（一）正当法律程序的宪政价值

美国宪法修正案第5条和第14条明文规定了正当法律程序，表明正当法律程序已经成为一项宪法程序。我们观察美国的宪政历史就能发现，美国宪政的产生就伴随着正当法律程序的运用。宪法以权力制约和权利保障为核心，与正当法律程序的功能——保护公民权利和限制政府权力相重合。宪法程序是控制权力的重要机制，是保障公民权利的重要途径，是保证权力合理行使的有效措施。正当法律程序已经成为一项能使宪政观念得以张扬的核心价值。

第一，正当法律程序对人权的保障。美国宪法修正案第5条和第14条都是关于公民权利保障的条款。这两条规定开创了正当法律程序在宪政意义上保障人权的先河。而且当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当法律程序原则，其目的之一就是为了保障人权。在宪法第14条修正案通过之后，美国联邦和州法院均采纳了利用正当程序条款的推理来保障个人权利的做法。20世纪初期，“洛克纳案”的判决，标志着美国法院利用正当程序条款保障个人的经济自由权利达到顶峰。

第二，正当法律程序对国家权力的理性控制。千百年来，权力制约一直是西方政治哲学关注的热门话题。近代西方，以洛克、孟德斯鸡为代表的自然法学者率先提出了“权力分立与相互制约”的实体控权理论，并在美国的宪法中得到了实现。几年以后，以麦迪逊为代表的美国政治社会的设计师们，以修正案的方式将“正当法律程序”载人宪法条文之中，增加了以“程序制约权力”的制度。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决，创立了司法审查制度，美国的程序控权制度得到了进一步完善。宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力。它不仅强调立法权、司法权以及行政权这三种国家权力形态彼此之间的制衡，而且能贯穿这三种权力运行的始终，保证这三种权力始终在公平、公开、公正等的理性价值上运行。

（二）正当法律程序的程序本位功能

按照现代法治理念，程序本身就是法治的一种要求。程序本位主义价值理论认为，评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障，那些利益受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。英国古老的箴言“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看见的方式得到实现”。

英国的自然公正原则在美国的应用产生了正当法律程序制度，美国在实施这一制度的时候处处体现着程序的程序本位功能思想。在美国，正当法律程序对于立法机关的立法行为、司法机关的司法审查、行政机关的行政立法以及行政裁决行为都有约束力。司法审查制度里面的很多环节不过是正当法律程序原则的表征而已。司法审查的公正性表现在外部，而正当法律程序则是这种公正的基础和实质体现。它贯穿于立法、司法以及行政各种制度过程之中，为这些制度正常运行保驾护航。正当法律程序的革命与反革命，其保护权利的确定等等功能决定正当法律程序并非传统的功能主义的程序，而具有独立的价值，其实质是蕴含在司法审查制度中的内在价值。行政裁判、行政立法和司法审查是保证法治的一系列横向制度，而正当法律程序则是一种纵向价值目标。正当法律程序是贯穿包括司法审查制度在内的所有裁决制度的一种内在的价值层面，其存在价值已经不单单表现为一种法律渊源、一个程序制度；进一步而言，它已经成为评价公正与否的一个尺度，是司法公正乃至保障所有公权力行为公正的灵魂，或者本身就表现为公正、公开和公平等这些人类所追求的终极价值秩序。

（三）正当法律程序作为法的价值

作为普通法的重要公式，正当法律程序不仅具有宪政意义，而且还包含了一种具有普世价值的观念——法治观念，即要求审判公开、法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国，正当法律程序也使其他一些价值观念得以具体化。这些价值观念包括：经济自由、个人自治，免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓，但是这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值。美国现代意义的法治原则包括的要素有：基本权利、保障法律权威的机构、正当法律程序（即用正当法律程序保护公民的基本权利）。美国人认为，为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯，必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。也就是说，正当法律程序是美国法治社会的基石之一。

正当法律程序是美国法治原则中的核心成分。从程序意义而言，正当法律程序的所体现的价值是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的；在实体意义方面，正当法律程序则起着一种母法的作用（实质的正当法律程序）。在美国，正当法律程序不仅仅是一个程序制度，或者是行政法的一个基本原则，其体现在任何权力（立法、司法和行政）运行的过程中，有权力运行的地方都不能离开正当法律程序的应用。正如前文所述，对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是由于这一学说产生的后果不仅仅局限于司法领域，而且在社会、经济、政治、意识形态各个层面都导致了变革：政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等都因这一宪法学说的改变发生了变革。正当法律程序的革命与反革命，其焦点在于正当法律程序保护的利益是呈扩大还是缩小趋势。结合美国司法审查的实践，这一制度的革命与反革命体现为要不要保护私人享有的特权。而特权和权利基本上就已经涵盖了任何私人在这个世界上所能获得利益的全部。因此，美国的正当法律程序已经成为一个降落在每个人头上的保护伞，保护每个人的合法利益不受国家权力的侵害，正当法律程序是对国家权力的理性控制。

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D971.25

A

1673-1999（2010）01-0052-03

肖进中（1979-），男，湖北孝感人，硕士，山东工商学院法学院（山东烟台264005）讲师，研究方向为宪法学与行政法学。

2009-08-30