金融消费者的法律界定

于春敏

(上海财经大学法学院,上海200433)

随着我国经济社会快速发展,居民个人财富水平不断提高,个人理财、家庭保险等金融消费迅速膨胀,与此同时,金融消费纠纷大量出现且往往难以解决,成为影响金融业和经济社会发展的突出问题,金融消费者保护问题日益引起重视。准确界定“金融消费者”,应属于金融消费者权益保护立法的基础,但目前“金融消费者”还不是一个法律概念,其定义在理论与实务中均存在诸多争议,内涵及外延并不明确,亟待作出进一步阐明,以推进金融消费者保护立法进程。

一、关于“金融消费者”概念的现行立法及理论表述

(一)域外立法视域中的金融消费者概念

考察西方发达国家的金融消费者保护历史,金融消费者概念的提出遵循了这样一条路径:伴随经济社会的发展,金融消费日益成为生活消费必不可少的组成部分,参与金融活动的个人因在交易中处于明显的弱势地位,被纳入消费者的范畴,承认其消费者属性,受到消费者权益保护法的保护;而伴随金融混业经营的发展,消费者因为越来越多地与提供综合金融服务和产品的金融企业打交道而成为金融消费者,其身份则分别由投资者、客户、投保人而嬗变成为统一的金融消费者。

但迄今为止,即使是金融消费者保护起步较早的西方国家,对“金融消费者”进行明确概念界定的也是少而又少。考察金融消费者保护的域外相关立法,对金融消费者的概念界定大体可分为三种情况①:一是以日本等国为代表,对金融消费者有明确的法律定义。2001年4月实施的《日本金融商品销售法》规定,本法保护的对象为资讯弱势之一方当事人,即在金融商品交易之际,相对于金融机构的专业知识,一般无论是自然人或法人,基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象,不仅限于自然人的消费者,即使是法人,只要不具备金融专业知识,均属于该法的保护范围。②不仅如此,日本立法还对“金融商品”进行了明确界定,将“证券”扩展为“金融商品”,体现了金融统合立法的理念。二是以美国等国为代表,没有金融消费者的明确定义,采取“大证券法”概念,不分消费和投资,主要通过信息披露制度等对金融市场的参与者进行保护。但是金融危机后,这种制度暴露了严重的不足,引发了相关重要改革,改革后明确将对金融消费者的保护作为金融监管的首要目标,但没有明确将高风险投资产品,特别是那些需要市场准入门槛的产品,如累计期权产品等复杂金融衍生品,纳入金融消费的行列。如危机后美国政府颁布的《金融白皮书》中指出,“我们提议:建立一个主要的联邦消费者保护监管机构,以保护信贷、储蓄、支付和其他消费金融产品和服务的消费者,并对这些产品和服务的提供商进行监管。”③三是典型的判例法国家或地区,没有明确的金融消费者法律概念,涉及银行和客户之间有关金融产品的交易时,主要通过“注意义务”以及合同法律制度等对客户进行保护。因为判例法有很大弹性,往往需要通过个案审判进行不同的法律适用和保护,情况复杂。

(二)我国理论与实务视域中的金融消费者概念表述

身为后起的发展中国家,我国在金融消费者保护问题上起步较晚,相关立法严重缺失,金融消费者概念尚未被立法所吸纳;无论在理论界还是实务领域,对金融消费者这一概念的理解都存在较大争议。

1.金融消费者概念尚未被立法所吸纳

在我国,长期以来金融立法的分业规定使人们习惯性地依金融业不同领域来对参与金融活动的个体冠之以不同的称谓,如“存款人”、“借款人”、“投保人”、“投资人”等。但是,这种以业务领域区分参与金融活动的个人身份的方式,因为金融创新的不断深入和混业经营的发展正在失去原本的意义,参与金融活动的个人在选购金融商品时可以跨越各金融领域的划分,其存款人、保险相对人或投资人的身份不再泾渭分明。例如,以个人在银行可接受的服务和购买的商品而言,目前商业银行除提供各类信用供给业务之外,还可以销售自己的理财产品,还可代销其他金融机构的基金、信托、保险等金融产品。此时,该个人既具有银行客户的身份,又同时兼有投资人、投保人的身份,原有的称谓已明显词不达意。

当前,参与金融活动个人的消费者地位尚未得到法律确认,尽管金融消费者的提法已比较普遍,但其还不是一个法律概念,并无法定内涵,范围也不明确,仅仅是将其作为在银行、证券、基金、信托等金融领域购买金融商品、接受金融服务的个人的统称。

2.理论界和实务领域关于金融消费者概念的探讨

近年来,伴随金融消费的普及和金融消费者问题的凸显,我国不少学者对金融消费者的界定进行了探讨。例如,有学者认为:“所谓金融消费者,实际上是指为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的个体社会成员”④,有学者从个人的金融需求角度界定了金融消费者:“个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求,因此,办理银行存贷款、购买保险合同、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者。”⑤对于是否将所有的投资行为都纳入金融消费的范畴,有些学者持肯定态度,有些学者则持否定态度。

在何谓金融消费者问题上,包括监管机构在内的实务部门态度也不甚明确,对哪些行为属于金融消费行为并无一致意见。例如,银监会已将购买银行产品、接受银行服务的顾客均视作“金融服务消费者”,并在各种文件和监管机构负责人讲话中多次使用;保监会也将投保者视为“保险消费者”。但是,证券行业并未使用“金融消费者”概念,证监部门认为证券投资者具有投资性质,宜采用“金融投资者”概念。金融监管机构之外的相关政府部门对金融消费者的范围认定则仍然遵从《消费者权益保护法》对消费者的认定,如北京市工商局有关负责人在做客“首都之窗”时曾明确表示,股民、基民不是消费者,其投资行为不受《消费者权益保护法》保护。因为,股民、基民的行为从严格意义上说最终目的是一种投资经营行为,不是消费者,不在消费者权益保护范畴之内,不适用《消费者权益保护法》保护。⑥

作为具有典型成文法传统的国家,在法律上引入金融消费者的明确概念,乃我国金融消费者保护立法和实践深入进行的前提和基础;而法律的生长及有效运行需要特殊的经济和文化土壤,不能盲目从别国移植。当务之急,必须结合我国社会现状和经济金融发展趋势,从理论角度对“金融消费者”进行系统深入解剖,探讨其作为法律概念存在时所应被赋予的法定内涵,并明确其范围。这涉及对一系列基本问题的回答:该如何理解参与金融活动的个人的“消费者”属性?与传统消费相比,金融消费和金融消费者的特殊性到底何在,以至于需要将其独立出来通过立法进行特殊保护?

二、金融消费者的“消费者”属性

立法对金融消费者进行特别保护,首当其冲的便是确立参与金融活动的个体在法律上的消费者地位。⑦因为,提出金融消费者的概念,意在从消费者角度对金融消费进行保护,惟其如此,方能更加体现倾斜保护、国家干预的原则。“金融消费者”,从逻辑上看,应属于“消费者”的外延范畴。但问题在于,从应然意义上讲,“金融消费者”是否属于“消费者”?理由何在?

(一)金融消费者具有“消费者”的根本属性——交易中的“弱势地位”

考察消费者问题产生原因及消费者保护发展历程,不难发现,正因为经营者和消费者双方地位的实质不平等以及力量对比的悬殊,各国和地区纷纷确立处于弱者地位的消费者法律上的“消费者”地位,并给予其特别法律保护。这也恰是“金融消费者”成其为“消费者”的核心理由所在。

1.“弱势地位”是消费者的根本属性

消费者问题是消费者利益集团在总体上所面临的利益受到外部损害的问题,它并不能涵盖消费者利益受到损害的一切情形(如消费者自己对自己的侵害),而仅指作为生活资料的消费者利益受到来自外部的损害问题。该问题的产生以社会发展到一定历史阶段出现商品交换以及交换中各方当事人追求的利益形态的差异为基本前提,而作为交换媒介的货币的出现及广泛使用则促进了消费者问题的普遍化。消费者问题的普遍存在和日益恶化是现代消费者保护法产生的基本动因。⑧消费者问题的普遍存在和日益恶化又直接源于消费者的“弱者”地位的形成和加剧,并且这种弱者的真相被掩盖在形式平等的市场交易面纱之下,根植于商品经济本身。

自然经济条件下,生产与消费尚未发生分离,当然不发生消费者问题。只有在商品经济条件下,发生了生产与消费的分离,才可能发生消费者问题。但在不发达的商品经济条件下,生产者为手工业者或小作坊主,他们在经济地位上并不占显著优势。生产者与消费者之间的关系,被视为具有对等性和互换性,且消费者对于商品的选择具有充分的自由,单靠民法违约责任和侵权行为责任即能保护消费者利益,维护两者关系的平衡。因此,也未发生消费者问题。从19世纪末开始,人类社会经济生活发生了深刻的变化。在现代经济条件下,生产者与消费者之间的关系已经发生变化,实质上成为一种支配与被支配的不平等关系。在广告和宣传上消费者被奉为“上帝”,而实际上只是听凭经营者摆布和压榨的“弱者”。⑨个人在参与金融活动过程中所处的相对弱势地位是确立其在法律上的消费者地位的根本原因。

2.金融消费者具有特殊的弱势性

与传统消费相比,金融消费者在金融消费中与经营者相比而言的弱势性显得更加突出和特殊,更加需要国家出面予以倾斜保护。

(1)经营者具有相对垄断性

无论在发展中国家还是发达国家,金融业都具有相对垄断性,并非任何人都能参与自由竞争的行业,因而,消费者乃至整个社会对其依赖程度较一般企业更高。

以我国为例,我国《商业银行法》对设立商业银行不仅严格规定了注册资本、高级管理人员、组织机构和制度、基本设施等条件,而且规定还应符合其他审慎性条件,并且,这只是其设立的必要而非充分条件[10]。证券公司、保险公司等金融机构的设立也都面临着严格的控制和管理。银监会2008年年报显示,截至2008年底,我国银行业金融机构包括政策性银行3家,大型商业银行5家,股份制商业银行12家,城市商业银行136家,农村商业银行22家,农村合作银行163家,城市信用社22家,农村信用社4 965家,邮政储蓄银行1家,金融资产管理公司4家,外资法人金融机构32家,信托公司54家,企业集团财务公司84家,金融租赁公司12家,货币经纪公司3家,汽车金融公司9家,村镇银行91家,贷款公司6家以及农村资金互助社10家。[11]这其中还有一部分银行由于经营地域和可经营业务范围的限制,并不能给全社会提供全面的金融服务。因此,社会公众在寻求金融消费时实际可选择的对象更小。

社会对金融消费需求普遍性与金融机构和相关金融服务提供者有限性的矛盾决定了在交易过程中金融机构总是处于主动选择的地位,此时,金融机构则可能利用其优势地位不合理地提出某些限制性交易条件并排斥部分金融服务和产品需求者。

(2)对专业信息具有高度依赖性

金融消费与传统消费的最大差异,当属金融消费对专业信息的依赖性。金融消费者所购买的金融商品或金融服务更多地体现为信息的汇集与传递,尤其在权利证券化、证券无纸化的今天,大量不对称信息的存在使交易双方优势与劣势地位分外明显。

金融消费对专业信息高度依赖及所带来的金融消费者困境,归纳而言,主要表现在以下四个方面:

第一,消费标的具有无形性。作为金融消费者购买的金融商品,其本身虽无形却与风险直接相关,虽不会因购买该商品而给消费者的人身造成伤害,但却可能给消费者的财产权利造成直接损失。[12]金融消费者不会因所购买的股票给自己带来直接的伤害,诸如有毒食品、缺陷家电带来的损害;但由于股票购买时的信息披露虚假及交易中的虚假报告和内幕交易等行为,则会遭受财产的巨大损失。

第二,消费内容的不易识别性。无论是证券、银行理财产品还是保险产品,所共同具有的特征是信息的组合,金融商品从其生产出来及至到达消费者的路径中,极其重大的事件除了信息还是信息。金融商品的特殊性使金融消费的全部内容均为信息的组合,高度的专业性与技术性使得这些信息即便写在纸上,较之其他商品交易,普通消费者无力识别其真假。

第三,销售方式的劝诱性。认识的差异决定了金融消费者的购买决策,劝诱性销售中,基于信息的劣势、反应的被动性以及贪婪、侥幸的人性弱点,消费者很容易进行非理性交易判断。在基金销售过程中,出于自身商业利益的考虑,银行等销售机构往往会刻意忽略可能的风险,而以基金未来收益可观等理由来劝诱消费者购买所代销基金。

第四,商品种类及内容的复杂性。广义的金融商品作为商品的一种,是指具有记载金钱交易内容或本身具有金钱价值的商品,涵盖了股票、债券、基金、银行存款、财产及人身保险、信托、集合投资计划以及各种金融衍生商品等,种类繁多。而这些商品往往来自于银行、证券、保险、信托等不同金融机构,交易内容具有高度的专业性和复杂性。

金融消费中消费对象的高度专业性和技术性及销售过程中劝诱性等因素的存在,使得传统消费中的信息不对称在金融消费中显得尤为突出,必然导致市场交易风险增加,处于信息弱势一方的金融消费者合法权益受到损害的可能性大大增加。

(二)金融消费仍属“生活消费”范畴

传统观念上,我们习惯将“生活消费”理解为延续和发展人类自身所必需的基本消费,比如衣、食、住、行需要,金融等新兴领域已远远超出“生活消费”范畴,难以取得《消费者权益保护法》保护的正当依据。

法律从来都是对社会的回应,面对社会现实的迫切需求,作为上层建筑的法律不能视而不见。马克思主义法哲学认为:“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质资料生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人肆意横行。”[13]伴随经济社会的发展,消费者权益保护法所涉及的范围和领域应有一个不断拓展的过程。具体表现在:(1)从商品品种来说,消费者权益保护范围将从一般商品向重要商品扩展,如过去保护范围主要在日常生活领域,今后将重点向高档耐用商品、高科技商品等领域拓展;(2)从商品类型来说,消费者权益保护范围将从有形商品向无形商品拓展,如旅游、电信、医疗、教育、金融等领域,将成为消费者权益保护的重点。[14]据此,消费者权益保护法中所谓的“生活消费”也应该是发展着的“生活消费”,只要消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要,并且其购买商品和接受服务后不再以经营为目的将商品或者服务转手,不是为了专门从事商品交易活动,那么就不应当以其需求的基本性或者更高层次的发展性作为判断是否为“生活消费”的依据。

事实上,“生活消费”是与“生产消费”相对应的概念,虽然消费分为生产性消费和生活性消费,但从社会生产的目的来看,生产性的消费最终还是要转化为满足提高社会成员的生活水平的需要。[15]伴随经济社会不断发展,广大人民生活水平不断提高,消费逐步升级,人们就狭义生活消费的支出越来越少,而金融、旅游等新兴领域逐步深入人们的日常生活,将消费者限定为狭义的“生活消费”将导致对消费者范围的不当缩小,也不利于现实问题的解决。坚持“生活消费”的开放性、发展性,从广义上来理解“生活消费”的内涵,方能使消费者权益保护法的保护范围随社会发展而不断拓展。

在我国,现行《消费者权益保护法》1994年生效时,社会主义市场经济处于起步阶段,商品的范围十分有限,如住房当时还是国家供给的,根本没有商品房的概念,汽车更是奢侈品,因此连住房、汽车等都未被纳入消费品的范围,而现在这些产品早已走入寻常百姓家,都开始被纳入消费者保护法的视野。金融消费也应有这样一个逐步纳入“生活消费”的过程。

三、金融消费者的内涵与外延

基于前文分析,笔者认为,金融消费者的概念应做如下表述:因非生产、交易目的而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个体自然人。金融消费者是消费者的一种类型,仍符合消费者的三个基本特征:主体是个体自然人;行为是购买、使用金融商品或接受金融服务;目的为非生产、交易的生活消费。

(一)金融消费者的内涵

将金融消费者限定为个体自然人而不包括机构,主要原因在于,消费者保护法的制定,其理论依据在于消费者弱势地位,价值目标在于实质正义,立法政策在于倾斜保护[16],相对于个体自然人,机构在金融活动中的弱势地位并不明显甚至根本谈不上弱势,在此不予赘述。但是,一个必须要说明的问题是,是否所有的金融产品购买者和接受金融服务的个人都能够称为“金融消费者”?具有投资性的金融产品购买人是否也可以称为“金融消费者”?这是金融消费者的界定中最具争议的一个问题

在很多人看来,投资股票、基金、债券等这些行为的直接目的是获得资金增值或资本收益,是传统意义上的典型投资行为,而非为了“生活消费”的消费行为。对此,笔者认为,仅以购买金融产品具有营利性而否定其消费性,进而否定这部分参与金融活动的个人的消费者身份不尽合理。

在现代社会,个人所参与的中低风险投资行为应属于生活消费的范畴:一方面,伴随金融市场的发展,资产证券化程度越来越高,不仅仅是专业投资机构,普通家庭资产中以有价证券为代表的金融资产所占比例逐年增加,很多家庭购买拥有基金、股票等中低风险金融产品,乃顺应资产证券化潮流,实现家庭财产的优化,其实质属于家庭资产,区别于生产流通领域的资产;另一方面,金融服务的中介性和货币的特殊属性决定了以货币为载体所从事的服务不可能具有直接的生活消费目的,但金融服务为现代生活所必须,同时,个人和家庭购买金融产品,其直接目的虽为获取资产保值升值的利益,但其最终目的还是用于家庭的生活消费,从这个意义上说,投资是延迟了的消费,投资者保护与消费者保护实际上是一个硬币的两面,试图在投资者与消费者之间划出界线是不适当的。[17]同时,即使是中低风险的金融商品,也是具有复杂专业知识背景的金融专家设计的特殊商品,绝非普通百姓凭生活常识所能把握,个人投资者在面对琳琅满目的金融商品时,往往无法识别其真实情况,与金融机构之间存在明显的信息不对称,而在金融投资领域,贪婪、侥幸等人性弱点也往往表现得更为突出,这一点很容易为金融机构五花八门的营销手段所利用,最终利益受损的还是广大个人投资者。相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说,个人投资者的弱势地位是非常明显的,确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理。

值得注意的是,尽管绝大多数具有投资性质的金融产品都可纳入金融消费范畴,但对高风险的投资产品,特别是那些需要市场准入门槛的产品(如累计期权产品、股指期货等复杂金融衍生品),不能纳入金融消费的范畴,相关主体与金融机构是平等的市场主体,高风险、高收益,风险自负,应作为普通投资者,不应纳入金融消费者范畴进行倾斜保护。[18]因为,将具有高风险高收益特征、具有市场准入门槛的投资产品的购买者——专业投资主体排除在外,方能使真正的弱势主体——个人中小投资者得到切实有效的保护。[19]

(二)金融消费者的外延

对于一个法律概念的科学界定,事关该概念所涉及领域的现在与未来。由此,金融消费者概念本身应当反映金融消费者权益保护的现实,以便更好地发挥法律的社会规范作用;另一方面,概念本身还应当在一定程度上反映金融消费者权益保护的未来,以便使法律本身具有适度的前瞻性,从而保持法律的相对稳定性。[20]

就金融消费者的外延而言,笔者认为,金融消费者不仅包括当前正接受金融服务、购买金融产品的个人客户,也包括潜在交易主体,同时,根据消费者权益保护的基本原理和实际需要,金融消费者的外延也应包括曾与金融机构有过业务关系的个人消费主体。

1.潜在金融消费需求者

在金融与日常生活及发展紧密相关的当今社会,金融排斥将会导致社会排斥,被排斥的弱势群体将难以获得其生存和发展所必须的金融服务,从而难以正常融入社会生活,会引发社会问题。这不仅不符合民法基本原则,也不利于人权保障和社会稳定的实现。因此,对金融机构的行为进行适当约束,保障潜在的金融消费需求者的利益十分必要。即便这是对金融合同自由的限制,但只有通过这一限制才能实现社会正义和真正意义的契约自由,因为对实质正义的追求,必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要规制以防止一方利用其优势地位而限制弱势方的契约自由,“对契约自由的必要限制,并不是契约自由原则的衰落,而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正”[21]。

在国外,金融包容与金融排斥正被越来越多的学者和监管当局所重视,美国、英国、加拿大等发达国家以及巴西、印度等发展中国家也普遍制定了实现金融包容的各项措施。[22]在我国,这一问题尚未引起足够重视。长期以来,我们都将银行、券商等金融机构单纯视为民商事主体并赋予其交易对象自由选择权,基于自身商业利益最大化考虑,金融机构往往任意设置交易条件,在事实上将部分金融消费需求者排斥在外。将潜在金融消费需求者纳入金融消费者外延范畴,有助于治理金融排斥,更好保护金融消费者合法权益。

2.金融机构曾经的个人客户

根据消费者权益保护的基本原理和实际需要,金融消费者的外延也应包括那部分曾与金融机构有过业务关系的个人客户。部分发达国家的相关立法已注意到该问题。例如,美国1999年《金融服务现代化法》把金融消费者定义为主要为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品或服务的个体,而金融机构客户定义为与金融机构有不间断业务关系的消费者。[23]之所以把金融机构曾经的个人客户纳入金融消费者的外延之中,主要是考虑到保护消费者权益的实际需要,例如,如果只保护金融机构当前客户和潜在客户权利,则当客户与相关金融机构脱离业务关系而不再是当前客户后,其在金融交易过程中所留下的非公开个人信息可能被其他机构共享,甚至被金融机构滥用而使其权益受损。

注释:

①马洪雨、康耀坤:《危机背景下金融消费者保护法律制度研究》,《证券市场导报》,2010年第2期。

②黄艳:《金融消费者权益保护法律研究》,复旦大学硕士论文,2008年。

③Bluep rint fo r a modernized Financial Regulato ry Structure,资料来源:美国财政部网站http://www.treas. gov/p ress/releases/repo rts/Bluep rint.pdf。2010年4月30日访问。

④王伟玲:《金融消费者权益及其保护初探》,《重庆社会科学》2005年第2期。

⑤何颖《:金融消费者刍议》《,金融法苑》,2008年第75期。

⑥廖爱玲《:股民基民交易属投资不受消费者权益法保护》,资料来源:http://funds.hexun.com/2008-03-24/104723900.htm l。2010年5月1日访问。

⑦何颖《:论金融消费者保护的立法原则》《,法学》,2010年第2期。

⑧李昌麒、许明月《:消费者保护法》,法律出版社2005年版,第2页。

⑨梁慧星《:消费者运动与消费者权利》《,法律科学》,1991年第5期。

[10]汪鑫《:金融法学》,中国政法大学出版社2007年版,第79页。

[11]中国银行业监督管理委员会 2008年年报,http://zhuanti.cbrc.gov.cn/subject/subject/nianbao2008/ 1.pdf,第7页。2010年4月1日访问。

[12]郭丹《:金融消费者权利法律保护研究》,吉林大学博士论文,2009年。

[13]《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1995年版,第291—292页。

[14]熊元斌、曾凡涛《:新世纪中国消费者权益保护的发展趋势》《,消费经济》,2002年第3期。

[15]顾功耘《:经济法教程》,上海人民出版社2002年版,第318页。

[16]李友根《:从平等走向倾斜——对消费者保护法的回顾与展望》《,法学论坛》,2008年第5期。

[17] Cartw right Peter,Consumer Protection in Financial Services,Hague:Kluwer,1999,p.3.

[18]丁克基《:应立法保护金融消费者权益》《,中国金融报》,2009年8月11日第A版。

[19]管斌《:金融消费者保护散论》《,华中科技大学学报(社会科学版)》,2010年第1期。

[20]缪因知《:论中国的银行主导公司治理模式》《,政治与法律》,2009,(1)。

[12]李永军《:从契约原则的基础看其在现代合同法上的地位》《,比较法研究》,2003年第4期。

[22]“Access to Financial Service in Brazil”,A study led by Anjali Kumar,TheWorld Bank,Directions in Development,p.72.

[23] http://www.ftc.gov/p rivacy/glbact/glboutline.htm。2010年4月2日访问。