公司高管薪酬法律问题研究

文 杰

(华中师范大学政法学院,湖北武汉430079)

一、问题的提出

近年来,公司高管薪酬已成为国内外关注的热点问题。在国外,这次金融危机爆发之后,一些银行业高管依然享受高薪的现象成为众矢之的,特别是一些接受政府救助的公司,如美国国际集团(A IG),仍在向其高管发放高额奖金,引发了舆论的广泛谴责,要求限制高管薪酬的呼声日益高涨。无独有偶,在我国,许多公司受金融危机的影响,利润大幅减少,而高管的薪酬不降反升。尤其是国泰君安证券的“天价薪酬”事件,激起了民众的强烈反响,“国不泰,君何安”的质疑之声四起。

2009年2月4日,美国总统奥巴马宣布了对华尔街的“限薪令”,凡是获得政府救助的金融公司,高管最高年薪不得超过50万美元。随后,英、法、德等欧洲国家也采取了类似措施。①2009年2月10日,我国财政部印发了《金融类国有及国有控股企业负责人薪酬管理办法(征求意见稿)》;同年9月16日,经国务院同意,人力资源和社会保障部会同中央组织部、监察部、财政部、审计署、国资委等单位联合下发了《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》;今年2月21日,中国银监会也发布了《商业银行稳健薪酬监管指引》。这些中国版的“限薪令”对高管薪酬进行了一定的限制。

二、公司高管薪酬的决定机制

法律对高管薪酬的数额无法作出具体规定,但在高管薪酬的决定机制上能发挥重要的作用。由于高管由董事会聘任并在其授权范围内对公司进行日常经营管理,因此,各国和地区的公司法一般规定高管的薪酬由董事会决定。

在美国,各州公司法规定董事会决定高管的薪酬,且大型上市公司将决定高管薪酬的任务委托薪酬委员会处理。薪酬委员会通常由三至四名董事组成,其成员全部或大多数均为独立董事。②但是,对高管实行的股权激励计划,实践中几乎均由股东批准。这一方面是因为美国一些州的公司法、纽约证券交易所和纳斯达克证券市场上市规则有此种要求,另一方面是为了使公司享受美国《国内税收法典》第162条(m)款所规定的税收扣减。该款规定,基于绩效的报酬须经股东批准,其超过100万美元的部分可作为普通和必要的商业费用而进行税收扣减。③英国公司确定高管薪酬的标准做法是,“章程授权董事会任命高级管理人员,并确定他们的薪酬。薪酬的细节经常在高级管理人员和公司签订的服务合同中予以规定。”④

我国《公司法》第47条也规定,高管的薪酬由董事会决定。中国证监会2002年发布的《上市公司治理准则》第52条还规定,上市公司可以按照股东大会的决议设立薪酬与考核委员会,该委员会中独立董事应占多数并担任召集人。关于股权激励计划,中国证监会2005年颁布的《上市公司股权激励管理办法(试行)》第37条规定,其应由上市公司的股东大会进行表决。

然而,美国公司的董事会在决定高管薪酬时与高管进行的公平交易——这个被美国企业界和大多数研究者长期以来尊奉的中心信条事实上并不存在。在现实世界中,董事由于受到高管权力的左右,以及同时受到其他各种社会文化和心理因素的影响,他们在与高管就薪酬问题讨价还价时,很难做到“公平”,总有一定程度地偏向高管的利益。美国安然事件后,虽然大多数上市公司董事会中独立董事的比例都超过了2/3,甚至其下设的薪酬委员会和提名委员会全部由独立董事担任,但这一做法只能达到表面上的“独立”,很难实现实质上的“独立”。⑤在英国,20世纪90年代之前高管事实上自己决定薪酬的做法引起了人们极大的担心,对董事可能被诱使不负责任地确定高管薪酬的担心使许多人认为公司董事会应把其权力委派给全部或者主要由非执行董事组成的薪酬委员会。到了20世纪90年代中期以后,大多数上市公司实际上已经建立了薪酬委员会。但随之而来的问题是,薪酬委员会自己也无法避免不受高管的影响,相反,高管参加薪酬委员会很普遍,这意味着高管保有对薪酬发挥直接影响力的地位。⑥

在我国,关于高管薪酬的决定机制面临着与英、美等国类似的问题。深圳证券交易所于2008年上半年对在其主板上市的公司进行了一项包括高管薪酬决定机制情况的问卷调查。调查显示,我国薪酬委员会的设立情况不容乐观,且独立董事没有起到应有的作用。⑦此外,由于我国多数上市公司系由国有企业改制而来,国有股“一股独大”现象严重,而“一股独大”又演化为管理层的“内部人控制”。实践中,虽然高管薪酬的决定权掌握在董事会手中,而多数董事又兼任高管,所以,上市公司的高管在很大程度上是自定报酬。

鉴于此,在一些国家采取了强化高管薪酬股东决策权的措施。例如,尽管英国公司法同样规定公司高管薪酬由董事会作出决定,但1995年由英国工业联合会就高管薪酬问题专门成立调查委员会,并在《最佳执业规章》中提出了建议,之后被伦敦证券交易所的《上市规则》(亦称《黄皮书》)采纳。根据《黄皮书》规定,在引入董事取得新发行的股票或认股权的计划之前必须由公司股东通过决议予以批准;扩大股东表决事项,增加了近期计划和任何其他如果达到了规定的长期条件高管可取得现金或股票的协议。⑧英国议会于2002年修订了1985年公司法,规定上市公司股东有权就年度高管报酬安排进行投票表决,但该表决仅具有“建议”(advisory)作用,不能直接约束公司。在股东话语权上美国众议院提出的一个法案的草案(H.R.1257)走得更远。该草案要求对美国1934年《证券交易法》增加一节,赋予股东对高管薪酬批准权。⑨

笔者认为,依据通行的公司治理和高管薪酬理论,所有权和经营权的分离会导致公司中存在代理问题,而公司经营权的行使主体虽然不是高管而是董事会,但董事会一般将公司的日常经营管理授权给高管,因此,这个代理问题本应通过董事会对高管的监管来解决。董事对公司及其股东负有诚信义务。董事会在履行其职责的过程中,必须以公司及其股东的利益为指导。既然董事出于自身地位、利益等方面的考虑,在决定高管的薪酬时,难以做到始终以股东利益为出发点,而往往站在高管这一边,那么,加强股东在高管薪酬决定中的作用就显得十分必要。

参考其他国家强化高管薪酬股东决策权的做法并结合我国公司治理结构的特点,我国公司立法可采取以下措施来加强股东在决定高管报酬中的作用:其一,除规定股权激励计划应由股东会决定外,还可规定由股东会制定高管薪酬政策,高管的具体薪酬则由董事会决定。股东会制定高管薪酬政策时,应要求高管薪酬与公司业绩相挂钩,以免出现高管无功受禄的情形。当董事会考核高管业绩时,参照指标不能仅是本公司过去的业绩水平,而是公司所在的行业。此外,有学者认为,其他积极的方式如通过薪酬合同事先约定特定的业绩作为目标,当每股收益没有达到约定的水平则高管将丧失其期权,也不失是一种选择。⑩其二,确立高管表决权回避制度。在股东会制定高管薪酬政策时,兼任高管职务的股东应予以回避,不能参与表决,同样,董事会决定高管的具体薪酬时,兼任高管职务的董事也应进行回避,以防止高管自定薪酬的现象发生。其三,赋予股东高管薪酬提案权。高管薪酬不仅仅是公司的日常经营管理问题,而且涉及公司和股东的利益。若高管薪酬过高,会损害公司和股东的利益。因此,可赋予股东就高管薪酬的方案向股东会提出议案。

三、公司高管薪酬的信息披露

高管薪酬问题产生的重要原因在于股东和高管之间的信息不对称。而这种信息不对称状态的改变,有赖于向股东进行信息披露。有针对性的信息披露有利于股东知悉高管的薪酬状况,即公司向高管支付了多少薪酬以及如何支付这些薪酬的,从而使其能对高管获得的薪酬是否与高管为公司所提供的服务相称问题做出合理判断。但在薪酬信息披露上,高管与股东之间是存在利益冲突的,高管不愿意向股东披露很多关于自身薪酬的信息,而希望以隐瞒或含糊的方式呈现其薪酬的面貌。因此,需要法律对高管薪酬的信息披露进行规制。

美国法上关于高管薪酬信息披露的规定最早见于1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》中的Regulation S-K之中。1992年,美国证券交易委员会(SEC)修改了Regulation S-K关于高管薪酬的披露规则。修改后的规则要求公司披露如下四个方面的薪酬信息:(1)用表总结行政总裁和其他4位最高薪酬的高管在过去3年的报酬成分,包括工资、奖金、限制性股票授予和长期业绩报酬计划,该表还要求披露包括该年股票期权的数量和股票升值权(stock app reciation rights)的授予信息;(2)用表格披露期权授予、期权拥有和期权行使的详细信息;(3)用图表明在过去5个财经年度公司股价表现相对于市场股价表现的相对关系和其他同类公司在这方面的信息;(4)公司薪酬委员会给股东的介绍公司报酬分配依据的报告。[11]但1992年以后,高管薪酬仍迅速增长,该信息披露规则实际上并没有起到抑制高管薪酬的作用。

2006年,SEC制定了新的高管薪酬披露规则,对1992年的披露规则作了全方位的大修改。新披露规则保持了图表方法作为披露基础,对信息进行分类披露,以提高不同年度和不同公司间的可比性。其变化的内容主要包括:公司须在其授权委托书的摘要和分析部分明确解释给予企业高级管理人员薪酬和福利的具体动机,并说明董事会在确定高管的具体薪酬时都考虑了哪些因素;提供高管所获股票期权的现金价值,之前只提供涉及的股票数量,而非价值;降低在职消费等福利的披露门槛值;披露高管手中限制性股票的价值;新增一个表格来介绍企业高管退休金的详细内容;比照高管薪酬概述表新增一个董事薪酬表格;若企业并购会导致控制权的变更,则企业必须说明高管从企业并购中所获得的经济利益。[12]可见,新披露规则扩大了高管薪酬和其他利益的披露范围,并加强了对高管薪酬的价值披露。

高管薪酬披露制度的改革并非是美国一家在唱独角戏,而是一个全球性的改革潮流。除了美国之外,欧洲各国、澳洲以及北美的加拿大等也都纷纷讨论或者施行新的高管薪酬披露制度改革措施,以期增加薪酬方面的透明度。[13]

我国《公司法》第117条规定:“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。”但对公司应向股东披露高管报酬的哪些情况以及如何进行披露,该法没有作进一步规定。中国证监会2002年发布的《上市公司治理准则》、2005年颁布的《上市公司股权激励管理办法(试行)》以及2007年颁布的《上市公司信息披露管理办法》等均涉及高管薪酬披露的要求,但这些规定较为原则。2007年中国证监会制定的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年报的内容与格式》则对高管薪酬披露作了细化规定。依其第25条规定,公司应当披露:“高级管理人员报酬的决策程序、报酬确定依据以及报酬的实际支付情况。披露每一位现任董事、监事和高级管理人员在报告期内从公司获得的税前报酬总额(包括基本工资、奖金、津贴、补贴、职工福利费和各项保险费、公积金、年金以及以其他形式从公司获得的报酬),全体董事、监事和高级管理人员的报酬合计。另外,将获得的股权激励按照可行权股数、已行权数量、行权价以及报告期末市价单独列示。”

与美国等国关于高管薪酬披露制度相比,我国高管薪酬披露制度尚存在一些不足之处。这主要表现为:

首先,关于披露的高管范围。美国法限于指定的高管即行政总裁、首席财务官及其他三位报酬最高的高管人员,而我国则要求披露每一位现任高管在报告期内从公司获得的报酬总额。可见,我国要求披露的高管范围比美国要广泛,监管机关可能希望借此加强对高管报酬的监督。然而,披露的对象过多,对公司而言,加大了其披露信息的成本,且使公司可能面临更多潜在的法律诉讼风险;对投资者和股东而言,造成“信息洪水”,降低了信息的可理解性,面对过多的信息而丧失了应有的敏感性,容易令投资者和股东如坠云里雾里,难以消化,市场也会因充斥过多的噪音而变得反应迟钝。[14]

其次,关于披露的高管薪酬形式。在美国,高管的所有当期薪酬项目都在薪酬概述表中披露,表中列出的明细项目包括:基薪、奖金、基于非权益方案的激励薪酬、股票、期权、企业年金固定收益计划精算价值的变化、递延薪酬在当期的收益以及“所有其他薪酬”。“所有其他薪酬”的内容也进行了详细的规定。而我国只要求披露高管薪酬总额,对具体项目的数额不需详细披露,对这些项目也没有明确的定义或说明。且股票期权等长期激励报酬和在职消费没有包含在高管薪酬总额中。前者虽然在我国才刚刚出现,但随着我国高管薪酬激励的发展和完善,其完全有可能成为其薪酬的重要组成部分。而后者是我国公司高管收入的重要来源,若不对在职消费进行明确的界定,不将其纳入披露范围,高管们就可以很自然地通过在职消费来规避对真实薪酬的披露。

再次,关于高管薪酬政策的披露。在美国,要求公司以叙述性披露详细阐述公司薪酬政策和实践的重要构成部分、公司薪酬委员会确定高管报酬的程序和过程。在我国,虽规定公司须披露高管报酬的决策程序、报酬确定依据,但这些内容非常原则,且不要求披露公司的薪酬政策及报酬的重要构成部分,对薪酬委员会或类似机构成员的独立性、报酬与公司绩效的关系等都没有披露要求。实践中,大部分公司对此一笔带过,诸如说明高管的薪酬由董事会决定;有的甚至对高管薪酬的决定程序和依据仍然避而不谈,无暇顾及。

最后,关于高管薪酬披露的方式。美国的高管薪酬披露有三个工具:薪酬讨论与分析(CD&A)、表格和叙述性描述。薪酬讨论与分析对薪酬政策、薪酬方案进行阐述、讨论和分析;表格对具体薪酬状况进行全面、动态跟踪式的披露;叙述性描述提供相关背景信息,帮助投资者更好地理解表格中的数字。[15]而在我国,高管薪酬披露的相关规则中没有可用的披露工具,只对需要披露的内容做了列举。这使得披露的信息较杂乱,缺乏条理性,不利于投资者进行理解和比较。

鉴于此,笔者认为,我国高管薪酬的信息披露制度可从以下四个方面加以改进:第一,限定披露的高管范围。可借鉴美国的经验,规定披露总经理、首席财务官及其他数位报酬最高的高管的报酬,不必要求披露所有高管的报酬。第二,明确披露高管薪酬的具体形式。一方面,应明确披露薪酬总额的组成项目。这要求对这些组成项目进行定义和说明,明确数据来源。对各薪酬项目进行明确披露将有助于提高总额数字的可靠性。另一方面,应在披露的高管薪酬总额中增加高管从长期激励计划中所获得的收益(如当期授予的期权的价值)以及高管的在职消费。第三,加强对公司薪酬政策的充分披露。特别是披露薪酬和业绩之间关联关系,具体说明各部分的薪酬是如何与公司业绩相关联的。公司董事会或薪酬委员会应详细向股东解释采用不同报酬分配方法的依据或合理性、各种形式的报酬与公司业绩的相关关系、如何判断公司业绩的标准。第四,改善高管薪酬披露的方式。可规定公司对高管薪酬采用图表和叙述性描述相结合的方式加以披露。这样,可以给人以直观感受,方便投资者理解和比较。

四、公司高管薪酬的司法审查

股东就高管薪酬的决定主张程序上存在瑕疵,或主张高管薪酬数额过高时,应以诉讼方式请求法院救济。由于上述情形构成对公司利益的损害,只是间接侵害了股东的利益,所以,无论股东基于何种诉由起诉,这种诉讼的性质均应为股东派生诉讼。

在美国法下,对高管薪酬的决定程序或数额过高的诉讼,股东主张的诉因有二:注意义务的违反和忠实义务的违反。[16]注意义务的违反又分为程序上注意义务的违反与浪费公司资产之实质上注意义务的违反。程序上注意义务的违反主要是针对董事会决定高管薪酬时所使用的程序或所考虑的信息而言。为满足其注意义务,董事会必须考虑所有合理可获得的信息,并且以合理谨慎的人在类似情况下会运用技能、努力与注意程度来做出决定。浪费公司资产的诉讼是最常被用来主张高管报酬过高的诉求。法院对高管薪酬的诉讼多采用商业判断准则来保护董事会的判断结果,除非该判断构成公司资产的浪费。对是否构成“浪费”的一般判断标准是“是否任何具有普通、合理商业判断能力的人皆不认为公司所获得的对价不符合公司的支出”[17]。因此,股东欲在浪费公司资产的诉讼中胜诉,必须证明公司就该高管的薪酬未接受合理的对价。如果高管对董事会高管薪酬决定可发挥重大影响,或者高管人员直接确定自己薪酬的情形下,或者存在母子公司、不同公司“交叉董事”或“灰色董事”,如A公司的经理身兼B公司的董事,同时B公司的经理身兼A公司或其他公司的董事,则薪酬决定很可能被认为存在利益冲突,违反忠实义务,构成自我交易。[18]

但在实践中,美国法院通常认为高管报酬为公司内部事务或日常经营事务,公司董事是有资格和能力作出合理的决定的,而法院并非薪酬专家,欠缺必要的信息、知识和能力处理报酬数额问题,所以一般不愿干涉具体数额问题。只要高管未参与其薪酬的决定,且该薪酬经无利害关系董事所批准,则法院通常不会以自己的判断代替董事的判断。[19]对于法院的上述态度,有不少学者提出批评,认为法院的不干预政策对于高管控制其薪酬起了重要作用,主张法院应该更积极地介入,防止高管报酬失控。[20]近年来法院也打破沉默,开始对高管薪酬的程序进行司法审查。开先河的判例就是关于沃尔特·迪斯尼公司的派生诉讼(825 A.2d 275 Del.Ch. 2003)和特莱斯国际控股公司诉科甘案(2003 U.S.Dist.LEXIS 7818,S.D.N.Y.2003)。[21]

在英国,受“商业判断规则”的影响,法院一般不会主动审查高管薪酬的合理性,此类案件很少,但也不乏典型案例。如1990年上议院审理的 Guinness p lc vs.Saunders一案中,判决表明如果批准高管薪酬安排的适当程序没有被遵守,法院可以取消这一安排。澳大利亚是采取措施扩大法院审查高管薪酬权力的国家。1992年其修改的公司法禁止公众持股公司支付给经理报酬,除非有关安排已经被股东批准或者因其是合理的而被免于审查。[22]但法院没有发展出一套判断高管薪酬是否“合理”的具体标准。最初,法院对高管薪酬是否违法的条款作了严格解释:对于那些公司高管们的薪酬没有得到授权或者超出授权范围的情况才可认定薪酬违法,而单纯的过高薪酬本身并不会自然地意味着构成非法。而随后的判例都认为过高的薪酬本身可构成非法。[23]

在我国,《公司法》第152条规定了股东派生诉讼制度,赋予股东提起派生诉讼的权利。依据该条规定,董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失应当承担赔偿责任的,符合持股要求等条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但对高管薪酬是否具有可诉性、法院依什么标准进行审查等问题,《公司法》没有进行明确规定。尽管迄今为止在我国实践中尚未出现针对高管薪酬的诉讼,然而,随着高管过高的薪酬状况日益为社会所关注并备受质疑,高管薪酬诉讼很可能会出现。这样,高管薪酬的司法审查便成为一个亟待解决的问题。

笔者认为,我国应当允许股东就高管薪酬提起派生诉讼。因为高管薪酬不仅涉及公司的利益,而且关系到股东的自身利益。如果公司高管薪酬决定程序不合理或出现过高的高管薪酬,而又不允许股东对其提起派生诉讼,公司和股东的利益都会受到损害,更为严重的是,这样可能会使董事会肆无忌惮、变本加厉地提高高管薪酬。

此外,对高管薪酬的司法审查必须秉持适度干预公司自主经营的理念,法院不能过分积极地干预公司高管的薪酬。与公司本身的股东会和董事会相比,法院毕竟是“外人”,不了解公司的具体情况和需要,也缺乏像薪酬委员会那样专业的机构和人才。因此,就高管薪酬在公司自治和法院司法审查之间寻求和保持适当平衡十分必要。对此,可借鉴英美等国的做法,采取如下方法来处理:其一,法院应当审查高管薪酬的决定程序。如果该决定程序违法,法院理应进行司法审查。而如果该决定程序合法,法院原则上不应再介入公司高管薪酬的实质性审查;其二,董事会成员违反忠实义务而构成自我交易的,法院应当进行审查;其三,高管报酬畸高、明显与公司业绩不相称的,法院应当予以审查。凡高管薪酬没有明显与公司业绩脱钩、未超出正常水平的一般不予实质审查。至于高管薪酬的正常水平的判断标准,可将高管报酬与相同行业和地区中规模相近的公司支付给从事类似工作的高管的平均报酬相比较而得出结论。[24]

注释:

①郭婧:《对规范我国国企高管薪酬的几点思考》,《中国软科学》,2010年第1期,第189页。

②⑤[美]卢西恩·伯切克、杰西·弗里德:《无功受禄:审视美国高管薪酬制度》,赵立新等译,法律出版社2009年版,第21、2页。

③Iman Anabtawi,Secret Compensation,82 N.C.L.Rev.835,842(2004).

④⑧[22][加]布莱恩·柴芬斯:《公司法:理论、结构与运作》,林华伟译,法律出版社2001年版,第713、715、725页。

⑥[13][19]李建伟:《高管薪酬规范与法律的有限干预》,《政法论坛》,2008年第5期,第108-112页。

⑦吴林详、何基报、佘坚等:《深交所上市公司高管薪酬分析》,《证券市场导报》,2008年第7期,第22-36页。

⑨http://www.compensation standards.Com/New s letter/ssue./2007-sp ring.pdf.

⑩傅穹、于永宁:《高管薪酬的法律迷思》,《法律科学》,2009年第6期,第129页。

[11]郁光华:《从代理理论看对高管薪酬的规范》,《现代法学》,2005年第3期,第183页。

[12][15]查婧:《中美高管薪酬披露规则比较》,《财会通讯》,2009年第4期,第121、122页。

[14]陈少华、葛家澎等:《公司财务报告问题研究》,厦门大学出版社2006年版,第60、74页。

[16]张心悌:《公开发行公司高级经理人报酬决定与监督之研究》,《台北大学法学论丛》第58期,第33页。

[17][18] M ichael E.Ragsdale,Executive Compensation:Will The New SEC Disclosure Rules Control“Excessive”Pay at the Top,61 UM KC L.Rev.537,548(1993).

[20] Jeffrey N.Go rdon,Executive Compensation:If There’s A Problem,What’s the Remedy The Case for

“Compensation Discussion and Analysis”,30 Iowa J.Co rp.L.675,692(2005).

[21]朱羿锟:《经营者薪酬:正当性危机与程序控制》,《法学论坛》,2004年第6期,第7页。

[23]胡学相、史晓霞:《上市公司高管人员畸高薪酬的司法介入》,《法治论坛》,2008年第3期,第108-109页。

[24]那述宇:《反腐成效的决定性要件:勤政机制与公众监督》,《政治与法律》,2009,(2)。