论日本明治维新时期的法律移植

周 瑾

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116029)

论日本明治维新时期的法律移植

周 瑾

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116029)

阐述日本明治维新时期法律移植的政治、经济、文化、外交背景，分析这一特殊时期日本法律移植的内容和影响，在此基础上得出中国进行法律移植的启示。

法律移植；明治维新；日本

一位俄国法学家曾经说过：“通往法治国家的道路漫长而艰难，充满了危险、失误和幻想。许多国家数百年来在奔向民主，有时还为此付出了昂贵的社会代价。法治国家的建设应当以仔细思考的战略和策略为基础。在这里也很难不借助于其他国家的经验，但这种经验应当与本国的传统和现实相结合。”[1]而日本“明治维新”时期进行的法律移植就是对这一观点的最好论证。近代日本在内外交困的境况之下奋起变革，通过“明治维新”时期的法律移植积极学习西方先进的法治思想，同时又保留了自身的法律文化和传统。本文通过对日本这一时期法律移植状况的分析和论述，试图探索适合于中国的法律移植模式。

一、明治维新时期法律移植的历史背景

(1)政治背景。德川幕府后期，日本国内政治局势动荡不安，国外局势岌岌可危，在此内忧外患的情形下，以建立天皇制中央集权的资产阶级国家制度为内容的倒幕运动“明治维新”应运而生。明治政权建立后，维新领导人在政治法律方面既主张继受西方的法律制度，又强调日本自己固有的法律文化特别是崇拜天皇的传统，并不完全套用西方的法律模式。

(2)经济背景。早在13世纪，日本已经积极与亚洲其他国家进行贸易活动。19世纪以后，日本商品经济发展迅速。由于日本国土狭小且四面环海，即使在交通不是很发达的情况下，也可以很好地发展市场。幕府统治末期日本社会中广泛存在着资本主义的家庭劳动，工场手工业也开始在经济较为发达的一些生产部门中普遍发展起来。[2]明治政府成立后,大力推行“殖产兴业”国策,扶持资本主义经济。政府通过立法,在贸易、商会、保险、税收、银行等领域进行改革,鼓励推行资本主义工业化，大力扶持民间企业并取得卓越成就。所以,当明治政府大规模采用西方资本主义法律时,已具备较好的经济基础。

(3)文化背景。由于特殊的地理环境，日本文化一向有着移植别国先进文化的传统，这种传统使日本文化具有多元与包容的特性。早期的日本法深受中国法律文化影响，是日本近代之前的主要法律传统。幕府末期西方文化不断渗透到日本，虽然也有人提出过以日本为中心的“华夷思想”，但由于基础薄弱，并没有给日本学习更先进的西方文化造成多大的影响。明治维新以后日本改革的步伐加快，结合当时的政治局势和自身需求，原有的儒家法律文化已落后于社会生活，日本大量学习西方先进的法律文化，并多次向欧美派遣使团学习先进的社会制度。这种对于先进文化的正确认识与继受也为法律移植打下了良好的基础。

(4)外交背景。幕府末期，日本在西方列强的侵略下被迫打开国门并签订了一系列不平等条约。在对外交往的过程中，德川幕府的腐败无能表现得十分明显。明治维新之后不平等条约依旧存在，严重阻碍了日本经济的发展。为了摆脱不平等条约带来的负担和隐患，日本势必要在经济和政治上谋求进一步的变革与发展，所以必须靠移植西方先进的法律达到改变当前局势的目的。

二、明治维新时期法律移植的内容和影响

1.明治宪法

在日本，“宪法”一词最早出现于公元604年圣德太子颁布的“宪法十七条”中，其后至德川幕府时期，虽然也有运用“宪法”这一词语的例子，但就其含义来说都不具有近代宪法的含义。[3]1882年明治政府派伊藤博文等人出使西欧考察各国宪政，在考察过程中他们认为德国的君主立宪制比较符合日本国情，并产生了仿效德国立宪体制制定日本宪法的思想。这一思想在之后《明治宪法》的制定中得到了充分体现。

1889年颁布，1890年11月开始实施的《大日本帝国宪法》(《明治宪法》)是以1850年《普鲁士宪法》和其他德意志各邦宪法为蓝本，由伊藤博文等4人在德国顾问的协助下制定的亚洲第一部近代宪法。[4]《明治宪法》首先在首章明确规定了天皇专制制度，表明天皇是国家主权的统治者，“天皇神圣不可侵犯”，体现了日本固有的神权天皇制在本国法律中的重要地位。其次，在《明治宪法》中并没有关于内阁的明确规定，只是在第55条中规定“国务大臣，辅弼天皇，负其责任。并有在法律、敕令和其他与国务相关的诏敕之上部署的义务”。由此可见，在《明治宪法》之下国务大臣并无实际的军事统帅权，而是受皇室约束。正如伊藤博文所认为的，国务大臣对议会只是“在间接上负有道德责任”，从而否定了责任内阁制。[5]215再次，《明治宪法》规定的议会组织虽然具有先进性，但是对皇室和贵族的约束力很小，缺乏民主性。根据《明治宪法》第33、34条的规定，帝国议会由贵族院、众议院两院组成，贵族院依贵族院令之规定由皇族、华族及被敕任之议员组织，可见并没有一名由选举产生的议员，贵族院凌驾于众议院之上。当然，议会在实际上仍对政府存在很大的制约作用，政府不得在不通过议会的情况下私自变更法律，也不能私自增加财政预算。最后，《明治宪法》在人民权利方面的规定十分吝啬，在词语上并没有使用通行的“公民”而是使用“臣民”这一具有强烈阶级性和不平等性的称谓，臣民的权利义务不能危害天皇的利益，以对天皇的服从为主。

《明治宪法》基本上复制了《普鲁士宪法》的条款，虽然在当时具有时代先进性，但是还是没有摆脱君主专政的宪政模式。对于德国宪法的法律移植是为了服务君权，相对于法律本质的改革来说更多的是政治需求，具有强烈的封建性和军事性，并不是一部成熟的宪法。不过就算具有许多不足，《明治宪法》在整个亚洲法律发展史上还是具有重要的地位。它基本体现了现代资本主义国家宪法发展的特点，而且对当时中国的法制变革也产生了重大的影响。虽然是对西方宪法的模仿之作，但是也结合日本本土的社会环境进行了融合与改良，使其成为一部具有本土特色的宪法。

2.民法典

1890年日本公布了其第一部近代民法典。这部民法史称“旧民法”，是以《法国民法典》为蓝本制定的，原定1893年开始施行。但是，由于旧民法个人主义、民主主义思想浓厚，与日本国情相差很大，并且在公布之前各种批评反对声音不断，因此“旧民法典”被决定延期施行。这期间随着“新民法典”的产生，“旧民法典”未经实施就被废止。

《明治民法》在编排体系上基本与《德国民法典》相同，而“旧民法典”则是借鉴了《罗马法》的编制方法，从体系上说“新民法典”更为严密完整。《明治民法》充分强调了“物权”的重要性，规定了“物权法定主义”，在内容上体现了资本主义的无限私有原则，不承认民法及其特别法令没有规定的物权的效力，废除了旧民法中的“用益物权”，把旧民法中作为物权的“租赁权”改为“债权”，并且在物权一编中还承认了很多习惯效力原则。在亲属与继承两编中规定了亲属总则和家庭中的主要关系，规定了户主在家族中一家之长的绝对地位，维护了封建的家庭制度和不平等的男女地位，充分肯定了封建家长制。之前的旧民法典就因为否定了日本固有的封建家庭制度和家长的绝对权力，被认为破坏了传统道德观和伦常而引起争论，导致其被延期和弃用的命运。从这一点上看，《明治民法》更贴近日本社会的需求。

对比新旧民法可以看出，《明治民法》充分体现了财产法的资本主义特性，维护了传统家长式的封建性，并且由于强调习惯，使得不少传统的法律习惯得以保留，带有强烈的妥协性和适应性。尽管对于传统的封建性法律观念采取了保留和维护的态度，但《明治民法》还是一部具有先进性和重要启蒙意义的民法典，对于推进日本的资本主义进程功不可没。积极学习先进西学并结合自身情况变更，使其更适合本国国情的先进思想对于后来的法律移植也产生了很大的影响。《明治民法》的成功说明，对于外国法律的移植要在符合本国国情和传统的前提下进行，不能盲目地模仿复制。

3.商法典

日本商法典与旧民法产生的社会背景相同。明治维新后政府在巩固政权，修改之前制定的不平等条约和强烈推进资本主义进程的意志的驱动下，提出日本旧商法的制定。旧商法以1861年的《德意志商法典》、1870年的《法国商法典》以及英国的商事法规为蓝本。虽然采用的都是当时世界上比较先进的商法，但是由于日本当时的工商业并不发达，因此旧商法并不适合当时的日本社会。在这一前提下，旧商法经历了争论、实施延期、部分实施和再延期的阶段，最终在《明治商法》诞生后成了废案。

《明治商法》无论在形式还是内容上都受到德国商法的影响，并且在许多规定上对旧商法进行了修改使之更适合日本国情。《明治商法》规定了商业习惯的优先效力，充分肯定了商业习惯的存在及作用。在商业会计的规定上，不同于旧商法要求必须按照西方的商业习惯，而是充分考虑到日本商业大部分规模较小这一原因而取消了旧商法的相关规定，重新承认传统简易会计账簿的法律效力。在公司的设立方面，《明治商法》变旧商法的“许可主义”为“准则主义”，更有利于日本商业的发展。

与《明治民法》一样，《明治商法》也经历了从旧商法的争议延期到新商法的制定实施的过程。不难看出，之前的旧商法也是盲目复制国外的先进商事法律，并没有考虑到具体的国内情况，从内容到体制都不适应日本本国的需求，很容易产生矛盾，也无法在实践中实行。从旧商法到新商法的改变也是从“法国法”到“德国法”的转变，即法律移植对象的选择问题。在如何选择合适的法律移植对象而不是全盘西化地盲目模仿，以及结合本土资源和文化传统的继受方面，《明治商法》起到了很好的启示作用，对于推进日本的资本主义商业也起到了极大的作用。

4.刑法典

日本第一部近代刑法典是1880颁布的《刑法典》，这部《刑法典》主要以1804年《法国刑法典》为范本制定。这部后来被称为“旧刑法”的《刑法典》在许多方面并不适合日本国情，并没有显示出应有的打击犯罪、维护社会稳定的作用，受到了学界和舆论的反对，因此在旧刑法颁布不久，政府就开始酝酿对它的修改。1907年《刑法典》是日本仿效德国制定的法典之一，它大量吸收了新的刑事社会学派的理论，但仍保留了刑事古典学派的某些影响，在法典编撰中，新旧理论均有所反映。[5]320新刑法废除了旧刑法关于重罪、轻罪的划分，并将违警罪从法典中划出，另由《警察犯处罚令》(1908)加以规定，从而改变了旧刑法划分罪名烦琐的情况，既体现了日本刑事水平的提高，又符合国际刑法发展趋势。1907年《刑法典》既体现了进步的刑事法律思想，也保留了封建性条文的内容。如第一章的“对皇室之罪”、第183条的“通奸罪”以及第200条的“杀害尊亲属罪”，在学习《德国刑法典》的基础上又保留了日本刑法自有的封建性与保守性。这部《刑法典》可以说是折中学说的产物。

5.法院组织法

1889年《明治宪法》颁布后，日本移植法国和德国的模式，建立了普通法院和行政法院两个系统。《明治宪法》第57条规定：“司法权由法院以天皇名义依法律行使之。法院之构成，由法律规定之。”第61条规定：“因行政官厅之违法处分而使其权利受到伤害之诉讼，当属于另依法律规定之行政法院审理，不在司法法院受理范围之内。”[6]由此可知，一般的民事和刑事案件归普通法院受理，行政法院负责受理涉及行政的事件，与此同时颁布的《裁判所构成法》以德国的规定为蓝本规定了司法审判机构，实行三审制。这种规定虽然依旧保留了封建法制观念保护皇室和贵族的利益，但是在一定程度上也遏制了地方官的违法行为，对于受到侵害的民众给予一定的救济。这对于当时的日本乃至整个亚洲来说都有着重要的意义。

这一时期的法律变革通过移植西方先进的法律制度和吸收西方法文化的基本价值，并与本国的自有法律文化相融合，快速推动了日本的法律进程，使日本的法律发展进入一个新时期。正如日本当代著名法学家千叶正士所说：“日本一个多世纪以前向世界敞开国门的时候,她主要是从德国,其次是从其他国家系统地接受了西方法。确实,她的建立在1889年第一部宪法之上的新法律体系，可能是非西方国家尝试的对西方法规模最大、最成功的继受之一。”[7]在此次法律变革之后，日本建立了一套资本主义法律体系，虽然这一法律体系并不是最完整的资本主义法律体系，但却是与日本的民族精神相适应的法律体系。而日本也以此次法律变革为契机，摆脱了沦为西方列强殖民地的厄运，初步实现了明治维新改革之初提出的“富国强兵”的目标，并向法制强国的目标阔步迈进。

三、明治维新时期法律移植对中国的启示

1.成功的原因

处于同一时期的日本明治维新和中国清末变法产生的结果是，一个走上资本主义军事强国，另一个变法失败。就其中原因分析，与两国关于法律移植对象与方法的选择有着很大的关系。日本在明治维新初期一味复制西方先进法律，以求达到与西方诸国同等发达的程度，却忽略了当时自身的社会背景和法律基础，制定了一系列既不符合本国国情实际操作起来困难重重，又违反日本传统法律文化引来众多争议的法。但是政府很快就根据不足重新制定了适合的法律，不再盲目地全面西化，而是有舍有得地逐步移植法律并使之本土化，并且在选择法律移植的对象上更注重与本国国情相吻合的德国法。在认识和处理本国的传统和惯例时，认识到“同化”后的外国法同样可以成为一国的本土资源。因此,在建立本国法制的过程中,注意将移植外国法和吸收“本土资源”的有益成分有机结合起来。卢梭曾经说过：“除了一切人所共有的法则而外,每个民族的自身都包含着某些原因,使它必然以特殊的方式规划自己的秩序。”[8]虽然同时代日本制定的法律也保留了封建特色和以维护君权为目的，不过在整体上呈现的是积极的进步状态。但是在清末修律中,清末统治集团中顽固派和保守势力所强调保留的本土国情,恰恰是几千年沿袭下来的落后制度,是中国传统文化中的糟粕和秕糠，其根本目的是维护封建专制制度,其实际作用也阻碍了中国法制的近代化。

2.对于中国的启示

日本明治维新时期法律移植所取得的成就值得我国学习借鉴，但是在这一时期法律移植过程中出现的问题更可以对当前我国建立市场经济法律体制的立法活动起到一定的警示作用。首先，日本明治维新时期法律移植之初只是单纯地模仿、复制先进的外国法律，并没有考虑到当时日本国内经济、政治、文化的实际情况，也没有因地制宜地结合本土法律传统和惯例，在功能上既无法使上层人士满意，也没有满足广大群众的需求。从中可以看出，移植外国法要本着符合本国国情的原则，在适合的基础上结合国情予以创新。在移植外国法的过程中要注意吸收“本土资源”的有益成分，在改革和立法实践过程中, 要尊重和珍视本国的宝贵成果。其次，在选择法律移植的对象时要考虑法律移植的对象国和本国之间的差别。以《明治商法》为例，旧商法制定时参考的都是同一时期世界上比较先进的商事法律，但是却忽略了当时日本的商业状况和商业习惯与这些国家之间的差别，使得旧商法争议不断，最终成为废案。这一实例对于我国立法者在如何选择法律移植对象的问题上起了很好的警醒作用，就是不能在不调查研究本国国情的前提下就盲目复制其他国家的先进法律制度。另一方面，日本在进行法律移植的过程中也派遣使团去欧美学习先进的法律思想，回来后结合本国状况分析，找出最有利于本国的法律蓝本。所以我国的立法者可以一面去国外学习先进的法律知识，一面结合我国实际国情找出最适合我国的法律移植模式，也只有这样才能做到移植的匹配，不会出现“水土不服”的现象。最后，要重视传统法律文化和“本土资源”在社会发展中的作用。日本在明治维新初期的法律移植中就忽略了这两点，制定了一系列不符合日本传统法律文化和法律习惯的法律，而这些法律最终都以成为废案而告终。由此可见，法律文化和法律习惯是无法直接从别国先进的法律条文中直接复制过来的，不重视“本土资源”的盲目创新也无法取得成功。要想成功地进行法律移植，必须要结合本国既有的法律文化和传统习惯加以融合改进，充分考虑“本土资源”的可行性。所以我国立法者在考虑法律移植问题时，既要学习和创造新的法律文化元素,也要理性地继承历史上形成的法律文化传统,正确地处理好法律创新和法律继承的关系。

[1]拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].北京：法律出版社，1999：337.

[2]伊文成，马家骏.明治维新史[M].沈阳：辽宁教育出版社，1987：118.

[3]何勤华，方乐华，李秀清，等.日本法律发达史[M].上海:上海人民出版社，1999：47.

[4]赵立新，毕连芳.近代东亚社会转型与法制变迁[M].北京：中国社会科学出版社，2006：172.

[5]川口由彦.日本近代法制史[M].东京：新世社，1998.

[6]蒋立峰.日本政治概论[M].北京：东方出版社，1995：496.

[7]邱思广.关于法律移植过程中的几个问题——以近代日本明治时期的法制改革为例[J].南阳师范学院学报：社会科学版，2005(2)：32.

[8]卢 梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980：71.

OnlegaltransplantofMeijirestorationperiodofJapan

ZHOU Jin

(School of Law, Liaoning Normal Univ., Dalian 116029, China)

The paper expounded the political, economic, cultural and diplomatic background of legal transplant of Meiji restoration period of Japan, and analyzed the content and influence of legal transplant of Japan in this special period. On this basis, it drew inspiration to China's legal transplant.

legal transplant; Meiji restoration; Japan

1671-7041(2010)06-0071-04

DF0

A*

2010-07-16

周 瑾(1985-)，女，辽宁大连人，硕士研究生