对《鹿特丹规则》“平衡之道”的再认识——兼论中国的现实选择*

姚 莹

(吉林大学法学院,吉林长春 130012)

一、引言

在国际海上货物运输立法的发展史中,“生产力的发展是最终动力,而船货力量对比的变化则是其基本线索”。[1]目前已经生效的国际海上货物运输公约有三个,分别是1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》)、1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约议定书》(简称《维斯比规则》)、1978年《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)。三大公约都在努力寻求船货双方之间的利益平衡,体现了在不同航运技术和航海实践条件下的船货力量对比关系。随着国际航运与国际贸易的发展,原有的平衡已经不能反映当前船货双方的力量对比,因此,国际社会开始了第四次利益平衡的尝试。

经过长达12年的努力,2008年12月11日联合国大会通过了《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》),并于2009年9月在荷兰鹿特丹举行签字仪式。截至2011年6月中旬,有23个国家签署了公约,其中西班牙已于2011年1月24日完成了公约的批准程序。《鹿特丹规则》制订的主要目的是取代现有的三个国际公约,在新的历史条件下重建船货双方的利益平衡,以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。无论其是否能够在短时间内生效,《鹿特丹规则》都是十分具有研究价值的。她凝聚了国际上众多专家的智慧,反映了国际海运与国际贸易的实践需求,代表了国际货物运输法的发展趋势,必将对各国的海运立法产生重要而深远的影响。

本文以利益平衡为线索,阐释利益平衡在国际海上货物运输立法的发展过程中所起的作用,归纳利益平衡在《鹿特丹规则》制度设计中的具体体现,并分析《鹿特丹规则》出于合理配置船货双方利益的考量所作出的制度变革与制度创新对我国利益相关方的影响,进而对中国所应采取的立场进行探讨。

二、“利益平衡”是国际海上货物运输立法发展的基本线索

任何国际条约都是在特定历史条件下各利益相关方彼此平衡、妥协的产物,海上货物运输领域的国际公约也莫能例外。

(一)从《哈特法》到《海牙规则》

19世纪英国船队在世界航运舞台上起着举足轻重的作用,英国法律也得以在世界范围内产生深刻影响。根据英国普通法,班轮运输属公共运输领域,并具备以下基本特征,即公共承运人将公众的货物按照指定时间从指定地点运至指定目的地;托运人为此支付运费作为合同的对价;公共承运人明示或以行动表明运送货物之目的是赚取运费;公共承运人须接受任何人交付托运的货物,通常无拒运权;运输并非是偶发性的,或不定期的,或附属于承运人主业的。[2]这表明,公共运输领域中的契约自由尽管受到一定限制,但尚未涉及最为主要的赔偿责任领域。[3]于是,从英国源起的公共承运人就开始通过在班轮提单中列入免除其赔偿责任条款的方式来规避契约自由的限制。从19世纪中期开始,班轮承运人“滥用契约自由”的做法十分盛行,在代表班轮运输合同的提单中充斥着大量的免除承运人对货物灭失和损坏的赔偿责任条款,以至于“收货人或提单持有人的权益无从保障,严重阻碍了提单的流通作用,银行不肯汇兑,保险公司不肯承保货物运输风险”。[4]

随着国际贸易的急剧发展,若承运人到底应负什么责任的问题不解决或完全不稳定,比如要看个别班轮公司的良心或拟约的水平等,那将严重动摇提单的信用地位。因此,国际上代表货方利益的美国力主立法统一提单规定,而代表船方利益的英国却坚持保留契约自由。在无法通过国际立法平衡双方利益的情况下,美国选择在国内单独采取行动来管制,于是有了1893年的《哈特法》,订立了一套船东应尽义务和可获免责极限的标准。

《哈特法》被认为是有史以来最好与最重要的海事法例之一,因此,其他货方利益比船东利益大的国家也跟随着立法,也由此导致了《海牙规则》的出现,而该规则也是以《哈特法》为蓝本的。[5]321-323可见,《海牙规则》主要体现了以英国为代表的承运人的航运垄断利益与以美国为代表的新兴货主利益之间的平衡,其重要标志就是对承运人在提单上任意订立免责条款给予了法定的限制。

(二)从《海牙规则》到《维斯比规则》

至20世纪50年代末期,《海牙规则》运作已有几十年的经验,可以说,大部分海运国家都认为她是十分成功的,可以令大家“有例可循”(certainty),国际社会在海运责任方面也有了“统一的看法”(uniform ity)。[5]537此时,国际政治、经济形势发生了巨大变化,《海牙规则》在某些方面已经显得不合时宜,而且随着有关判例的不断涌现,人们发现船货双方的利益失去了平衡,具体表现为:(1)比较偏重于承运人的利益;(2)赔偿责任限额太低;(3)缺少对集装箱运输的规制;(4)海运技术的发展使得承运人驾驶和管理船舶的过失免责遭受诟病;(5)适用范围有限;(6)承运人的代理人、受雇人的法律地位和提单善意受让人法律地位不明。针对这一问题,国际航运界与贸易界启动了对《海牙规则》的修改程序。

由于当时国际政治形势、国家实力差距较大等诸多因素,代表船方利益的一派占据上风,并率先在1968年通过了修改《海牙规则》的《维斯比规则》。[6]该规则于1977年生效。1979年,国际海事委员会再一次对1968年《维斯比规则》进行修改,但只是将承运人单位赔偿责任限制计算单位由金法郎调整为特别提款权(SDR)。虽然因未改变《海牙规则》的责任基础而导致这一次立法总体上体现了船方利益,但还是在新的历史条件下给予货方利益适当关注,其重要标志就是提高了承运人的赔偿责任限额,设立了双重赔偿机制,并肯定了提单的证据效力。

(三)从《维斯比规则》到《汉堡规则》

《维斯比规则》表面上平衡了船货双方的利益,但缺乏实质性保护货主利益的规定。特别是原来准备修改的承运人免责范围问题,《维斯比规则》仍然未做任何改动,许多非航运发达的发展中国家以及代表货主利益的发达国家,如美国、法国、加拿大、澳大利亚等国,强烈要求对《海牙-维斯比规则》作全面、实质性的修改。[7]而且,发展中国家并不认同只修改《海牙-维斯比规则》的部分章节,而主张彻底抛弃它,另外订立更为理想的能代表第三世界发展中国家意愿的国际海上运输法。

第三世界要求废除“航行过失免责”的斗争最终以1978年《汉堡规则》的通过取得了胜利。《汉堡规则》重新调整了船货双方的权利义务,对《海牙-维斯比规则》进行了比较彻底的修改,最为重要的标志是取消了“航行过失免责”,加大了承运人的责任①《汉堡规则》加大承运人责任的修改主要包括:(1)取消“航海过失免责”,实行“完全过失责任制”;(2)提高承运人赔偿责任限额;(3)延长承运人责任期间;(4)增设承运人延迟交付的规定;(5)明确保函的效力;(6)增加活动物与舱面货条款;(7)延长诉讼时效;(8)明确承运人、实际承运人、托运人、收货人等概念并规定其权利、义务和责任;(9)明确提单的含义、作用及证据效力。,在一定程度上反映了第三世界谋求发展贸易的强烈愿望,纠正了海牙-维斯比体系偏袒船东的倾向。可以说,《汉堡规则》确实在一定程度上体现了公平、合理的先进理念和精神。[8]

(四)从《汉堡规则》到《鹿特丹规则》

也许是《汉堡规则》的步子迈得太急、太大,其在打破偏袒船方的海牙-维斯比体系的过程中走向了货方,其结果就是《汉堡规则》在通过了14年后才获得生效,截至2011年6月中旬,缔约国共有34个,且这些缔约国基本上都是发展中国家,甚至有许多是非洲内陆国家。缺乏航运大国的支持,《汉堡规则》的积极意义大打折扣。

现存的三大公约对船货双方的权利、义务的规定不同,有的甚至大相径庭。虽然在它们制订过程中,都是以平衡船货双方利益为出发点进行制度设计的,在当时的背景下,也基本实现了利益平衡,但在航运技术和管理水平大幅度提高、货物贸易蓬勃发展的今天,它们中的一些规定已经过时,还有一些规定已经不再合理了。更为重要的是,三大公约已经不能体现当今航运与贸易条件下的船货双方利益的平衡。这种情形既不利于国际贸易的开展,也不利于国际航运的发展。而要解决这一问题,根本的途径是重新制订国际海上货物运输的法律,《鹿特丹规则》由此应运而生②值得强调的是,在《鹿特丹规则》的讨论和制定过程中,第三工作组对于保持和维护船方与货方利益平衡的问题给予了特别的关注。例如,在讨论承运人的适航义务的时候,“工作组业已注意到,在草案中把这项义务规定为连续义务会影响承运人和货方的风险平衡,为此工作组在讨论草案的其他部分时需要特别注意这一点”。参见A/CN.9/W G.III/W P.36,脚注55。。由于当前世界上的主要经济大国都开始重视贸易与航运的共同发展,贸易大国和航运大国有时具有很大的重叠性③根据世界贸易组织的数据,2009年世界各国货物贸易总量排名前十位的国家分别为:美国、中国、德国、日本、法国、荷兰、英国、意大利、比利时、韩国(数据来源于http://www.w to.org/english/res-e/booksp-e/anrep-e/anrep09-e.pd)。2010年世界前十大船队国家/地区的排名依次是:日本、希腊、德国、中国、美国、俄罗斯、挪威、新加坡、荷兰、英国(数据来源于http://www.mapsofworld.com/world-top-ten/largestmerchant-shipping-fleets.htm l)。通过这两个排名可以看到,贸易大国和航运大国具有很大的重叠性,有些国家同时是贸易大国与航运大国。,不存在纯粹代表货方利益的集团或纯粹代表船方利益的集团,因此《鹿特丹规则》比以往三大公约更注重利益的平衡。

三、《鹿特丹规则》“平衡之道”制度体现

《鹿特丹规则》共18章96条,是迄今为止条文内容最多、调整运输范围最广和吸收、引进新规则较多的国际货物运输合同公约。其从起草至整个草案内容的讨论到最终通过,都体现了船货双方利益的平衡,为实现这一目标可以说是煞费苦心。《鹿特丹规则》与以往的三大公约相比,更追求相对公平④货方在国际海事立法中所发挥的作用越来越大,鉴于这一趋势不是将来的趋势而是业已存在并将继续发挥作用的趋势,同时货方在现有三大公约体系下所获得的保护与其地位不相称,所以,《鹿特丹规则》在条文的内容、排列及语言表述方面,都注重保护货方利益,只是其保护的标准略低于《汉堡规则》所设定的保护标准。以条文数量为例,《海牙规则》共计15条,但只有第3条第1款涉及托运人的权利与义务;《维斯比规则》并未对《海牙规则》实质性地修改,因此没有增加对托运人权利与义务的规定;虽然《汉堡规则》注重了对托运人利益的保护,但公约中有关托运人权利与义务的条款仍显得较为单薄,只占据了公约34个条款中的3条。相较而言,《鹿特丹规则》则设计了专章(第七章)对托运人的权利和义务进行规定,此外,其他章节中也分布有托运人权利与义务的规定。与形式对称⑤三大公约也忽视了海运双方当事人的权利与义务的对称性,使得一方必须履行的义务不能成为另一方可以主动行使的权利。比如,《海牙规则》第3条第5款规定,托运人有义务保证其在货物装船时向承运人提供的唛头、号码、数量和重量是正确的,但没有同时赋予承运人在整个运输过程中要求托运人提供与货物有关的信息和文件的权利,而是仅仅规定如果因托运人提供不正确信息而导致承运人损失的,则承运人有获得赔偿的权利。而在事实上,对于承运人来说,要求获得与货物有关的信息和文件的权利是十分重要的。对此,《鹿特丹规则》给予了关注,如其在“信息、指示、文件的提供”方面,就分别在第28条、第29条和第55条中对一方权利及对应的另一方的义务作出了对称性规定。,并且在一些条文的编排上,也花费了颇多心思。[9]在此,笔者更关注《鹿特丹规则》在制度设计上所体现出的“平衡之道”。

(一)制度变革中的“平衡之道”

1.重构承运人的责任基础

由于在《海牙-维斯比规则》中存在着“航海过失免责”和“火灾过失免责”,所以《海牙-维斯比规则》下的承运人责任基础被称为“不完全的过错责任制”。科技进步使得航运业的风险逐步降低,再加上日趋成熟的保险制度,继续保留这两项免责显然已不合时宜,故《鹿特丹规则》取消了此两项免责,从而使承运人责任基础转变为“完全的过错责任制”(参见《鹿特丹规则》第17条)。尽管取消航海过失免责和火灾过失免责会对承运人一方产生较大影响,但此举在航运技术高度发达的今天,不仅对船货双方而言是公平、合理的,而且对国际社会整体而言也是有利的,因而已是国际社会的普遍共识。[10]除此之外,《鹿特丹规则》还合理地分配了双方的举证责任,不仅具有可操作性,还平衡了承托双方的利益。

2.延伸承运人适航义务

《鹿特丹规则》第14条对承运人适航义务进行了变革,具体体现在两个方面:其一,适航义务时间的延长。承运人必须在开航前、开航时和海上航程中恪尽职守使船舶处于且保持适航状态。这一规定使承运人船舶适航义务延伸到整个海上航程。同时又通过举证责任的分配,即索赔方举证导致货损的原因是不适航,在一定程度上减轻了承运人的举证责任,从而找到了新的平衡点。[11]其二,适航义务的具体内容有所变化。明确了承运人提供的载货集装箱应适于且能安全接受、运输和保管货物,且在整个航程中保持此种状态。《鹿特丹规则》的这一规定从时间和内容方面均延伸承运人的适航义务,并且对承运人管理船舶的水平提出更高要求。[12]

3.改革承运人管理货物义务

《鹿特丹规则》第13条第1款规定:“在第12条规定的责任期内,除须遵循第26条的规定外,承运人应妥善而谨慎地接收、装载、操作、积载、运输、保管、照料、卸载并交付货物。”此规定将《海牙规则》中的7个环节扩展至9个环节,与《鹿特丹规则》“海运+其他”的适用范围相适应。这一规定,延伸了承运人的管货义务,体现了对货方利益的保护。但该公约还规定,允许承运人与托运人约定由托运人、单证托运人或者收货人负责货物的装载、操作、积载或卸载等工作,从而使得承运人有可能把在海牙-维斯比体系中属于承运人不可减损的部分管货义务转嫁给了货方(参见《鹿特丹规则》第13条第2款),这一规定体现了货方对船方的让步。

4.提高责任限额

根据《鹿特丹规则》第59条和第60条的规定,承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额为每件或每货运单位875 SDR,或者每毛重公斤3 SDR,以较高者为准①这一限额标准,与《海牙-维斯比规则》相比,分别提高了31%和50%,而与《汉堡规则》相比,分别提高了5%和20%。;对迟延造成经济损失的赔偿责任限额,相当于迟交货物应付运费的2.5倍,但不得超过所涉货物全损时所确定的限额。在讨论公约草案的过程中,中国以及韩国、北欧国家等认为,《海牙-维斯比规则》的限额标准已涵盖了90%以上的货损赔偿,再提高就几乎等于没有限额了,因而仍应维持《海牙-维斯比规则》的限额标准。以非洲国家为代表的一些发展中国家则认为,新的限额标准,无论如何都不应当低于《汉堡规则》,而且《汉堡规则》通过至今已过去了30年,考虑物价上涨等因素,责任限额只应在《汉堡规则》的基础上进一步提高。[13]不难看出,这是航运大国对货主国家所作出的让步。

5.引入海运履约方概念

海运履约方的概念非凭空创设,是《鹿特丹规则》在继承《汉堡规则》实际承运人制度的基础上进行的大胆变革,并参照实践中的“喜马拉雅条款”,是指承运人以外的,在货物到达船舶装货港至离开船舶卸货港期间,履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付的任何义务的人,但以该人直接或者间接地在承运人的要求、监督或控制下行事为限,与托运人之间不存在直接的合同关系(《鹿特丹规则》第1条第6项和第7项)。这一规定在一定程度上解决了港口经营人的法律地位问题,扩大了货方索赔的责任主体,同时为平衡其与货方的利益,海运履约方有权享有该公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制,因此,海运履约方是一个双赢的制度设计。

6.解决承运人的识别问题

鉴于承运人识别问题的重要性以及实践中货方识别承运人存在的困难,《鹿特丹规则》第37条规定了承运人识别的两项原则:其一,单证合同事项中载明承运人名称的,必须以此为准;其二,未载明任何人为承运人的,推定装载货物的船舶的登记所有人或船舶的光租承租人为承运人。在现代国际海运业务实践中,特别是在船舶所有权与经营权分离的情况下,船舶登记所有人与承运人之间可能相隔很多层次。在他们之间有光船承租人、期租船承租人、航次租船承租人、无船承运人等,要求登记所有人指出承运人,可能同要求索赔人指出承运人一样困难。[14]此规定使得登记船舶所有人的风险大增,但总体上有利于货方索赔。

7.延长诉讼时效

《海牙-维斯比规则》规定,对于货物的灭失和损坏,在货物交付或应交付之日起1年内不提起诉讼,则承运人被认为已解除这种货物灭失和损坏的责任。《汉堡规则》从索赔人的利益和方便性角度考虑,将诉讼时效延长为2年。《鹿特丹规则》与《汉堡规则》规定一致,规定了新诉讼时效为2年,并允许合同当事人协议延长诉讼时效(《鹿特丹规则》第62条和第63条)。时效延长,有利于运输合同双方索赔和权益保护,但承运人及履约方等会面临更长时间的索赔风险。[15]

(二)制度创新下的“平衡之道”

1.扩大调整范围,规制“海运+其他”的“门到门”运输

在当前的海上货物运输中,集装箱货运量逐年增加,国际货物多式联运发展迅速,迫切需要相关法律进行规制。由于《海牙-维斯比规则》与《汉堡规则》所调整的运输期间都不能满足国际多式联运的需求,而专门立法——《1980年联合国国际货物多式联运公约》——又生效无门,所以《鹿特丹规则》将其适用范围扩大至“门到门”运输,以满足多式联运的需求,但其中必须有海运区段,即“海运+其他”的模式(《鹿特丹规则》第5条、第12条)。承运人全程运输责任的确定采取最小网状责任制度,可适用运输区间相应的已生效的铁路、公路或航空运输公约,其次适用该公约,而排除了国内法的适用。这种设计更有利于货方,保证了法律适用的确定性、可预见性和统一,[16]降低交易成本。但对于承运人而言,公约排除了国内法的适用,可能导致法律冲突,因为国内法对内陆运输区段的规定往往是强制性的,所有承运人要求以海运公约规定的责任制度适用于非海运的内陆运输,是难以在装货地或交付地当地法院取得此种法律冲突的胜诉的。此种制度将使经营人(大多为货运代理)承担区段承运人与经营人责任制度法律规定不同的风险。[14]

2.引入单证托运人概念,解决FOB贸易条件下卖方的地位问题

在FOB货物的出口过程中,买方和卖方都是托运人:买方是与承运人订立运输合同的托运人,卖方是将货物交与承运人的托运人。这样,承运人将提单签发给任何一个都是合法的行为。然从贸易的角度看,结果截然不同。因为如果卖方失去对提单的控制,信用证就变成一张废纸,其货款就根本得不到保证。[17]因此,如何解决FOB价格条件下卖方托运人的交易安全问题,就是《鹿特丹规则》制定者们的重要任务之一。为此,公约引入“单证托运人”概念,将其定义为“托运人以外的同意在运输单证或电子运输记录中记名为‘托运人’的人”(《鹿特丹规则》第1条第9项),并对单证托运人的权利和义务作了详细的规定(《鹿特丹规则》第27条、第29条、第31条、第32条、第35条、第55条、第62条、第63条)。《鹿特丹规则》对“单证托运人”的相关规定,其初衷是想保护FOB下买方的利益,使其更多地握有主动权。

3.突破提单“凭单放货”功能,解决“无单放货”问题

“凭单放货”是承运人的一项基本权利义务,同时,“凭单放货”也是国际海运的一项基本原则。提单在国际贸易中处于枢纽地位,被誉为推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具。[18]提单的信用就是国际贸易特别是单证贸易赖以生存的基础。交货人交货后,失去了对货物的直接占有,只能通过控制提单来控制货物,而凭单放货则是强化了提单的信用,为提单制度提供保障。[19]然而据粗略统计,班轮运输中存在15%的无单放货现象,租船运输可高达50%,某些重要商品如矿物、油类货物运输几乎是100%的无单放货。[5]4无单放货的初衷是为了加速货物流转,便利交易的进行,是为了克服提单流转制度中存在的弊端的一种无奈的选择。[20]由于现有的三大公约对无单放货问题没有任何规定,各国做法又不尽相同,为了解决此难题,加快船货周转,《鹿特丹规则》第9章“货物交付”在肯定了“凭单放货”原则的前提下,赋予了承运人在一定条件下的“合法的无单放货”的权利(《鹿特丹规则》第45条、第46条和第47条)。当然,这只是承运人可以选择采用的方法之一,如果承运人没有采用这种方法,他仍可选择等待持有人前来提货,或者采取目前在实践中经常采用的办法,即凭提单副本加保函交付货物;或者直接适用第48条行使对货物的处置权。

4.引入控制权制度,加强对卖方利益的保护

为与贸易法律规定的卖方中途停运权相对应,服务于未来的电子商务,帮助承运人明确运输合同的相对方,[9]《鹿特丹规则》引入控制权制度(《鹿特丹规则》第48条、第50条至第56条)。其指在承运人依据运输合同运输掌管货物期间,在不妨碍承运人正常营运或同一航次其他货主实现利益的条件下,控制权人享有的要求承运人中止运输、变更目的地或收货人等权利,包括中止运输权与变更交货地和/或收货人的权利。[21]货物控制权的目的是在买卖合同不实际履行时,向卖方提供一定的补救措施。在国际贸易中,卖方签订合同的目的是尽快出售货物,而不仅仅是在买方不能支付货款时仍然以控制单证来阻止承运人交货,他还可以选择变更收货人或目的地等方式。这些权利都有利于卖方及时处理货物,因此,赋予卖方以控制权是相当必要的。[22]

5.引入权利转让制度,实现贸易环节与运输环节的对接

在国际贸易领域,权利转让作为一种有效的融资方式,有利于促进货物的自由流动和资源的有效配置,实现财富的最大化,可以说它已经成为国际贸易领域不可或缺的一项重要制度。从本质上看,运输最终是为贸易服务的,运输法中规定与贸易法相协调的内容,有利于保护贸易相关方的利益,从而促进国际贸易的顺利开展。海上货物运输中的权利转让,是指在签发可转让运输单证或可转让电子记录的情况下,可转让单证的持有人通过向其他人转让该单证或电子记录的方式来转让其中包含的各项权利,非托运人的持有人未行使运输合同下任何权利的,不能仅仅因为是持有人而负有运输合同下的任何赔偿责任,如果持有人行使运输合同下任何权利的,则负有运输合同对其规定的任何赔偿责任,但此种赔偿责任须以载入可转让运输单证或者可转让电子运输记录,或者可以从其中查明为限(《鹿特丹规则》第57条和第58条)。《鹿特丹规则》引入权利转让制度符合国际立法趋势①在国际合同法统一化的进程中,一些有影响的合同统一法在各自的领域和范围内都规定了权利转让制度,并体现出了一些共同的发展趋势,如《国际保理公约》《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则(2004)》等。,能够满足贸易商的合理预期,并且鼓励银行提供融资服务以及有利于推动电子商务发展。[22]

6.规制批量合同,赋予合同自由

《鹿特丹规则》在美国的积极推动下突破公约强制适用的禁锢引入了批量合同的概念,目的是平衡谈判能力相当的承运人与托运人之间的利益,提高交易效率,降低交易成本。根据公约规定,承运人与托运人可就某货物的运输订立所谓的批量合同,并可在合同中载明增加或减少一方根据公约原本可以得到的权利或应承担的义务(《鹿特丹规则》第80条)。问题是实践中已经出现这种做法,显然,这样的结果一定会使合同的一方丧失部分权利或承担更重的义务,而且承运人抑或托运人丧失利益取决于订约时双方各自在航运市场上所处的地位。[23]

四、《鹿特丹规则》“平衡之道”对中国船货双方利益的影响

在对《鹿特丹规则》以利益平衡为出发点的制度变革与创新进行梳理后不难发现:《鹿特丹规则》是在考虑货方在国际海上运输立法中日益重要的作用及国际航运与科技发展新形势的基础上,矫正海牙-维斯比体系下的“承运人中心主义”,将原本属于船方的诸多传统特权“公平地”进行了再次分配;与以往的三大公约相比,《鹿特丹规则》加强了对货方利益的保护。这种船货双方利益平衡的结果,是否会影响我国对公约所采取的立场?简单地说,公约的制度设计对我国利益相关方的影响可能存在四种情况:一是对货方更有利;二是对船方更有利;三是对船货双方都有利;四是对船货双方都不利。其真实情况可能是,《鹿特丹规则》作为妥协的结果,对船货双方而言都各有利弊。之所以做这样的设计,是因为笔者看到有的研究成果单纯地从船方或货方的视角对《鹿特丹规则》整体进行评价,并在此基础上对中国应采取的立场进行论证,笔者认为缺乏说服力。作为既是贸易大国又是航运大国的中国而言,在前三种情况下都不会轻易得出“中国不应有推动或加速规则生效的任何行为”的结论。下面的分析,要解决的问题是第四种情况是否存在。如果存在,那么中国应采取消极立场,即使公约生效,也不应急于加入;如果不存在,那么中国将如何应对该货运领域的“统一法”可能给国际航运与贸易带来的冲击。

(一)对中国船方的影响:是危机更是生机

无论是对于船方还是货方,相较于以往三大公约及《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)而言,《鹿特丹规则》最根本的不同就是加重了承运人责任,这也是我国航运界最为关注的,主要体现在:取消了“航海过失免责”与“火灾免责”,从而使承运人的责任基础转向了完全过失责任制;规定承运人的适航义务不仅仅体现在“开航前和开航当时”,而是贯穿运输全程,同时提高了承运人的责任限额,另外还明确了承运人与托运人之间对于货物损失索赔的举证责任分担。因此,此处笔者仅就承运人责任制度的变革对中国船方利益的影响进行分析。

1.《鹿特丹规则》加重承运人责任的原因

在《海牙规则》时代,航运属于较为危险的事业,因此应对从事这一事业的人有一定的保障和鼓励,这样才不至于使人们对此事业裹足不前;另一方面,事实上,船舶在海上航行,尤其在以前通信差的时代,船东不能像陆上事业一样事事可直接管理,因此船东只要恪尽职责使船舶适航,之后发生的在法定范围内的过失和事故责任给予船东免责,这在当时历史条件下是很合理和实际的。[5]324由此可见,从《海牙规则》开始所确立的承运人责任制实际是一种妥协,是平衡船货双方各自的利益所作的决定,具有历史土壤。但是,90多年后的今天,随着航运科技的快速发展以及人类征服自然能力的增强,海上特殊风险所导致的货损责任已大大降低,这时承运人再保留传统的“特权”,显然不合时宜。鉴于此,《鹿特丹规则》对承运人责任制度进行了重大变革。

2.新的承运人责任制度下我国船方可能面临的危机

有学者指出,如果主要着眼于船舶吨位,那么中国毫无疑问是海运大国,但另一方面,我国绝非是航运强国,因为我国航运业还存在着船龄老、船员素质低、企业管理水平与航运强国差距较大、航运法律制度不完备等问题。[24]如果适用《鹿特丹规则》下加重的承运人责任制度,采取完全过失责任,则可能导致承运人对海上货物损坏赔偿责任的情况增加,因为航海过失所造成的货损在所有货损赔偿案件中所占比例相当大;由于《海牙-维斯比规则》的限额标准已经可以涵盖90%以上的货损赔偿,在此基础上进一步提高的责任限额会使承运人责任成本加大,特别是在运送高值货和大件货物的场合。[10]鉴此,有学者指出,“新公约”此种一次性地过分加重承运人的义务和责任将损害各国商船队的利益,特别是中小商船队的利益,从而不符合通过本公约的联合国大会决议案中提到的发展中国家发展本国商船队的利益,将带来新的船货双方间的利益失衡问题。[14]

3.《鹿特丹规则》或为我国航运业带来新的生机

如适用《鹿特丹规则》下加重的承运人责任制度,必定会在一段时间内影响我国船方的利益,但这种影响应当是有限的、暂时的。若立足于航运业发展的长远规划,则笔者认为《鹿特丹规则》或将为我国航运业带来新的生机。

由于航海过失免责与火灾免责是在特定历史时期的产物,在今天已经失去了存在的土壤,因此取消是历史的必然。对此,《鹿特丹规则》签字国中的航运大国美国、荷兰、法国、丹麦、希腊、挪威等国在注重对本国船方利益保护的同时,并未认为新的承运人责任基础不合理地加重了本国船方的负担。由于广泛使用集装箱运输,导致货损已大大减少。从最近中外学者所作的研究表明,取消航海过失免责,承运人的营运成本增加1%左右①“取消航海过失免责,承运人营运成本增加1%～2%”,参见Joseph C.Sweeney撰写的T he UN CITRAL D raf t Convention on Carriage of Goods by S ea,载Part I,7 J.M ar.L.&Com.69(1975)。。事实上,且不说承运人的航海过失免责在实践中被援引的频率有多大,在现今的运输实践中它对承运人的作用真的不应被高估。例如,中外运长航不仅仅是船公司,同时做物流经营人、多式联运经营人,其在签订一些物流合同的时候,早已被货主要求取消了《海商法》所赋予的法定的免责、抗辩和责任限制。[25]因此,某种程度上说,坚持这个免责已经脱离业务实践了。就承运人所担心的全程适航义务,在《鹿特丹规则》之下,该义务的标准并未改变。也就是说,如果船舶在航程中不适航,承运人只需要“谨慎处理”使之恢复适航,并不负有严格义务。至于责任限额的大幅度提高,也可以通过日益成熟的保险制度来解决。更何况在多数情况下,《海牙-维斯比规则》下的责任限额就足以使货损获得足额赔偿。因为,“集装箱运输的发展使得承运人可以把货物放在比以前小得多的包装内,并装进集装箱内进行运输,而且低价货也可以通过集装箱进行运输。其结果是,在大多数情况下,即使更低的单件货物的赔偿限额也足以偿付全部货物的灭失或损坏”。[16]所以,加重的承运人责任制度对我国航运业的影响是有限的。

中国航运业开放程度比较高,其发展离不开国际航运市场,必须要参与国际航运市场的竞争,这是我国航运企业生存的出路。如果中国船队不能承受美国、法国、希腊、丹麦和荷兰等国船队能够承受的技术标准和赔偿额,就失去了和这些船队竞争的资格。[26]为了能够承受航运强国船队所能承受的技术标准和赔偿额,航运企业就不得不加强船舶安全管理、提高船员素质、减少船舶故障率、逐渐淘汰老旧船舶、提高竞争力。当然,一些无法承受的航运企业,特别是一些中小船公司,可能因此而被迫退出市场,这也是优胜劣汰竞争法则之体现,最终有利于形成健康的航运市场。

因此,从长远看,《鹿特丹规则》下加重的承运人责任,对我国航运业的冲击不仅是有限的,而且是暂时的。企业应抓住公约生效前的缓冲期来进行结构调整和产业升级,为参与国际市场的竞争做好准备。

(二)对中国货方的影响:是挑战更是机遇

总体上看,较之以往的三大公约,《鹿特丹规则》更多地考虑了货方的利益,更加注重在新的历史条件下平衡船货双方的诉求。结合我国对外贸易的特点(主要采用FOB价格条件),笔者将就单证托运人制度及货物交付制度对我国货方的影响展开论述。

1.单证托运人制度对我国货方利益的影响

在《汉堡规则》之前,并没有成文法对托运人加以定义,人们通常理解的托运人就是与承运人订立运输合同的人。但是,在国际贸易中,大量存在着以FOB为价格条件的国际货物买卖合同,安排船舶、与承运人签订运输合同的都是买方,显然买方是一般意义上的托运人,由于买卖双方位于不同国家的境内,因此往往实际将货物交给承运人,并记载在承运人所签发的提单上“托运人”一栏内的,又往往是卖方,从而导致提单记载与实际情况产生冲突。考虑FOB价格条件的特殊性,《汉堡规则》对传统的托运人定义进行了扩充,将货物实际提交给承运人的任何人也纳入了托运人的范畴。我国也效法《汉堡规则》区分了两种托运人。根据《汉堡规则》和《海商法》的规定,FOB货物出口时存在两类托运人,即与承运人达成运输合同的托运人和实际交付货物的托运人。但是,《汉堡规则》和《海商法》均未对这两种托运人分别享有哪些权利和承担哪些义务作出明确区分。当买卖双方发生争议时,提单交付就成了问题。在这种情况下,承运人会陷入莫名的纠纷之中。为解决FOB条件下卖方在运输合同下的权利和义务问题,《鹿特丹规则》规定了单证托运人,[27]并明确了单证托运人享有托运人的权利并承担其义务(《鹿特丹规则》第33条)。从立法初衷上来看,单证托运人制度是积极的。然而,这一制度设计偏离了它的初衷,并不能为FOB条件下卖方提供充分的保护,相反,可能使得FOB卖方面临更多的风险。

首先,单证托运人的法律地位具有依附性。单证托运人如果要进入运输合同除了具有主观意愿,更为重要的条件是必须获得托运人的“同意”。也就是说,如果托运人不同意把FOB卖方在运输单证中记名为“托运人”,则即便FOB卖方向承运人实际交付了货物,其也不能进入运输合同;如果托运人同意把非FOB卖方在运输单证中记名为“托运人”,则即便该人并非实际交付货物的人,其也可以进入运输合同,享有运输合同项下的权利并承担义务。这个结果虽然荒谬,但依据《鹿特丹规则》的规定,也不是没有可能出现的。

其次,单证托运人在运输合同项下的权利义务具有不对等性。如果FOB卖方成为了单证托运人,其要想根据公约获得权利,必须受制于托运人,且必须无条件承担公约所规定的托运人的义务和责任。例如,卖方要获得货物的控制权,则必须无条件承担公约项下托运人的义务和责任,更重要的是看托运人是否配合(《鹿特丹规则》第51条):在签发可转让运输单证时,只有托运人同意将运输单证签发给单证托运人时,单证托运人才可能因为自己是可转让运输单据的合法持有者而享有控制权;如果签发的是不可转让运输单证或未签发任何运输单证,托运人是控制方,FOB卖方虽为运输单证的持有人,但不享有控制权;在签发不可转让运输单证,其中载明必须交单提货的,托运人是控制方,但如果托运人(FOB买方)不履行支付货款和接受单证的义务,全套必须交单提货的不可转让运输单证仍由卖方持有,买方虽是控制方,但无法行使控制权。此时FOB卖方既不是托运人,也不是控制方,但由于卖方是全套必须交单提货的不可转让运输单证的持有人,故其仍能有效控制自己的货物。这种单证托运人的有条件权利和无条件义务,[28]对FOB卖方很不公平。

2.货物交付制度对我国货方利益的影响

目前,在航运和司法实践中,存在着不少长期困扰实务界的难题,货物交付中的无人提货及无单放货问题就是其中之一。这一问题在以往的国际公约中并未规定,导致在实务中产生很多争论,给当事人维护其合法权益造成了很大的障碍,《鹿特丹规则》则专列一章对货物交付问题进行了规定,并针对其中的无单放货问题在制度设计上进行了大胆的尝试。《鹿特丹规则》试图解决无单放货问题的立法思想是可取的,但是上述改革方案并不完善,其赋予了承运人极大的特权,可能引发更多风险。

首先,不利于维护中国出口商的利益。我国出口商在运输合同中的地位主要包括以下两种:一是采取FOB价格条款出口。在这种情况下,卖方(出口商)是单证托运人,而买方是托运人/持单人/收货人。根据《鹿特丹规则》第47条第2款第1项,如果持有人未及时主张提货,承运人就可以按照买方的指示向买方或其指定的人交付货物,这肯定将大大增加买方收货后却不付款这样的案件的发生率。[10]二是采取C IF价格条款出口(这种情况相对较少)。在这种情况下,卖方(出口商)是托运人,而买方是收货人/持单人。由于提单是不断流转的,因此在货物到达目的地之前,托运人无法知道提单已经流转给何人,因此很难给出一个正确的指示。而根据《鹿特丹规则》第47条第2款第3项规定,如果承运人依据本条第2款第5项对持有人负有赔偿责任的,根据本条第2款第1项发出指令的人应补偿承运人由此遭受的损失,即由托运人承担无单放货的责任,从而转嫁了承运人自己的风险。

其次,不利于维护中国进口商的利益。我国进口商在运输合同中的地位包括以下两种:一是采取FOB价格条款进口。买方(进口商)是托运人/持单人/收货人,卖方是单证托运人。如果不涉及货物的转卖,对于我国进口商来说比较有利于控制货物、减少风险;但如果涉及货物的转卖,则其所面临的风险是可能承担承运人依据《鹿特丹规则》第47条第2款第5项所产生的赔偿责任。二是采取C IF价格条款进口。买方(进口商)是收货人/持单人,卖方是托运人。如果货物经过多次转让,则卖方可能在取得货款之后,应承运人的请求就货物交付发出指示,则买方可能面临在目的港无货可提的窘境。

最后,规定缺乏可操作性,不利于银行等利益相关方开展业务。任何一种制度的创建,都要经过实践的检验。由于第九章是《鹿特丹规则》新创设的内容,又缺少国家的立法实践的参考,所以很难评论它的可操作性,需要经过一段时间的检验。故此,笔者仅站在对相关条款进行文义解释的基础上,对第九章相关规定的可操作性进行评价。例如,《鹿特丹规则》第47条对承运人实施上述无单放货,设定了前提条件,即可转让运输单证载明“无需提交可转让运输单证或可转让电子运输记录便可交付货物的”,这就大大降低了该条款的适用性。可转让提单之所以可以自由流转,是因为人们对其已形成了一个共识,即谁持有提单,谁就可控制提单项下货物,要想实现提单的权利,必须向承运人交单提货。因此,载明“可不凭单放货”的提单在实践中几乎不存在;若存在,那么这样的提单又有哪家银行肯于接受结汇?[20]126即便接受,恐怕也要提高办理信用证业务的费用,要求开证人提供高额担保,从而加重贸易方的负担。

通过分析可以得出结论:这两种制度的应用会给货方带来巨大的风险。虽然《鹿特丹规则》设计单证托运人制度和货物交付制度的初衷是好的,但制度的设计脱离了目前的航运实践,不仅无法解决航运与司法实践中长期存在的难题,还会造成贸易和航运实践的混乱以及增加操作上的困难。

3.《鹿特丹规则》下货方风险的排除

那么,是否由于这两种制度的存在及适用会给我国货方带来巨大风险,我们就可以得出这样的结论:《鹿特丹规则》总体上不利于我国对外贸易的发展?答案是否定的:货方所面临的风险在《鹿特丹规则》下存在解决路径,并蕴含着发展良机。

虽然单证托运人制度招致海内外尤其是我国理论实务界的批评,认为其不利于保护FOB的卖方,但关于单证托运人和合同托运人这种清晰的划分对我国仍具有很大的参考价值。[29]有统计称中国FOB货占成交量的80%或60%,总之,FOB是中国出口成交合同常用的价格条款。[30]中国出口商如此偏爱FOB,原因在于中国是新兴的贸易大国,对外出口主要是中初级产品。这种产品要想打入国际市场,必须有吸引人的价格,出口方就要努力控制成本。把运费负担转给买方是最方便的一种成本控制方法,但后果却使出口方在《鹿特丹规则》下面临巨大风险。为减少单证托运人制度对我国贸易方的不利影响,学者们给出了各种对策,大体上分为两种:一是治标型对策,[28]包括:中国卖方如采取FOB价格条件出口货物,应在买卖合同中明确约定买方同意在运输合同中指定卖方为控制方,且在卖方向承运人交付货物时,通知承运人将运输单证签发给卖方,以保证卖方对货物控制的权利;在选择买方时严格考察,确保买方资信良好和有履约能力;加强外贸从业人员航运业务和海商法知识的培训与普及。二是治本型对策,即放弃FOB价格条件,转而采取C IF价格条件出口。随着我国参与国际市场的程度不断加深,航运业、保险业更加成熟,更加专业的货代群体出现,我国出口贸易必将转化为以C IF条款为主,唯此才能从根本上排除《鹿特丹规则》的规定所带来的风险。如坚持使用FOB条件,即便中国未批准《鹿特丹规则》,出口商也极有可能因《鹿特丹规则》的生效而被动纳入其调整范围①《鹿特丹规则》第5条规定:“除第6条另有规定外,本公约适用于收货地和交货地位于不同国家,且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同,条件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国:(a)收货地;(b)装货港;(c)交货地;或者(d)卸货港。本公约的适用不考虑船舶、承运人、履约方、托运人、收货人或者其他任何利益方的国籍。”因此,如果公约生效,中国也很有可能由于贸易伙伴的加入而被动地适用公约。,从而面临失款失货的风险。

相应地,如果我国出口商转而采用C IF价格条件,意味着出口商变成了掌控货物主动权的托运人,降低了交易风险。他必须自己找承运人、保险人,也许会委托货代或船代代为办理运输与保险事宜,而我国的利益相关方最有可能获得这些交易机会,从而促进诸如航运业、保险业、货代、船代等我国与贸易有关行业的共同发展。可见,原来令国内学者及实务界人士最为担心的带给我国FOB出口商最大风险的单证托运人制度,极有可能转化为促进我国贸易相关行业共同发展的良机,而这个机遇的主动权,就掌握在我国出口商手中。

解决无单放货问题的出路:电子提单。[5]150-156联合国贸发会在对《运输法公约(草案)》对承运人“凭单放货”义务的改革表示强烈反对的同时,认为采用电子提单才是解决问题的根本。这是因为电子提单可以利用“功能等价法”保留纸提单的物权凭证功能的同时,还可以大大加快贸易领域的整个操作时间,并使承运人在货物到达目的地时很容易确定谁是收货人。鉴于此,《鹿特丹规则》采用“书面运输单证”与“电子运输记录”(第3章)并存的模式,详细规定了电子运输记录的采用、签发、证据效力、流转等方面的问题。电子提单的全面实行必须依赖于整个国际贸易形态的变化,因此,电子提单取代纸提单是一个必然的趋势。全部采用电子单证替代纸单证,可以节省约一半成本。但电子单证在海运中的应用却存在着三大障碍:技术障碍、资金障碍和法律障碍。现在,前两个障碍已经解决或基本可以解决,剩下的就是法律障碍,因为现行国际公约和国内法普遍没有承认电子单证的效力。《鹿特丹规则》为了解决这个问题,设置了电子单证制度。[31]有意思的解决方案出现了,用《鹿特丹规则》中的电子单证制度去排除公约下“合法”的无单放货带给货方的风险的同时,提高交易效率,降低交易成本。这又是《鹿特丹规则》带给我国货方的机遇。

(三)《鹿特丹规则》对中国的影响:既得利益v.长远利益

《鹿特丹规则》为平衡船货双方的利益进行了众多的制度变革与创新,在这一部分笔者只选择了其中的三种制度。究其原因,这三种制度被认为是《鹿特丹规则》所进行的众多制度创新中对中国船方与货方利益威胁最大的,也是影响中国对《鹿特丹规则》态度的重要原因。所以,以它们为例分析《鹿特丹规则》对中国的影响更加有说服力。

通过前文论述,我们基本可以得出这样一个结论:无论对于船方抑或是货方,《鹿特丹规则》如适用于中国,在短期内,会给船货双方带来既得利益的损失,但随着国内航运业与外贸企业对公约理解的深入,从长远来看,会带给船货双方以及其他相关利益方新的发展机遇。笔者认为,这就是统一法所要实现的目标之一吧!

五、中国的现实选择

《鹿特丹规则》是在世界经济全球化和国际经贸、航运多元化发展趋势日益加深的格局下,为谋求国际贸易运输法律的统一化进行的探索。[15]在公约的制定过程中,起草者们始终以在当前条件下重建船货双方的利益平衡为目标,并结合国际货物运输实践需求进行制度设计。虽然来自国际社会和国内各界针对《鹿特丹规则》的争论之声不绝于耳,但从总体来看,《鹿特丹规则》是先进的,具有前瞻性的。

作为统一国际货物货物运输法律的最新成果,国际社会总体上对《鹿特丹规则》的反应如何?

目前有23个国家①23个签字国分别是:美国、荷兰、法国、丹麦、希腊、挪威、波兰、西班牙、瑞士、刚果、加蓬、加纳、尼日利亚、几内亚、塞内加尔、多哥、马达加斯加、喀麦隆、亚美尼加、尼日尔、马里、卢森堡、刚果民主共和国,载http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral-texts/transportgoods/rotterdam-status.htm l。据粗略统计,《鹿特丹规则》签署国约占全球货物出口贸易量的21.9%和进口贸易量的27.4%。这说明至少到目前为止,能够影响全球约1/4进出口货物贸易的国家已经对《鹿特丹规则》表示了强烈的兴趣和肯定态度。数据分析参见莫世健撰写的《中国在“鹿特丹时代”国际海运秩序构建中角色的理性思考》,载《中国海商法年刊》2011年第1期第38页。在《鹿特丹规则》上签字,其中西班牙已经完成批准程序,而美国与荷兰也准备启动批准程序。[31]在这23个国家中,既有代表船方利益的国家,也有代表货主利益的国家,还有两种利益并重的国家;既有发达国家,也有发展中国家。这在一定程度上可以说明,《鹿特丹规则》在新的历史条件下比较好地平衡了船货双方的利益,相较于《海牙-维斯比规则》的“船方中心主义”与《汉堡规则》的矫枉过正,更符合当今船货双方力量对比状况。

2010年5月5日,欧洲议会就《2018年前欧盟海运政策战略目标及建议》作出一项决议[2009/2095(I N 1)],其中在“市场”一节中呼吁成员国应尽快签署、批准和执行《鹿特丹规则》以建立新的海运责任体系。国际航运商会(ICS)、欧洲船东联合会(ECSA)、波罗的海海事组织(B I NM CO)、世界海运理事会(W SC)在此项决议作出后于5月17日联合发布一则新闻,对欧洲议会的这一决议表示欢迎,并一致认为:“业界必须大力推动新的货运责任体系的进程,以免区域性货运责任规则扩展,而主要贸易国,如各欧盟成员国对新公约的及早正式批准,一定能够给这一进程注入核心动力。”[32]美国海商法协会于2009年2月27日召开会议,投票表决对《鹿特丹规则》的态度,绝大多数人支持该规则,建议政府签署公约,对管辖和仲裁两章不做保留。美国托运人协会(U.S.Shipping A ssociation)、美国运输业联盟(N ITL)等大行业组织全力支持《鹿特丹规则》,并联名向国务院打报告,请求尽快批准公约。美国著名的海商法学者M ichael F.Sturley认为,《鹿特丹规则》的批准可以使美国法更现代化和清晰,且能够确保美国在国际海商海事领域的领导地位。[33]国际社会的反对观点主要来自货方,如国际货运代理协会联合会(F I A TA)认为货代作为承运人时受到公约的保护,但作为托运人时是不利的(F I A TA’s documentM TJ/507 of 26M arch 2009)。

面对国际社会褒贬不一的评价,论证中国应当采取何种立场是本文的最后一个任务。

第一,摆正心态。虽然《鹿特丹规则》总体而言是一部先进的公约,但其作为各国、各利益集团博弈、妥协的结果,带有先天不足。因此,不要预期《鹿特丹规则》能满足每一个谈判主体的所有利益诉求,它的作用只是在为各利益主体制定统一的、最低的行为规范。中国派出的由专家、政府官员及行业代表组成的代表团全程参与了公约的制定,提案数量在所有国家中位居第三位。[16]这说明我们已经尽可能地提出了自己的全部诉求,剩下的就是与其他谈判主体进行协调了。结果是我们的主张有一些被采纳了,有一些没有反映到最终的文本中,但这不应成为我们拒绝《鹿特丹规则》的理由。更何况,如果站在长远立场考察,《鹿特丹规则》会为中国的航运、外贸企业带来新的发展机遇。

第二,深入研究。通常国家在决定是否批准或加入某一公约之前,都会就该公约对国内各利益方的影响进行评估。但评估有一个前提,就是要正确理解公约的目的、宗旨和内容。《鹿特丹规则》的一个特点就是内容庞杂且引入很多新制度,这就需要我们深入研究公约。如果公约最终生效了,那么我们现在的研究就可以为客观评估及决策服务;如果公约最终难逃与1980年《联合国多式联运公约》同样的命运,鉴于其在国际海上货物运输法统一化过程中的地位,加强对它的研究也有助于我们把握国际货物运输法的发展趋势,进而为完善我国国内立法服务。

第三,客观评估。首先,在进行总体评估时,应立足于国家的整体利益。我国既是航运大国又是贸易大国,货方利益与船方利益保护对我们而言同样重要,因此在对公约进行评估时,我们不应局限于某个行业,而应就公约对各相关行业的影响进行综合评估;其次,在进行行业评估时,应考察公约影响的是行业的长远利益还是既得利益;最后,由于我国每个行业发展并不平衡,如就船公司来讲,中远、中海、中外运长航是世界龙头航运企业,同时我国还有200多家从事国际运输的中小航运企业,以及很多注册在境外但实际上是中国人投资的航运企业,因此在采集数据时要区分不同的企业类型与规模。目前,我们对《鹿特丹规则》的评估还没有完成。我国商务部、交通运输部都已经委托了科研机构及行业组织就《鹿特丹规则》对我国外贸及航运的影响进行评估,但据笔者了解,只有2010年商务部委托中国政法大学海商法中心承担“《鹿特丹规则》对我国进出口贸易的影响”课题的研究工作。该研究课题现已结项。研究结果表明,《鹿特丹规则》对货方来说有利有弊,多数货主从整体上持积极态度,中国政府应以客观全面、积极、审慎的态度对待《鹿特丹规则》。航运界评估情况目前不明了。

第四,积极应对。正如笔者在文章第三部分所论证的,只要《鹿特丹规则》对我国利益相关方的影响不属于第四种情况(即对船货双方都不利),我国都应该积极应对;而我们论证的结论是:《鹿特丹规则》对我国船货双方各有利弊,第四种情况不存在。即便最终完成的评估报告的结论是《鹿特丹规则》对我国船货双方都不利,我国也应积极应对,因为我国有可能被动适用公约。

第五,审慎决策。考虑《鹿特丹规则》所具有的先进性及可能为我国外贸、航运企业所带来的长远发展机遇,我国可选择在合适的时候通过签署公约来表明对待公约的积极态度,以期产生示范效应。但是,鉴于公约本身的重要性及对我国可能产生的重大影响,同时考虑目前阶段我们对公约本身研究和掌握的不够充分,以及我国航运企业与外贸企业对公约的评估没有完成,缺乏客观的数据支撑,加之我国主要贸易伙伴对公约的态度还不明朗,笔者认为,我国政府在批准公约时务必持严格、审慎态度。

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