刍议民事诉讼证据调查令制度之建构

黎陈靥

(广东商学院 法学院，广东 广州510320)

随着司法改革的持续深化，民事审判逐步由职权主导型向当事人主导型的诉讼模式过渡，与之相适应的“谁主张，谁举证”的诉讼原则在法院与当事人之间普遍达成共识。特别是在最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》以及《关于民事诉讼证据若干规定》出台以后，更进一步强化了当事人的举证责任，明确指出如当事人未能对自己的主张提供证据加以证明，将要承担举证不能的后果。至此，法院退出了调查收集证据主力军的历史舞台，调查取证的职权受到严格的限制，当事人成为真正负担收集和提供证据的主体。然而，在立法和司法解释不断对当事人举证责任进行强调的同时，实践中当事人收集证据的具体权利仍然停滞在改革前法院职权取证的状态，当事人收证权的相关制度保障仍是“空白”。为缓解当事人必须自担举证责任与调查取证无保障间的紧张关系，推行民事诉讼证据调查令制度不失为可行之举。

一、实施证据调查令制度的适切性

(一)保障当事人收证权的需要

我国现行的法律制度只规定了当事人有自行收集证据的权利，但对于被调查人是否有配合调查的义务以及拒不配合所产生的相应后果等均未作出明确的规定。即使是有律师代理的案件，调查取证权也因缺乏可操作性和具体的制度保障而流于形式。因此，可以说，当事人收证权不过是有名无实的权利。尤其是在向具有优势地位的国家机关、团体、企事业单位调查取证时，当事人收集证据更是举步维艰。民事诉讼证据调查令制度的实施，即使不能为当事人收集证据提供完满的保障，起码也会给陷入纠纷中的当事人的取证活动产生一定的辅助效用，弥补其取证能力的不足，减少取证过程中可能遇到的阻力，降低当事人因举证不能所带来的诉讼风险。

(二)保证法官居中裁判的需要

腐败的社会化使得社会舆论对民事审判公正性的要求日益强烈[1]，如何体现程序上的公正就成为民事审判改革的中心议题。法官是国家审判权的直接执行者，因此，民事审判程序的公正性必然要求“裁判者应当与双方当事人保持一定的且是同等的距离，这要求，一方面，审判者不得在庭外以任何方式与双方当事人有‘亲密接触’，以避免受一些心怀叵测的当事人及代理人‘晓利动情’的影响而丧失中立立场；另一方面，裁判者应当平等的对待双方当事人，不偏不倚地听取双方意见，尤其对于各方当事人的诸种请求或主张应予同等的重视”。[2]这就决定了法官在诉讼中应保持相对消极的中立态度，否则司法的公正性将无可避免地受到质疑。法院将取证调查的权力以证据调查令的形式转化成辅助当事人收证权实现的力量，不仅可以给予当事人收集证据必要的帮助，还可以最大限度地保证法官的居中裁判，尽可能减少法官先入为主的错误认识，从而平等地维护双方当事人的合法权益。

(三)诉讼经济原则的客观要求

法律和社会生活的密切联系已经使其无法回避经济功利原则的支配，[3]改革开放以来，民事纠纷直线上升，民事案件的数量日益增长。如果法院仍延续过去“大包大揽”的调查取证的做法，必然是低效率、高成本的。美国著名法官理查德·A·波斯纳曾将证据搜寻过程所消耗的成本与产生的收益利用函数关系表现出来，得出的结论是“当事人是‘净收益’的最佳判断者，当事人的取证成本要低于法官的取证成本”。[4]超职权主义下的法院主导调查取证，一方面，法官的时间和精力有限，调查水平也受到专业水平的制约，无形中提高了法院的诉讼成本；另一方面，法院调查取证的过程当事人是不被允许参与的，这难免会使当事人对法院收集的不利于己的证据存疑，反复提出质证意见，导致纠纷无法一次性解决，无形中加重了司法的负担。所以，实施民事诉讼调查令制度，赋予当事人更多的主动权和程序参与权，由当事人各自负担己方的调查事宜，使得调查最大限度地趋于公平化。同时，法院也可以摆脱严重的取证负担，集中精力搞好审判业务工作。

二、证据调查令运作中的缺陷

1998年，上海市长宁区人民法院首推试点民事诉讼证据调查令制度。2000年，上海市高级人民法院正式颁布《上海法院调查令实施细则(试行)》，接着一些发达省份的基层人民法院纷纷效仿推行。经过证据调查令在民事诉讼中的探索实践，从调查数据上看，其实施的效果还是值得肯定的，但实践中存在的阻力也不容忽视。第一，调查令适用条件粗略。各地法院出台的有关证据调查令的规则中都只是简单地规定了申请主体、申请事由和适用时间，并未对申请的对象范围、证据类型以及申请审查的具体流程作出详细的规定。第二，申请事由模糊扩大了法官的自由裁量权。由于调查令是当事人或其诉讼代理人在因客观原因无法收集证据时才得以向法院申请的，但各地法院出台的规则中并未对何为“客观原因”作出明确的解释。这样，在实践中，就会导致法官拥有较大的自由裁量权，调查令的签发与否带有人为的不确定性，限制了调查令制度实施的可能。第三，法律效力的缺失。无实质上的制约是调查令制度推行难的主要症结所在。法律依据的缺乏、名不正言不顺使得调查令的地位尴尬。同时，法院对于不予配合的被调查人也未规定相应的法律责任，被调查人不会因为不予执行承担任何不利的后果。

因此，若要证据调查令能在诉讼中真正发挥其辅助当事人收集证据的作用，亟待法律给其必要的“名分”，完善制度的各项内容。

三、建构民事诉讼调查令制度的基本思路

“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。”[5]同理，民事诉讼调查令制度的建构不应仅局限于片面粗糙的简单规定，而应强调全面系统的制度性的立法，不论是调查令的性质还是具体的运作流程甚至是法律责任等相关规定均应做周密而精细化的规定。

(一)民事诉讼证据调查令的界定

我国现行法律并没有对证据调查令的含义做出统一的规定，更未明确界定其法律性质。制度的法定化是制度有效运行的基本前提，而调查令法律性质的明确则是该制度法定化的先决内容。证据调查令是当事人因客观原因存在取证困难时，向法院申请的司法救助，以持法院签发的法律文书作为顺利收证的有力保障。其特点突出于“令”，即命令被调查者必须提供相应的证据，带有强制意味。鉴于此，证据调查令应划归为具有司法强制性的协助令状。其派生于法院的职权，当事人所享有的权利源于法院的委托。尽管这会让证据调查令蒙上公权力的色彩，但现实中，调查令本来就是基于公民收集证据不能时产生，如果其不具有司法的强制力，那制度的设立便形同虚设，当事人的收证权依然得不到应有的救济。

(二)民事诉讼证据调查令的申请条件

⒈证据调查令申请的适格主体

各地方法院普遍要求申请人是本案的当事人或者其诉讼代理人，而持令收集证据的只能是其诉讼代理人，而且还必须是取得律师执业证的在职律师。据相关资料显示，我国从业律师的规模虽在近年来有了较快的发展，但多数分布于经济较发达的地区，这对于经济欠发达地区的当事人提供法律服务是不周延的。即使在专业法律救助发达的一些大城市，由于各种客观原因，当事人诉讼并不一定愿意聘请律师。加之，我国诉讼并不实行律师强制代理制度，因此，如果将调查令的持令人仅限于律师，那就等同于间接地提高了申请主体的资格，使得绝大多数当事人被拒之于“令”外，违背了民事诉讼中的平等原则。所以，建议调查令申请主体与持令主体应该统一规定为本案的当事人或其诉讼代理人，不应区别对待。

⒉证据调查令申请的对象范围

证据调查令针对的对象范围应有多大，学界存在不同的观点。由于调查令是基于当事人收证时的阻力而签发的。这个阻力既包括面对优势地位的国家机关、社会团体、企事业单位用各种内部制度的搪塞，又包括案外自然人、法人及其他经济组织的有意不配合，且我国又不具备英美法系证据开示的法制环境，如果对方当事人基于其自身利益的考虑，大部分都不会主动将对己不利之证据公开。因此，证据调查令的范围除了包括优势地位的机关、团体、企事业单位以及案外的自然人、法人、其他经济组织外，还应辐射对方当事人。

⒊证据调查令申请的证据种类

当下各地法院对于证据调查令的申请一般仅限于书证。从民事诉讼法规定的证据种类的数量来看，仅有书证能够进入调查令的申请范围显然是过于狭窄的。而过分局狭的证据种类对于证据调查令发挥作用的成效性不大，违背了建立证据调查令制度的初衷。所以，从制度发挥效用的角度考虑，应适当扩充可被申请的证据类型，例如与证明案件事实有密切联系的物证、视听资料甚至是以书面材料固定的证人证言等。

⒋证据调查令申请的法定事由

证据调查令的申请事由主要还是应围绕《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定来展开，关于国家机密、商业机密以及个人隐私等事项法规都已明确予以剔除，因此，申请事由的确定化只能是对“客观原因”做更加具体的解释。可以将其细化为：属于具有优势地位的国家机关、社会团体、企事业单位保存的不允许个人查阅但不涉及国家机密的相关资料；需要专业机构进行勘验、鉴定、评估、审计并出具相关文件才能证明的。属于案外自然人、法人、其他经济组织以及对方当事人掌握的与案件事实有重大牵连的，但又拒不交出的证据。但涉及其个人隐私和商业机密的除外。

⒌证据调查令申请的法定时间

权利必须在特定的期限内才享有被救济的可能，由于调查令是法院委托于当事人的司法调查权，因此当事人只有在行使诉权启动诉讼程序后才有申请的可能。鉴于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定了当事人或其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7天，证据调查令制度无疑从属于证据法领域，为确保法规适用的统一性，调查令的申请亦不得迟于举证期限届满前7天。

⒍证据调查令的申请方式

当事人向法院提出调查令申请时，原则上应以书面申请为主要形式。当事人首先必须提交规定格式的申请书。申请书的内容包括：第一，申请人以及被调查人的姓名、性别、工作单位、住所地等基本情况；第二，申请书必须载明需要通过调查令收集的证据内容及相关的要证事实；第三，申请书必须写明申请调查令收集该证据的理由。诉讼中难免会出现紧急突发状况，因此，允许在一定条件下以口头方式申请。但在证据收集之后，申请人必须及时地补交调查令的书面申请书，用于日后的核对备案。

(三)民事诉讼证据调查令的运作程序

⒈证据调查令的申请

案件的当事人或其诉讼代理人因客观原因存在致使对主张的事实无法收集证据时，可向受理案件的法院申请调查令。申请人所提出的申请应当满足以下几点要求：⑴申请必须符合申请调查令的相关条件；⑵申请必须向案件审理的法院提出；⑶申请人原则上必须向法院递交书面申请，紧急情况下的口头申请除外。

⒉证据调查令的审查与签发

法院签发证据调查令首先是要统一签发标准，而签发程序离不开审查，除了对必要的形式要件进行审查外，审查的关键应着眼于审查申请调查令调取的证据与要证事实的关联性及关联度，当事人申请的理由是否充分等。因为调查令的签发意味着法院将调查取证权委托于申请人，申请人实际上执行的是法院的调查权，该“令”有严格的司法强制力，如果申请人申请的证据并不属于与要证事实有一定密切联系的，其调查令的实施等同于司法调查权的滥用，这不仅可能使被调查人的合法权益受到不法侵害，也会间接导致司法权威的丧失殆尽。调查令申请书递交后，审查主体应在5天内审查完毕，符合条件的应予以批准，不符合条件的要在3日内以书面方式告知申请人。此外，调查令审查通过后，签发的主体应统一化，最好是负责该案件的审判长。

⒊证据调查令的异议保障

对法院不予签发调查令的决定有异议的申请人，允许其在收到驳回申请通知的次日起3日内向法院申请复议一次。案件承办人收到申请人的复议申请后，应立即将有关材料送交审判监督庭，审判监督庭应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。基于权利的平等救济，被调查人若认为依调查令的要求提供证据会侵害到除己外第三人利益的，例如会造成其名誉的损害等，或者有充分证据证明所申请的资料与案件的要证事实不存在可信的联系以及其他可以拒绝提供证据的情形的，从公平的角度出发，同样应当赋予被调查人异议权，其亦可在收到调查令次日起的3天向签发调查令的法院提出。

⒋证据调查令的归档管理

无论是签发的还是不予签发的证据调查令的原件均应附卷归档，统一管理。做到有证可依，有据可查，保障调查令的规范性和严肃性。这样也便于定期对调查令的实效进行总结和调研，为不断完善该制度提供有益的数据资料，分析问题并解决问题。这也是民事诉讼制度自身不断修正的有效方式。

(四)违反民事诉讼证据调查令的法律责任

⒈当事人滥用证据调查令的法律责任

法院签发调查令于申请人主要是出于对合法权利的认可和支持。而申请人在诉讼中为了极尽利益的最大化，难免会超越法律界限，滥用其诉讼权利。比如，滥用申请的权利、擅自篡改调查令状所载的内容甚至是恶意串通被调查人伪造证据以达成自身目的等。为了维护司法秩序的严肃性和稳定性，应当对违法使用调查令的行为进行必要的制裁，一方面可施予程序性的制裁，推定其申请调查令收集证据的待证事实不成立，一方面还可并处罚款，情节严重者，甚至可以适用司法拘留。

⒉被调查人拒不履行调查令的法律责任

调查令制度在实际运行中成效不大，关键在于对被调查人约束力不强，缺乏对拒不协助调查人强有力的制裁，使得调查令变成“一纸空文”,有“令”也难行。在这一点上，可以借鉴我国台湾地区的立法，对拒不执行调查令的相对人科以罚款或者裁定强制处分。此外，如果被调查人是本案的另一方当事人而拒不执行的，且其行为直接导致证据毁灭或致使申请人无法再收集到该证据的，除了对其科以必要的财产性惩罚外，还应推定申请人申请的有关证据的待证内容为真实。

结 语

完备的配套诉讼制度能使民事诉讼改革的步伐更加矫健。体制转型下当事人举证责任的贯彻离不开法律制度对其的支持和保障。当事人在诉讼中角色的突变，必然会出现实然的举证能力一时无法与新模式下的应然相匹配。证据调查令制度的建构有助于当事人收证权的切实化和完善化，降低客观举证不能的几率。当然，制度的运行和落实都会经历一段颇长的磨合期，并在这个过程中不断改进。证据调查令亦是如此，在这个过程中除了需要相关制度的协调配合外，最关键的还在于能够得到民事诉讼基本法律的确认，使其正名。

[参考文献]

[1] 张卫平.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析[M].北京:北京大学出版社,2004:230.

[2] 宋平，严俊.攻击防御方法之平衡——简论民事证据调查令制度[J].重庆工商大学学报:社会科学版,2005(5):101.

[3] 齐树洁.程序正义与司法改革[M].厦门:厦门大学出版社,2004:326.

[4] 王洪礼.民事诉讼证据简论——侧重效率维度[M].北京:中国检察出版社,2007：150-152.

[5] 陈桂明.诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序优化的法哲学探讨[EB/OL].[2000-12-19]. http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=360.