关于强制性侦查措施异议机制的思考

田圣斌

(中国地质大学政法学院，湖北武汉430074)

目前我国法律对强制性侦查措施并没有明确的定义，有学者将之定义为:强制性侦查措施，是指在侦查过程中，侦查机关为了防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁灭证据以及进行新的犯罪活动，保证侦查活动的顺利进行，而对犯罪嫌疑人所采取的临时限制其人身自由的侦查措施［1］。从这一定义中，似乎只有限制人身自由的侦查措施才是强制性侦查措施。笔者并不完全认同上述观点，认为应该将限制甚至剥夺财产权利的强制性侦查行为也纳入强制性侦查措施的范围之内，强制性侦查措施应该包括我国刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种刑事强制措施和扣押、搜查等侦查措施。

强制性侦查措施异议机制指当事人对于侦查机关对其采取的限制甚至剥夺人身自由和财产权利的强制性侦查行为不服提出异议的意见或主张，并且从异议提出的主体、条件和要求、程序等方面而形成的一种体制和制度。我国刑事诉讼法至今尚未明确规定犯罪嫌疑人、被告人受到司法机关强制性侦查措施时有提出异议的权利。而国际刑事司法准则对被羁押人的权利作了具体规定，认为被羁押人享有被羁押原因知悉权、对羁押提出异议的权利［2］。为了使我国的刑事诉讼能尽快与国际接轨，在打击犯罪的同时实现程序正义，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，我们有必要对强制性侦查措施异议机制进行规定，从有权提出异议的主体、异议提出的具体方式和程序、提出异议的条件和内容以及异议的受理机关等方面进行完善。

一、我国关于强制性侦查措施在立法和司法实践中存在的问题

(一)对强制性侦查措施的范围界定不明确

我国《刑事诉讼法》第一编第六章中规定的“强制措施”指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法［3］。其内容仅包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五个方面，而在第二编第二章“侦查”中诸如搜查、扣押、通缉等侦查措施实际上也具有强制性的特点，在一定程度上限制了犯罪嫌疑人的人身、财产权利。为了避免这些侦查措施被滥用，应该从立法上将其纳入强制性措施的范畴。与德国、日本等法治国家相比，我国现行的强制性侦查措施体系有待逐步完善，从而为侦查机关在实施侦查措施时提供必要的法律依据，也为当事人对侦查机关强制性侦查措施异议的提出明确具体范围。

(二)强制措施适用条件不明确

我国刑事诉讼法中规定的五种强制措施，虽然规定了各自的适用条件，但是并不明确。例如，该法第50条规定，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住，这一“根据案件情况”，直接由相关单位作出主观性的判断，并没有作出具体的规定，相关司法解释也没有进一步规定。此外，对于取保候审和监视居住的条件完全一样，但是我们知道，取保候审和监视居住是两种完全不同的强制措施，其实施的法律效果也截然不同，法律却规定这两种措施可以由相关单位自由裁量，这无疑扩大了法律在实施过程中的随意性。

(三)缺乏行之有效的司法审查制度

建立司法审查制度是学界在《刑事诉讼法》修改研讨中一致主张的观点。司法审查制度是对国家机关公权力运用的合法性进行审查的一项制度。一般情况下，当需要对公民的人身自由或财产进行限制甚至剥夺时，必须先经司法机关进行审查并获其批准，否则不能适用。侦查机关在行使其侦查职能时运用的强制性侦查措施在一定程度上就是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由或者财产权利的限制，而我国《刑事诉讼法》规定，公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人可以拘传、取保候审或者监视居住。除了逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须经过人民检察院批准或者人民法院决定之外，对于现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关也可以先行拘留。除逮捕之外的其余四种强制措施的采取，公安机关可以自行决定并执行。也就是说，我国刑事诉讼法规定了逮捕措施的采取需要进行司法审查，而其他强制性侦查措施并没有此规定。而在检察院自侦案件中，其在刑事诉讼中所扮演的角色更是集侦查、公诉、法律监督于一体，检察机关的侦查行为完全处于其自由掌控范围之内，无须接受任何机关的司法审查。

(四)缺乏全面的权利救济制度

对犯罪嫌疑人、被告人权利的救济相对于刑事诉讼的惩罚犯罪的立法目的而言，在现实生活中很容易被人们所忽视。然而，对于侦查机关非法采取强制性措施给犯罪嫌疑人、被告人带来的人身、财产的损害在司法实践中常有发生。与惩罚犯罪并重的保障人权，是对犯罪嫌疑人、被告人权利救济的有力依据。我国《刑事诉讼法》第73条规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。同时，第75条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。法条虽然规定了当事人享有这些权利，可是面临现实案件的情况下，当事人可以向哪个机关提出申请，受理单位在多长时间内作出决定等具体的权利救济程序并不清楚，尽管刑事诉讼法中有上述规定，但由于无具体程序和制度的支持，该法条的可操作性不强，也不利于当事人权利的有效救济。更为甚者，侦查机关在侦查过程中对犯罪嫌疑人的身体、物品、住处等进行搜查和对物品进行扣押时，并没有规定相应的由于搜查、扣押行为不当而给当事人造成的权利的侵害的救济措施，这既不利于制约侦查机关滥用侦查权利，也不利于当事人合法权益的维护。

(五)违法适用强制措施

在我国司法实践中，为了保证侦查的顺利进行，侦查机关违法适用强制措施的现象时有发生。例如，“非法搜查公民住宅;非法扣押公民的财物;以连续拘传的方式变相延长控制犯罪嫌疑人的时间;对同一犯罪嫌疑人重复适用取保候审，违反法定条件适用取保候审;以变相拘禁的方式适用监视居住”［4］。此外，超期羁押犯罪嫌疑人的现象也比较普遍，更为严重的是对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，前段时间闹得沸沸扬扬的“躲猫猫死”、“喝水死”、“睡觉死”等就是典型的例子。有的侦查机关工作人员置国家法律于不顾违法适用强制措施的问题一直难以解决。

二、有关大陆法系国家强制性侦查措施立法经验之借鉴

(一)德国

德国刑事诉讼中的强制措施涉及了如逮捕、暂时逮捕、审前羁押、责令某人停止并确认身份、通缉、观察所观察、身体检查、鉴定、扣押、通信监听、搜查以及其他临时性措施［5］(p18)。这里着重了解一下审前羁押措施。德国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人可以对非法羁押行为提出异议，异议的提出方式分为两种:一种是对羁押命令提出上诉，另一种是向颁发羁押令的法官申请复议［5］(p20)。除此之外，德国还规定了司法审查这一制度，如《德国基本法》第19条第4款规定，“所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查，由法官来作出决定。”德国在防止侦查机关滥用侦查权利非法采取强制性措施方面作出了很大的努力，为犯罪嫌疑人合法权益的保护提供了法律的保障。

(二)日本

日本刑事诉讼法中规定了10种强制性侦查措施，不论是逮捕、羁押等对人的强制措施还是查封、搜查等对物的强制措施，都明确地规定了其适用的条件和具体的情形。以逮捕为例，日本在宪法中规定:“除作为现行犯罪逮捕的情况外，任何人，除非根据有权限的司法官署发出并载明构成逮捕理由的犯罪令状不受逮捕。”日本以最高法律的形式确定了逮捕的适用情形，从而保障了普通公民不受侦查机关的非法控制。并且，根据其宪法中的规定，日本在其刑事诉讼法中对逮捕的具体事项明确了具体的情形。

三、完善我国强制性侦查措施异议机制的必要性

(一)完善强制性侦查措施异议机制是保障人权的现实需要

刑事诉讼具有控制犯罪和保障人权的双重目的。在控制犯罪方面，我国刑事诉讼法以法律条文的方式明确规定了“强制措施”一章以及以各种强制性的方法实现侦查机关的侦查职能，以保障刑事诉讼的顺利进行。而与此同时，涉及犯罪嫌疑人、被告人的人权保障的内容在刑事诉讼法中却规定得少之又少。2004年我国宪法修正案把“国家尊重和保障人权”明确地写进了宪法，人权保障受到了广泛的重视，而异议机制的建立和完善能够为犯罪嫌疑人、被告人的人权保障提供重要途径。

(二)完善强制性侦查措施异议机制是实现程序正义的要求

侦查机关对强制性侦查措施的采取发挥着积极而主动的作用，而相对方的犯罪嫌疑人、被告人却只能被动地接受。我们知道，当事人在接受行政机关的处罚时有权陈述和申辩，并且当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。行政处罚尚且如此，而与之相比对当事人的人身自由和财产权利限制得更为严重的强制性侦查措施却没有相应的规定，似乎不符合程序正义的要求。

(三)完善强制性侦查措施异议机制是规范国家机关权力运行的必然要求

在侦查过程中，作为强制性侦查措施执行机关的侦查机关代表着国家行使对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由和财产权利进行限制的职能。然而，在司法实践过程中，侦查机关滥用国家公权力，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由和财产权利进行非法限制的情况并不少见。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”［6］。检察机关作为法律监督机关，在一定程度上也起到了监督侦查机关执法行为的作用，但是毕竟检察机关还有自身的工作任务和职责，不可能全面深入地监督侦查机关的所有行为，也就是说，这种监督并没有发挥应有的作用，不当甚至违法行为仍然出现在侦查机关的行为当中。完善强制性侦查措施异议机制就是引入犯罪嫌疑人、被告人等相关主体，对侦查机关的强制性措施不服而提出异议，从而对国家权力机关在行使国家公权力时起到一定的限制并规范其正当行使权力的作用。

四、完善我国强制性侦查措施异议机制应确立的原则

(一)合法性原则

合法是我们行为的基础，一切行为都必须在法律的框架内进行。这里的合法性原则不仅要求我们建立起一套完整的强制性侦查措施体系，使侦查机关采取的一切强制性侦查行为都能有法可依，而且还要求我们从法律层面上对强制性侦查措施的异议机制进行规范，由有权提出异议的主体按照法定程序提出，从而保障在刑事诉讼中侦查机关采取的强制性侦查措施在打击犯罪的同时也能够保障犯罪嫌疑人的合法权益，减少异议数量。

(二)正当程序原则

在现代法治国家的背景下，“正当程序”原则的基础性价值在于型塑“以程序制约权力”的制权机制［7］。国家权力的行使必须遵从法定程序的要求，否则就是违背程序正义的法治理念，实体正义也不能在根本上得以实现。侦查机关在对犯罪嫌疑人实行强制性侦查行为时，必须按照法律的明确规定进行，不能置法律于不顾，恣意妄行。而犯罪嫌疑人、被告人及相关主体在对侦查机关的强制性侦查措施不服时，也应当按照法定程序提出异议申请。诚然，目前我国尚未建立起一套完整的异议机制，但这并不意味着相关当事人提出异议不需遵从正当程序的要求，当事人更应当以法为工具，来维护自身合法权益。我国也应当尽快借鉴其他国家的有益经验，建立起一套完整的异议程序规则。

(三)必要性原则

对犯罪嫌疑人、被告人采取强制性侦查措施中的必要性原则，是指对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，必须考虑有无适用的必要［8］。当犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查行为，如有串供或伪造、毁灭证据等行为时，此即有必要对其实行强制措施，以保障刑事诉讼的顺利进行。强制性侦查措施异议机制的建立也应该遵从这一原则。具体而言，是指当犯罪嫌疑人、被告人等有权主体对国家权力机关采取的强制性侦查措施不服而提出异议时，受理机关应考虑有无受理的必要以及是否可以采取其他相关救济措施。刑事诉讼具有打击犯罪和保障人权的双重目的，如果犯罪嫌疑人、被告人等对国家权力机关采取正当合法的强制侦查措施无理由、无条件的提出异议，不仅刑事诉讼中的公民实体性人权［9］得不到保障，也将增加受理机关的工作负担，影响刑事诉讼的效率。

(四)适应性原则

适应性原则是指强制性侦查措施异议机制的建立必须是在我国现代法治理念的基础上，结合当前我国国情，与我国刑事诉讼法相适应的原则。由于我国强制性侦查措施在实施中存在着诸多问题，我国也很少从立法层面上规定犯罪嫌疑人、被告人对强制性侦查措施不服时的异议处理和权利救济制度，因此我们可以借鉴国外法治发达国家的经验和做法，如德国刑事诉讼法中规定的犯罪嫌疑人对非法羁押行为的异议措施等，但是不能照搬外国做法，而应该结合当前我国刑事诉讼的实际情况和国家法治进程等制定出一套既能有效打击犯罪，又能从根本上保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的全面而合理的强制性侦查措施异议机制。

五、构建我国强制性侦查措施异议机制的具体措施

(一)提出异议的主体

我国《刑事诉讼法》第70条规定:“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”这是以法律的形式直接规定了公安机关对不批捕的异议权。而综观我国刑事诉讼法其余条文，似乎缺少了当事人对侦查机关强制性措施不服的规定。强制性侦查措施的实施首先而且最直接的结果是使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由和财产权利受到了影响，因而犯罪嫌疑人、被告人应当享有当然的异议权和抗辩权。其法定代理人和近亲属也应该有权知晓侦查机关采取的强制性措施。因此，异议权的提出主体应该包括:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属。我国现行《刑事诉讼法》第52条中关于取保候审的申请人中规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。既然法律已经赋予了他们申请取保候审的权利，那么，如果这些申请人对侦查机关的行为不服，也当然可以提出异议。

(二)提出异议的方式和程序

如前所述，我国行政处罚法规定，当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。而意大利刑事诉讼法也规定，被适用强制性侦查措施的公民如果认为自己受到不公正的对待，有两种法定的救济途径:申请复查和上诉［10］。借鉴国外有益经验以及我国司法过程中的实际情况，有权提出异议的主体提出异议的方式可以确定为:申请复议和起诉。具体而言，即有权提出异议的主体在有正当、合理的理由认为犯罪嫌疑人、被告人的行为不足以达到公安机关采取强制性侦查措施的程度或者公安机关采取的强制性侦查措施侵犯了其合法的人身自由或财产权利时，可以向强制性侦查措施的决定或者执行机关申请复议;如果受理机关无正当理由不接受复议申请或者发生虽接受复议申请但是不在法定期限内作出复议决定等情况，使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利和财产权利得不到及时救济时，可以向人民法院提起诉讼。同时，为了避免相关主体滥用自身权利，应该注意的是，此处提起诉讼时必须以复议为前提，也即行政复议法中所说的“复议前置”程序。

(三)提出异议的条件和内容

从犯罪心理学的角度而言，大多数人做出违法、犯罪行为都是抱着不被法律追究的侥幸心理。因而，当其行为触犯了法律并且将要受到司法机关的控制和制约时，他们总会想着如何摆脱公安机关的强制性侦查措施的控制。如果法律对强制性侦查措施异议提出时不作任何限制性的规定，既不符合我国法治传统，也不能有效打击犯罪、实现刑事诉讼的目标。因此，有权主体对强制性侦查措施提出异议时必须具备法定条件，除了上述所列的程序性要求之外，还必须在实体上符合异议的要求，使受理机关有理由接受异议申请。从提出异议的两种方式来说:(1)当事人在对强制性侦查措施的决定和执行有异议需要提出复议申请时，应该以书面的形式向有权受理机关提出申请，并同时提交其认为犯罪嫌疑人、被告人的行为尚未达到司法机关采取的强制性侦查措施的法定程度，或者采取的强制性侦查措施不当而给犯罪嫌疑人、被告人带来了不必要的人身自由或财产权利的侵犯和损失的依据;(2)若当事人提起诉讼，还应举出受理机关不接受复议或者不在法定期限内作出复议造成了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到了进一步的侵犯的事实。由于我国实行无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人不需要自证其罪，举证的法定责任由追诉机关承担，因此，上述所说的“依据”不是法定意义上的“证据”，它不需要达到证据的标准，只要有合理理由即可。

(四)异议的受理机关

在刑事诉讼中，人民法院、人民检察院和公安机关是分工负责、互相配合、互相制约的关系。这就在一定程度上决定了我国异议的受理机关应根据强制性侦查措施决定和执行机关的不同而有所不同。根据我国刑事诉讼法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，主要分为三种情况:(1)人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。在此情况下，若被告人对人民法院采取或决定的强制措施不服提出异议时，受理机关应为作出该决定的人民法院。(2)人民检察院根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审、监视居住或者批准逮捕。在此情况下，当事人对人民检察院采取或者批准的行为不服提出复议申请的，受理机关为该人民检察院，若起诉时则向该人民检察院所在地的人民法院提出。(3)当公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审、监视居住甚至拘留以及执行人民检察院批准或者人民法院决定的逮捕时，若当事人对其行为不服申请复议，受理机关可以是该公安机关或者其上级公安机关。当事人在起诉时向该机关所在地的人民法院提出。

(五)应注意的问题

完善强制性侦查措施异议机制是对当事人权利的一种救济的方式，要从根本上解决这一问题，笔者认为，还得从根源做起，也就是要完善强制性侦查措施体系，从而保障这些侦查措施在被相关单位适用时受到法律的规制。

1.保障侦查阶段律师的权利

从上文中可以看出，律师并不在有权提出异议的主体范围之内，但是由于律师的身份和特殊地位，有必要保障律师在侦查阶段的权利，以为当事人异议的提出发挥应有的作用。我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师作为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。从中可以看出，自犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起，律师就可以介入到侦查过程中，在一定程度上监督侦查机关采取强制性侦查措施的正当与否，发挥一定的作用。但是，律师监督到的程度有限，这种有限的监督并不能完全保障犯罪嫌疑人、被告人不被实行不当的强制性侦查措施。而通常情况下，犯罪嫌疑人、被告人对法律专业知识的掌握有限以及相关信息匮乏，人身自由又受到限制甚至剥夺，他很难有力地维护自身的合法权益。为此，有必要进一步加强和保障侦查阶段律师的权利，使其能够以专业人的身份监督侦查机关的各项强制性侦查行为，在必要时为犯罪嫌疑人对强制性侦查措施提出异议提供法律咨询和帮助。

2.明确界定强制性侦查措施的范围

虽然现行刑事诉讼法中规定了“强制措施”，但是拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种限制犯罪嫌疑人人身自由的措施，并不等同于我们所说的强制性侦查措施，两者的外延不完全一样;而在“侦查”一章又规定有诸如搜查、扣押等对物和隐私权的侦查措施，这些侦查措施在一定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人的财产权利和隐私权，是当事人在处于被动的情形下接受的，从本质上来讲，也具有强制性的特征。为了避免侦查机关对侦查措施的滥用以及便于当事人异议的提出，应该在立法上明确界定强制性侦查措施的范围，建立强制性侦查措施体系。

3.建立司法审查制度

对强制性侦查措施进行司法审查是实现侦查监督的有效方式，但是，司法审查并不是简单意义上的法律监督，它是对侦查阶段强制性侦查措施的采取和执行的合法性进行审查。公安机关和检察机关分别发挥着刑事诉讼中的侦查和起诉的职能，同时，检察机关也拥有法律监督的职能，并且，我国刑事诉讼法也规定了逮捕必须经过检察机关的批准并由公安机关执行，这在一定程度上为强制性侦查行为的司法审查制度的建立提供了基础。根据我国刑事诉讼的实际情况，我国并不能完全照搬西方国家的做法，即司法审查应由法院进行，如德国刑事诉讼法规定，司法警察和检察官要对公民实施逮捕、羁押、检查、扣押、人身检查、窃听等强制侦查措施，一般都必须提出申请，由法院通过审查后发布许可令［11］。除了主体的确定外，还要规定司法审查的内容和范围，即哪些强制性侦查措施必须经过法院的审查才能由公安机关执行。通过事前审查和事后审查相结合的方式，可以有效减少强制性侦查措施被不当甚至非法采用和执行。

4.建立权利救济制度

我们通常说“无救济即无权利”，犯罪嫌疑人的权利能否得到有效保障和救济，在一定程度上也能反映这个国家的法治发展的水平。现实中出现的很多不当的强制性侦查行为、超期羁押的现实状况，导致了犯罪嫌疑人的正当权利受到严重的威胁和侵犯。这就势必要求从法律层面建立起一套健全的权利救济制度，而本文研究的异议机制就是权利救济的前提和基础。此外，还要规范异议提出之后强制性侦查措施被确定为违法时的救济方法，这样才能使犯罪嫌疑人的合法权利得到有效保障。

六、结语

在司法实践中，包括《刑事诉讼法》第一编第六章“强制措施”和第二编第二章“侦查”在内的相关内容都应当列入强制性侦查措施的范畴。但是，由于法律规定不明确及缺乏对强制性侦查措施的监控，滥用国家公权力侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利和财产权利的行为时有发生，因此，应当建构强制性侦查措施的异议机制。

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