美日两国刑事诉讼目的之比较

牟绿叶

美日两国刑事诉讼目的之比较

牟绿叶

按照赫伯特·帕克对刑事程序模式的分类，比较分析了美国和日本在刑事诉讼目的及其实现手段上的差异。美国坚持正当程序模式，日本受到了美国的一些影响，但实际实施的仍然是以职权主义为背景的刑事诉讼模式。

刑事诉讼目的；刑事程序模式；正当程序；解明真相；美国；日本

刑事诉讼的目的与模式，是哲学上所说的目的与手段的关系。所谓目的，并不是指某种客观的趋势，自然的指向，不是指那种由自然的原因所引起的自然的结果，而是指那种通过意识、观念的中介被自觉地意识到了的活动或行为所指向的对象和结果［1］。刑事诉讼作为人类认识活动的一种方式，具有人类认识活动的共性。进行刑事诉讼活动，要以一定的刑事诉讼规律为根据，确立一定的诉讼目的，并设立一定的诉讼形式作为实现诉讼目的的手段，进而进行司法活动，通过设立的手段达到刑事诉讼的目的。基于这样的理解，我们可以说所谓刑事诉讼目的，是指以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所期望达到的目标，是预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式［2］。

按照帕克教授关于犯罪控制模式与正当程序模式的分类，美、日两国在一定程度上可以作为两种模式的代表，他们的刑事诉讼目的也与此息息相关；他们所采取的诉讼方式，可以通过达玛斯卡关于职权探明模式和当事人抗争模式的理论来进行鉴别、对比。

一、美、日刑事诉讼目的观比较

1964年，美国著名学者赫伯特·帕克首次提出了刑事程序的两个模式，即犯罪控制模式和正当程序模式。在评述美国的刑事目的的时候，学者们几乎公认的是正当程序在美国刑事诉讼目的中占有绝对重要的地位，因为从整个美国的刑事诉讼来看，处处闪烁着正当程序的光芒。日本在二战以后从大陆法系转向英美法系，其刑事诉讼法运作50年左右，形成了所谓“侧重英美当事人主义，但仍以职权主义为背景”的刑事诉讼模式。帕克教授所说的犯罪控制，在日本相应的发展为了明真相的目的，但是也融入了许多英美法系当事人主义的色彩。所以日本学者说起日本的刑事诉讼目的时候，一般都采用“解明真相与正当程序”相结合的说法［3］。

正当程序条款理念体现了对国家权力加以抑制的愿望，这种愿望是对国家权力这一霍布斯笔下的“利维坦”的恐惧和忧虑的产物。在公民自由权利和国家权力的对抗之中，这种理念和体现在法律上的具体规定是维护公民自由权利的要求获胜的结果。正当程序是英国国王和贵族妥协的结果，也是现代民主政治起源的一大收获。“正当程序不仅保护我们论及的可预期的利益，而且提升了每个人的人格尊严。”［4］25正当程序的种子不仅播散到了美国，法国和德国等大陆法系国家也照耀到了它的光芒。

日本学者研究刑事诉讼目的的问题，大致经历了三个阶段。开始时坚持实体真实主义，后来强调实体真实主义和正当程序的统一，发展到现在是揭示两者的对立，主张坚持正当程序为目的［5］。日本学者土本武司将实体真实，分为积极的实体真实和消极的实体真实两个方面，其中，准确地认定事实，包括准确地认定有罪和无罪以及精确的量刑，是整个刑事诉讼程序的基础和目标。所以，认识和强调实体真实主体的重要性本身并没有错误。但是，一味的在理念上过分倾向实体真实主义的话，就会在实践中出现以下不足：（1）侦查过于严酷，侵害相关人员的权利；（2）审判追随侦查的结果，或者法官过于积极作为反而会产生误判的危险［4］13。在实施日本旧刑事诉讼法的末期，即二战最后阶段，日本人充分体验到了以上第（1）个缺点。

二战以后，日本重新制定刑事诉讼法的阶段，也是以实体真实主义为本位的刑事诉讼法向以正当程序为本位的刑事诉讼法转变的过程，或者说是向接近于以正当程序为本位的刑事诉讼法为本位的方向前进。尤其是60年代的正当法律程序革命，给日本带来了深刻的影响。此后，日本学者在讨论刑事诉讼目的的时候，就不再局限于刑事诉讼法第1条的直接规定之上，而是同时着眼于日本宪法第31条关于“不经法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚”的规定。由此展开了实体真实主义和正当法律程序相互竞技的争论局面，最后形成的通说是“在正当法律程序中实现实体真实主义”［4］124。最后的阶段，是以田宫裕和松尾浩也教授为代表的“对立说”受到了广泛的关注。他们认为刑事诉讼目的不能是着两个对立的要求，要么是坚持实体真实主义，要么是坚持正当法律程序，二者必择其一。有鉴于此，目前的日本刑事诉讼目的转向了保障正当法律程序，但是由于其制度天生就烙下了大陆法系国家法律深深的印记，实践中总是难免有追求实体真实的痕迹。

二、美、日刑事诉讼目的实现比较

（一）刑事诉讼的运行环境

美国社会从根本上着眼于“个人第一”的理念，所以当年在起草《独立宣言》时，“国父”们为设计出一个足够强大、能够抵御外来侵略却必须受到有效制约的政府而费劲心思。因为美国人民深受当时英国殖民当局滥用权力的压迫，在建立新国家时，当然要将政府置于有效的监管之下，当面临个人与社会、国家之间的冲突时，则选择限制政府官员权力这一途径。正当程序原则在保护个人权利方面有无可比拟的优势，因为在美国，一旦违反法定程序，则所进行的刑事诉讼活动都将归于无效，这可谓对嫌疑人、被告人提供了有力的保护伞。

但是在日本，正如平野龙一教授指出的那样：“只要结果正确，其他也都无所谓。”在这样一种严重的工具主义倾向的司法基础之上，“其他也都无所谓”意味着嫌疑人、被告人的权利是否得到保护也就无所谓了，这是相当骇人听闻的。此外，平野教授还指出：“普通民众，特别是大众媒体，一方面强调人权，另一方面又希望警察能‘毫不留情的追捕’。当警察不能让犯罪嫌疑人认罪时，公众就变得‘不耐烦’了。”［6］可见日本司法的国民基础也或多或少影响着刑事诉讼的目的，到底是发现事实真相重要，还是保障正当法律程序重要，现实中很难形成主流的、一致的意见。1995年3月20日，东京地铁发生了恐怖袭击事件，发动恐怖袭击的人在东京地下铁三线共5列列车上投放沙林毒气，造成12人死亡5510人中毒受伤。审判袭击事件主犯时，民众一致要求全部将他们判处死刑，结果部分人被判为无期徒刑。因此，广大民众在东京地方法院门前游行示威了多日。可见，正当程序原则在日本还必须承受来自各方面的压力。

考夫曼说：“法律内容并非由科学，而是必须由政治决定，此乃依智慧决定之事。”［7］这句话印证了美日两国刑事诉讼的不同司法环境。战后的日本，天皇退去了神圣的光环，在以美国为首的盟军改造下，现代的民主政治体制得以建立。百废待兴的日本，逐渐形成了以内阁为代表的行政主导化政治体制。同为行政主导型的美国，法律体制与日本截然不同，按照马克思?韦伯的理论来划分，前者是分散的自治型法律体制，后者是官僚的科层式法律体制。体制的不同对于司法独立产生了不同的影响，进而也使得整个司法环境受其左右。在美国典型的“三权分立”体制下，法院作为单独的系统与行政并行不悖，美国的矛盾在于如何实现对分散化的法院体制的监督制约以及如何处理好通过政治方式遴选法官的问题。美国基本上实现了将行政势力排除于法庭之外，律师面对的是无所欲求的中立、超然的法官，即便对手是强大的政府，也能够以正当程序的宪法规定来保护自己。

（二）辩护律师的机能

律师参与诉讼的总体目标在于维护被追诉人的实体和程序上的权利。但是，日本的律师并非完全如我们所认为的那样，与其他国家的律师相比较，他们最大的特点就是对于追求无罪判决的态度。在日本，律师参与诉讼分为私选辩护和国选辩护两种形式。国选辩护律师由于报酬少、权利小等原因，一般被认为是国家委派的形式上的辩护。私选辩护律师可能会比较积极地为当事人服务，但是如果认为他们会对指控的犯罪事实断然否认甚至重新进行解释的话，那也大错特错了。尽管他们会比国选辩护律师更为经常的反驳指控，他们所做的工作仍然集中于减轻量刑情节以获得宽大仁慈的判决［8］80。在诉讼中最理想的结局就是为其辩护的被告人获得无罪宣判，这是律师诉讼策略、辩护技巧等从业水准的集中体现。日本律师的如此诉讼目标，可能基于以下原因：起诉的标准较高、对于国家机关权威的崇拜、本身对于惩罚犯罪的义理观念，等等。

日本律师所持的诉讼目标基点是如此的低，但令人匪夷所思的是，这样的辩护制度却能够存在，并为广大日本国民所接受。对此，需要从现实中寻求解释。在日本，律师可以被大致分为对抗型和合作型两类，前者以米兰达联盟中的律师为典型，他们要求被告人保持沉默，挑战羁押决定，反驳控方的事实认定和法律指控［8］53；后者当然以日本传统的律师为代表，合作的态度集中体现为同意控方以书面证言替代当场质证的做法，很少让证人进行当场作证等等［8］46。现实中，如果真的像前者所主张的那样，那么严重的结果是，检察官和法官很可能被激怒。由此，学者和律师们发出感慨：为什么日本的律师一般都是如此的合作，因为在现行日本刑事诉讼体制下，合作的态度是成功的最佳途径［8］86。

与日本律师以上表现截然不同的是，美国律师的诉讼目标当然是追求一个无罪判决，而且在诉讼中对抗的态度才会得到法官和当事人的认可，因为法官都是律师出身，懦弱无能的律师谁都不会喜欢。刑事辩护律师与当事人初次会面时会说：“真相？千万别告诉我真相。真相是我最后才想知道的事情。如果我获悉了真相，将使得我来为你辩护更加困难。我所想知道的是你究竟想让陪审团相信什么。我会给你几分钟来考虑，之后继续我们的对话。”［8］34而日本的律师在首次与当事人会面时，会尽量劝说他们说出真相。因为这是在日本现行体制之下唯一的、较好的、明智的选择。至此，我们可以看出，追求事实真相的理念，在日本刑事诉讼中，至少是在律师阶层中根深蒂固，要想在这样一种环境中培养充斥正当程序观念的辩护人实属不易。

（三）刑事追诉的阶段

无论怎样的刑事诉讼目的都会在一定的法律规定中体现出来，同时法官、检察官和警察也是按照一定的法律规定来进行刑事诉讼的，所以考察相关的法律规定是十分重要的。

第一，侦查阶段。在美国，以马普判例和米兰达判例为代表，确定了嫌疑人、被告人的沉默权，亦不被强迫自证其罪的特权。具体来说，嫌疑人、被告人在侦查过程中，有权保持沉默，既不受控方讯问，也不为自己作证。在押的嫌疑人除非自愿地、故意地、明智地放弃这一权利，否则侦查官员不得对他进行讯问；如有违反，因此获得嫌疑人的陈述不得用于不利于该嫌疑人的证据［9］166。在日本，现行刑事诉讼法第 198条第 2款规定：“进行前款讯问时候，必须事先告知犯罪嫌疑人没有必要作违反自己意志的供述。”［4］13这条是当年进行妥协的结果。当初美国提议改为“犯罪嫌疑人享有拒绝回答的权利，除遭到拘留的情况外，任何时候都可以离去。进行前款讯问时候，必须事先告知犯罪嫌疑人有权拒绝供述。”在该法实施以后，检察官以及警察内部对此表示强烈不满，引发了是否删除该项规定的争论，其结果就是将后半段改为现行刑事诉讼法的样子。事实上，尽管以法律的形式承认了嫌疑人、被告人的沉默权，但是存在广泛的例外来限制沉默权的实现。从以上可以看出，美国强调的是正当程序，而在日本各个职业阶层都对发现事实真相情有独钟，所以实体真实主义的影子仍然笼罩着整个侦查阶段。

第二，起诉阶段。描述日本检察官起诉活动的“精密司法”一词，来源于日本著名的刑事法律大家松尾浩也教授。“精密司法”的特征就是：认真细致地取证、被告人的自白、准确无误的起诉裁量、缺乏华丽的法庭辩护和较高的定罪率等等［10］。精密的司法活动要求起诉标准居高不下，阻碍了律师可能进行的对抗活动。平野龙一教授指出，一旦被起诉，被告人被定罪几乎就将成为事实。律师出于对权威的崇拜，几乎不可能质疑检察官对于事实的认定，也不会积极采取要求证人出庭进行质证或者交叉询问、证据开示等方式进行对抗活动。

相对于日本完美的起诉状而言，对于多数犯罪来说，美国的控告书是一份相当简单的书面文件，其基本内容是简洁地说明指控的犯罪事实和触犯的法条［9］180，并且通过决定指控、初次到庭、预审、大陪审团审查和罪状认否程序来为审判作充分的铺垫，同时不像日本那样，把所有的事情都在起诉阶段完成，更重要的、实质意义上的事实认定和法律适用留待审判活动中进行。故而与“精密司法”形成鲜明对比，美国的起诉更多的是提供嫌疑人、被告人广泛的选择，充分发挥辩诉交易制度的优越性，充分保障程序性权利的同时，有条不紊地推进诉讼的进程。

第三，审判阶段。在日本，由于“精密司法”几乎掏空了整个审判活动的本质，所以日本的审判活动更多的像是过场性的程序，检察官指控，提出包括被告人自白在内的一系列证据，此等场合之下辩护人根本没有回旋的余地。尽管被告人偶尔在法庭上声称他或她是在警察的强制下做出自白并且自白的内容不属实时，那么这个事情在本质上就很严重，然而在日本这种情况司空见惯。尽管各个案件在一定程度上各不相同，但多数都是因为确实存在着一定程度的强迫，而且被告人的这些声称不能被简单的看作“彻头彻尾的谎言”而不被理睬。所以整体来看，日本的审判程序毫无新意，乃是花瓶性质的空架子。

在美国，审判程序却是别有洞天，相当精彩。在依次进行的开场陈述、控方举证、辩方举证、总结辩论、法官指示陪审团、陪审团评议和陪审裁决等程序之中，处处充斥着直接言词原则和辩论原则的光芒。律师会通过各种方式来实现自己的诉讼目的，譬如利用辩诉交易制度固有的缺陷，针对控方不能承受之时间、精力的压力，迫使控方在一定程度上达成交易；也会如辛普森案件那样，采用各种方法来赚取陪审团成员的泪水与同情，进而在事实认定层面上为当事人的无罪释放扫清道路。由于美国起诉和审判程序的严格分立，所以审判活动乃是整个刑事诉讼活动的中心，赋予了被告人广泛的程序性权利，使其能够在“平等武装”的状态下与控方实现“Fair Play”的竞技。

三、结语

在发现事实真相和正当法律程序两个基本的刑事诉讼目的之间，美国毋庸置疑是后者的典型代表。日本战后接受美国意见，对刑事诉讼法进行了全面的修改，但是正如“冰冻三尺，非一日之寒”的道理那样，日本在明治维新后大规模的吸收大陆法系法律的历史痕迹，并不能在短时间内消失殆尽，所以日本的刑事诉讼目的中表面上宣称追求正当程序，但是实际上摆脱不了解明真相观念的束缚。日本从1999年《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》开始，先后修改、制定了一系列法律，被称为是“诞生昭和刑事诉讼的战后改革以来最大的刑事司法改革”［9］575。这场改革涉及审前整理程序、证据开示以及陪审员的选人等方面，标志着当事人主义因素在刑事诉讼法中的进一步渗透，是否能够扭转根深蒂固的解明真相的观念，实在值得期待。

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D908

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1673-1999（2011）23-0040-04

牟绿叶（1984-），男，江苏常州人，北京大学（北京100871）法学院2010级诉讼法学博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。

2011-10-01