刑诉法修改为何“迟到”10年

本刊记者 何流

一是国家权力和公民权利的平衡，二是国家司法权力和公民诉讼权利的平衡，三是公检法之间诉讼职权的有效平衡。时至今日，这三种矛盾依然是刑诉法修改难以解决的重点课题。

在2011年的最后几天里，备受关注的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第二次提交全国人大常委会审议。去年8月，全国人大常委会首次审议刑诉法修正案草案，之后向社会征求意见的一个月内，共征集到80953条意见和建议。这些意见、建议被立法机关采纳后形成了修正案草案二次审议稿。草案将在今年3月召开的十一届全国人大五次会议上审议。

中国政法大学终身教授、新中国诉讼法学奠基人之一陈光中，上次刑事诉讼法修改时曾受全国人大常委会法工委委托起草草案，此次全程参与修正案草案的讨论。他认为，此次修法历程之所以如此艰难，缘于有的权力部门在涉及权力受约束的条款上持反对态度，争论不休，针锋相对，立法部门很难拍板，所以在上一届人大搁置了。

这是我国刑诉法时隔15年的第二次大修。现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年第一次修正。由于社会进步和时代发展的需要，从2002年开始，有关方面就已着手准备刑诉法的第二次修订，并在次年就将其列入立法规划。如果刑诉法修正案在今年全国人民代表大会上获得通过，那么，这一修正工作耗时将近10年。

酝酿10年的修改工程浩大，修正案草案第一稿有99条，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条，主要涉及完善证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面。

其中，保障律师职业权利、遏制刑讯逼供、排除非法证据、解决证人出庭难、死刑复核等内容受到社会广泛关注。本刊特约中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院学术委员会主席洪道德，围绕本次刑讯法修改的意义以及这些热点话题作出深度剖析。

什么力量使刑诉法修改拖了10年

中国报道：本次刑诉法修改两次进入全国人大常委会的立法规划，历时时间之长，过程之艰难，让人不禁产生疑问，修改刑诉法为什么进展如此缓慢？

洪道德：刑诉法1996年第一次修改后，很快就发现有很多不足，感觉有必要再次进行修改，因此十届人大就列入了立法规划。但对于怎么修，意见过于分歧，矛盾比较尖锐，一直无法形成比较一致的意见，因而上一届“计划完成”却没有完成，于是延续到本届人大。

如果刑诉法修改在本届人大还不能通过，就相当于两届人大都没有兑现刑诉法修改这一立法计划，客观上就有点说不过去了。10年来，我国在经济、政治、文化等方方面面都在快速进步，刑诉法修改的客观需要越来越高。同时，民众的权利保护意识逐渐觉醒和提高，而过去的法律在保障公民权利方面做得很不够，进一步凸显出法律的滞后性。

中国报道：矛盾和分歧集中在哪些方面？

洪道德：我归纳为三个方面：一是国家权力和公民权利的平衡，二是国家司法权力和公民诉讼权利的平衡，三是公检法之间诉讼职权如何有效平衡。其实，时至今日，这三种矛盾依然是刑诉法修改难以解决的重点问题，像律师权利保护、证人出庭、刑讯逼供等具体问题无不反映这三组矛盾的平衡和相互制约。

因为刑诉法修改牵一发而动全身，它的每一个问题都是相互关联的，单独修改某一处实际上是做不到的。立法部门一开始也打算小改，只提交全国人大常委会修改通过，后来发现小改矛盾更多，根本做不到了。

刑诉法素有“小宪法”之称，是落实公民宪法性权利的具体法律。

打击犯罪与保障人权两者如何平衡

刑诉法素有“小宪法”之称，是落实公民宪法性权利的具体法律。在保护人权方面，刑诉法是宪法以下的最重要的法律之一。

有法律界人士提出了一个形象的说法：刑诉法像一把双刃剑，这边锋利一点就偏向保障人权，那边锋利一点就偏重于控制犯罪。如何保障两者的平衡，是刑诉法的最大问题。被业界誉为“中国刑辩第一人”的京都律师事务所律师田文昌从执业角度评价本次刑诉法修改，“理念上的进步与保障的缺失”并存。

中国报道：您如何评价本次刑诉法修改？

洪道德：有所进步，但进步有限。应该说，立法所能达到的高度离客观需要还有些距离。我认为，在保证诉讼参与人（不论是被告人、被害人，还是律师）的诉讼权利方面，本来可以做得更好些，但这次没有达到这个目标。

2005年4月13日，沉冤11年的佘祥林杀妻案在湖北省京山县人民法院刑事审判庭开庭重审，佘祥林被当庭无罪释放。

从立法机关到公检法部门，都有一个共同思想：打击犯罪是实的，保障人权是虚的。在他们的意识中，保护人民还是通过打击犯罪来实现的。但我认为，刑诉法本身就具有保障人权的功能，这和打击犯罪还不是一回事。我们希望通过诉讼活动本身体现保障人权的作用。

表面上看，是立法机关屈从于公检法的压力。但是，刑诉法是国家的基本法律，不是由哪个行政机关审核把关的，征求公检法机关的意见是可以的，为什么最后要由公检法最高级别负责人会议来拍板定调呢？公检法是司法职权的所有者，从部门本位主义来说，能不坚持自己的特权吗？这说明我们的立法机关自己也是这个认识，因此在司法职权和诉讼权利之间，总是倾向于司法职权。

中国报道：尊重和保障人权既然已经写入了宪法，有学者认为，作为刑诉法立法宗旨的第一章第一条，应当用“保障人权”替代“保护人民”，您怎么看？

洪道德：我也同意这个观点。因为“人民”、“公民”都是政治性概念，二级法再用“人民”就不够规范。“人民”是个什么概念呢？不在“人民”范围内，刑诉法就不去保护他吗？这样会造成“法律面前人人平等”的要求无法实现。宪法已经规定要保障人权，刑诉法就直接写入就可以了，不需要再调研讨论了。

限定采取强制措施的例外情况

采取强制措施因涉及限制公民人身自由，及时通知家属也是对犯罪嫌疑人合法权益保障的重要一环。所以草案一审稿分别对采取强制措施后通知家属的例外规定作了限制，规定：指定居所监视居住、拘留、逮捕后，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把指定居所监视居住、拘留、逮捕的原因和执行的处所，在指定居所监视居住、拘留、逮捕后二十四小时以内，通知被指定居所监视居住、拘留、逮捕人的家属。

征求意见过程中，有部门提出，有碍侦查不通知家属的规定容易被滥用，成为侦查机关不通知家属的借口，应当慎重规定。有的部门、地方、单位建议规定一律通知家属，删去不通知的除外规定，或删去有碍侦查的情形，或规定不通知家属的，应经省级或地市级以上侦查机关批准。

全国人大法律委员会对草案一审稿作出了修改：一是，增加规定：有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人、被拘留人的家属。二是，规定在逮捕后，除无法通知的以外，应当一律通知家属。

中国报道：这次对采取强制措施修改较多，对采取强制措施后通知家属的例外情况，二审稿针对相关意见作出了一些修改，但好像并不彻底？

洪道德：这一条修改是有进步的，但进步不够，只是轻度纠正。“无法通知”的规定是没有逻辑的，法律就应该规定“必须通知”，没有例外。实际执行中，执法者如果缺乏执行法律的客观条件，也不会认为是违法。

对追究辩护人伪证罪进行程序限制

刑诉法修正案草案一审稿第42条规定：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

一些地方、单位建议删去这一规定，避免少数侦查机关利用该规定报复律师。清华大学法学院教授周光权建议将“辩护人或者其他任何人”改为“侦查人员、检察人员、审判人员和辩护人”，以消除对律师的歧视色彩。

有网民建议规定，律师执业活动涉嫌犯罪的，由检察院立案侦查或者由办理该案的侦查机关以外的其他机关办理。全国人大法律委员会研究认为，为保障辩护人依法履行职责，避免同一案件的侦查机关随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，对于辩护人涉嫌伪证罪的，规定由其他侦查机关办理，草案二次审议稿中增加了这一规定。

我国刑法第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

中国报道：刑诉法第38条、修改后的第42条，是一种限制律师、惩罚律师的条款。陈光中教授认为这次修改得不错，但也有律师从执业角度，认为这一条会被滥用，现实中也确有不少律师被抓，呼吁取消刑诉法第38条和刑法306条。您对此怎么看？

洪道德：我认为，刑法306条的规定还是科学严谨的，问题出在刑诉法没有为《刑法》306条提供配套措施。

刑法306条讲到追究律师伪证罪，那么，从程序上要解决由谁来追究，什么时候追究？由其他侦查机关办理，并在前一个诉讼结束后，再判断律师是否存在伪证和妨害诉讼的行为。这两点二审稿都明确了，是值得肯定的地方。

但还有一个问题：刑诉法规定“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供”，这与辩护律师的职责是冲突的。而且法律同时规定辩护人会见被告人不受监听，这与不允许串供也是自相矛盾的，如何认定串供行为呢？

另外，“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”，这个概念也是不确定的，这个筐随时可以把律师装进去。二审稿做得不错，但还有需要进一步明确的地方。

律师会见难是有权见但见不着

律师会见犯罪嫌疑人的权利是辩护制度的核心内容之一。关于律师会见犯罪嫌疑人需经侦查机关许可的案件范围，草案一审稿中规定：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

全国律协建议删去“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”。全国人大法律委员会有关负责人说，“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”范围不够明确，应当进一步限定。所以，草案二审稿中将“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”，修改为“特别重大贿赂犯罪案件”。

中国报道：2007年新律师法对于保障律师的会见权的修订实际已经走到了刑诉法的前面，保障律师会见权实质上是保护公民私权利的延伸，您认为此次刑诉法在相关条款上的修订做得怎么样？

洪道德：我们看到，修订后的刑诉法依然规定了律师会见犯罪嫌疑人需经侦查机关许可的范围，说明最高检始终要求拥有这一特权。律师会见为什么要经过批准呢？而且是要经过办案机关的批准。从这里就可以看出，在立法者眼中，律师就是捣乱者，打击犯罪依然拥有至高无上的特权，这不是立法机关应有的公允态度。而且从“重大”到“特别重大”，现实中的区别也无法认定。

中国报道：都说律师有“三难”：会见难，阅卷难，调查难。这次刑诉法修订加了一条，辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，看守所安排会见最迟不超过48小时，这一条引起了很大争议。

洪道德：对，如果这条法律通过，可以预见将来在现实中，所有的看守所都会对律师说，48小时后再来见吧，会给外地律师带来很大的麻烦。这一条是画蛇添足。

为什么全国大量存在刁难律师、阻挠会见当事人的情况？会见难不表现在无权会见上，而是表现在有权会见但见不着。因此，刑诉法不需要在给律师会见权角度上做文章了，应该重点解决有权会见但见不着的问题。

保障律师辩护权尚有差距

刑事辩护是律师业界最有价值的业务，但近年来，我国刑辩率不断下滑。田文昌从律师的角度，认为本次刑诉法修改在保障辩护权方面体现得很不充分。虽然草案提出了很多突破性的理念，但由于没有提出针对性强的理论性条款，导致理念与实践尚存很大差距。

中国报道：有媒体报道目前的刑辩率不超过20%，很多人希望通过此次修法能让律师回到刑辩队伍当中来，您认为能达到这个目的吗？

洪道德：这次对于律师辩护权的改革力度，我认为不大。以2007年修改的律师法为参照物，有些地方甚至还有倒退。

律师的辩护权得不到保障和落实，就意味着律师无法给被告人提供有效的辩护，给社会的感觉就是律师的辩护不起作用，那么被告人就没有请律师的积极性。反过来，律师在有很多业务可以开展的情况下，刑诉就会被他放在次要地位，虽然钱不少，但会承担甚至是牢狱的风险。