合同解除损害赔偿范围之比较研究＊

何国强

（广东警官学院，广东 广州 510230）

合同解除制度在于解救陷于“合同僵局”的当事人，各国法律对此多有规定，我国合同法将合同解除制度规定于《合同法》第六章“合同的权利义务终止”一节中，而与违约责任制度是分别规定的（“违约责任”单独作为第七章）。从《民法通则》第115条“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”的规定来看，其中的“不影响当事人要求赔偿损失的权利”可以解释为“不影响当事人要求赔偿违约损失的权利”，但与此同时，《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的条文又独立规定了合同解除后的损害赔偿请求权，那么我国如此规定合同解除损害赔偿的法理何在，其在比较法上是否有足够的理论支撑？我国作为典型的继受法国家，制度的制定参考了大量国外以及国际公约的立法例，［1］结合代表性立法例的考察，来分析我国合同解除损害赔偿范围的发展历史，将有助于我们更深入的了解合同解除损害赔偿范围的限定。

一、境外法的考察

（一）大陆法系代表性国家（地区）

1．德国法

在德国民法上，解除使当事人互负返还受领的给付的义务（德民原346条前段），合同关系溯及既往地消灭。合同解除与损害赔偿不能并存，当事人只能选择其中之一而请求（德民原325条、原326条）。［2］这主要是基于理论上对于损害赔偿的成立前提是合同关系的继续存在。此种观点虽在理论上自洽，但是对于当事人之间的利益衡量不够重视，使得非违约方的权利得不到应有的保护，被称为“解除的陷阱”。［3］2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》已抛弃这一立场，该法于第325条规定：“在双务合同中，要求损害赔偿的权利不因解除合同而被排除”，［4］据此，合同解除与损害赔偿不再排斥。就德国修法的情形而言，此处的损害赔偿应当理解为因合同未履行所引起的损害赔偿请求权，而且原则上此损害赔偿是代替履行的损害赔偿，但不限于履行利益，债权人可以就重新交易所造成的附加费用及所丧失的收益要求损害赔偿。《法国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区“民法”也采此立法模式。［5］德国及其他国家的立法例实际上是将合同解除损害赔偿限定于违约中债务不履行的损害赔偿。

2．瑞士法

瑞士债法典第109条规定，解除合同一方可以请求因解除合同所遭受的损害赔偿。但所能要求的赔偿限定于因合同解除及合同的消灭所生的消极的合同上的损害赔偿（主要指对信赖利益的赔偿）。此种立法模式认为，合同因解除而消灭，所以不再有基于债务不履行的损害赔偿责任。［6］在以合同有效为前提的损害赔偿理论中，合同的解除已致使损害赔偿责任消除。但在违约方仅为一方的情形下，另一方存在合理信赖而致损时，此种信赖利益的赔偿并非源于合同关系，而是基于法律的规定。此种立法模式一方面不承认合同解除场合存在合同不履行的损害赔偿，另一方面允许非违约方请求因合同解除所致损害的赔偿（信赖利益的赔偿），合同解除的损害赔偿基础是基于法律的规定，而非基于违约，因此该立法模式承认的合同解除损害赔偿是一种新的损害赔偿。

（二）英美法系代表性国家

1．英国法

英国法中，合同义务分为基于合同产生的义务和独立于合同产生的义务。对前者的违反仅产生解除权，而在特定情况下，对后者的违反则几乎总是产生撤销权。［7］而合同解除不具溯及力，使得履行义务得以免除，代之以损害赔偿；同时合同解除只在特殊情况下要求恢复原状，如卖方提供的货物有瑕疵，买方依据违约而解除合同，在此情形下，买方不能保留货物同时诉请损害赔偿。［8］由此可见，英国法上并没有把合同解除损害赔偿与违约损害赔偿等同，而是将合同解除损害赔偿作为履行义务的替代方式，实际上是承认了新的损害赔偿。

2．美国法

美国法上，合同解除以“不履行”为讨论前提，在不可抗力情形中，一般当事人不再承担责任；而在重大违约情形中，受害方在给予违约方补救机会后，违约方未在一定期限内进行有效补救时，才可解除合同，此时法院往往允许把恢复原状作为救济的手段。［9］对于合同解除与损害赔偿，《美国统一商法典》第2－720条规定：“除非明显存在相反的意思表示，解除或取消合同或类似表示，不应被解释为放弃或解除就前存违约所作出的索赔要求”。由此可见，除非明显存在相反的意思表示，美国法中合同解除损害赔偿属于违约损害赔偿。

二、国际公约的规定

（一）《联合国国际货物销售合同公约》的规定

《联合国国际货物销售合同公约》，简称CISG（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）第81条规定，在合同解除的情况下，双方当事人的合同义务被解除，但任何应负责的损害赔偿仍应负责。合同解除并不排除受损害方主张损害赔偿的权利，除非存在免责情形。CISG没有采用德国原民法的做法，而是允许合同解除和损害赔偿并存。CISG第75条和第76条还进一步规定在解除合同情况下损害赔偿 的 具 体 计 算 方 式 。［10］

依据权威解释，解除只是将合同的主义务“转换方向”，并非使合同溯及力归于无效。违约的损害赔偿请求权、纠纷解决方法（仲裁条款）、损害赔偿的预定、违约金等，并不因解除而受影响。［11］对于此可以认为CISG是将合同解除损害赔偿限定于违约损害赔偿。

（二）《国际商事合同通则》的规定

《国际商事合同通则》，简称PICC（Principles of International Commercial Contracts）第 7．3．5（2）条规定，不履行合同所生之损害赔偿并不因合同终止而消除。该条款的注释指出，合同终止不能剥夺受损害方根据第7．4．1条对不履行主张损 害 赔 偿 的 权 利 。［12］

依Unidroit的评论，解除只是向将来发生效力，使双方当事人从将来的债务关系中解放出来。［13］对于此可认为PICC对于合同解除的效力是不溯及既往的，且将合同解除的损害赔偿限定于违约损害赔偿。

（三）《欧洲合同法原则》的规定

《欧洲合同法原则》，简称PECL（Principles of EuropeanContract Law）第9．305条规定“解除的一般效果”，与PICC的规定类似。双方当事人未来履行的债务因合同解除而免除，但依据第9．306条至第9．308条的规定，并不影响在解除之前发生的权利和责任。［14］而第8．102条规定，当事人的损害赔偿请求权并不因当事人主张了其他的补救措施而消除。另外，如果合同在从未缔结过的意义上归于消灭，则会有碍于适用纠纷解决条款或显然是意在合同解除后才适用的其他条款。［15］由此可见，PECL与PICC类似，也是对于合同解除的效力是不溯及既往的，且将合同解除的损害赔偿限定于违约损害赔偿。

三、我国合同立法的考察

（一）统一合同法制定前的合同解除损害赔偿

在统一合同法制定之前，由于合同法采用分别立法的模式，所以我国缺乏合同解除的统一规定。在《中华人民共和国经济合同法》（1981制定，1993修订）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）、《中华人民共和国技术合同法》（1987）中都有关于合同解除的规定，这些规定一方面过于粗糙，存在诸多不协调甚至矛盾之处，而另一方面则又存在着重复的地方。但对于合同解除损害赔偿，《经济合同法》第三章“经济合同的变更和解除”第26条第二款规定：因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应由责任方负责赔偿。《涉外经济合同法》第五章“合同的变更、解除和终止”第34条规定：合同的变更、解除或者终止，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《技术合同法》第二章“技术合同的订立、履行、变更和解除”第25条规定：技术合同的变更、解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。这些规定都是在合同解除有关章节中单独规定的，但结合《民法通则》第六章“民事责任”第二节“违反合同的民事责任”第115条的规定：合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利（这一规定按照体系解释应当是“不影响当事人要求赔偿违约损失的权利”），统一合同法制定前的合同解除的损害赔偿是限制在违约损害赔偿责任之中的。而且对于合同解除法律后果的规定，三部合同法的规定都比较简陋，没有像现行《合同法》第97条那样区分尚未履行和已经履行两种情形，对于合同解除损害赔偿可以理解为是对违约赔偿请求权的确认。

（二）合同法草案中的合同解除损害赔偿

1．专家建议稿中的合同解除损害赔偿

专家建议稿中规定，合同解除时，恢复原状的义务并不是单方的而是相互的，恢复原状除法律另有规定或合同另有约定外，依下列规定：（1）返还原物；（2）受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；（3）受领的标的为劳务或物品使用的，仅以金钱偿还；（4）受领的标的物生有孳息的，应一并返还；（5）就应返还标的物已经支出了必要或有益的费用，有权在他方受返还所得的利益的限度内，请求返还；（6）应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应按该物的价款予 以 返 还 。［16］

另外，专家建议稿第104条规定，当事人要求损害赔偿的权利不受合同解除的影响。合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可请求损害赔偿的范围为：（1）债务不履行的损害赔偿；（2）因合同解除而产生的损害赔偿，包括：债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用；债权人因失去同他人订立合同的机会所造成的损失；债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出 的 必 要 费 用 。［17］

专家建议稿中，对于合同解除后的法律后果，规定得较为详细，从合同解除后可请求损害赔偿的范围来看，损害赔偿的范围已经超越了违约损害赔偿如债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用等，这些损失不是违约本身造成的，而是合同解除造成的，因此可以认为专家建议稿中的合同解除损害赔偿是违约损害赔偿与新损害赔偿并存。

2．征求意见稿中的合同解除损害赔偿

征求意见稿中关于合同解除损害赔偿的规定十分简略，仅在第69条中规定：合同解除后，需要恢复原状的，应当恢复原状。因一方当事人违约致使合同解除的，应当承担违约责任。

这样，征求意见稿又将合同解除的损害赔偿限定在了违约损害赔偿之中。

3．送审稿中的合同解除损害赔偿

合同法草案送审稿中关于合同解除损害赔偿规定得更为简单：合同解除后，能够恢复原状的，当事人可以请求恢复原状。对于损害赔偿并没有提到，这可能是考虑到《民法通则》第115条已经规定了：合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。由此可见，合同法草案送审稿亦是将合同解除的损害赔偿限定在了违约损害赔偿之中。

（三）现行《合同法》中的合同解除损害赔偿

现行《合同法》中关于合同解除损害赔偿，规定于第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。

这一条规定使得合同解除损害赔偿的性质变得模糊，一方面，该条区分了尚未履行和已经履行，在合同解除后，尚未履行的，只能终止履行，对于是否可以要求损害赔偿没有明确规定。若要请求损害赔偿，只能依据《民法通则》第115条的规定，即将损害赔偿限定于违约损害赔偿；另一方面，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，这里的“赔偿损失”到底是对有权要求违约损害赔偿的确认，还是创造了违约损害赔偿之外的损害赔偿，并不明确。这造成了理论界与实务界的混乱。按照《合同法》第97条在合同法中位置，其应当是适用于合同解除所有情形的，但是如果所有的合同解除情形都适用这一条，那可能导致有关合同解除损害赔偿的规定更加混乱。因此，需要对合同解除后的损害赔偿进行解释和梳理，以便理论界和司法实务部门能更好的理解和适用合同解除损害赔偿的规定。

四、比较与启示

从前述分析可知，对于合同解除损害赔偿，各立法例采取了不同的态度，有些是将合同解除损害赔偿限定于违约损害赔偿（如德国立法模式，美国，CISG，PICC和PECL，我国统一合同法制定前的规定，征求意见稿及合同法草案），有些是将合同解除损害赔偿作为违约损害赔偿与新损害赔偿并存（如专家建议稿），有些是将合同解除损害赔偿认定为新的损害赔偿（如瑞士、英国）。这些规定的迥异与各国对合同解除法律后果的规定不无关系，即合同解除损害赔偿范围是建立在合同解除法律后果之上的。然，此非为本文最终想要解决之问题。这一比较之结果引出的是我国应当采纳何种学说用以框定合同解除损害赔偿的范围。

关于合同解除的法律后果，即合同解除是否具有溯及力的学说包括“直接效果说”、“间接效果说”、“折中说”等，下文逐一评述：

1．直接效果说

其认为合同解除而溯及力归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。对于我国立法的立场，结合《合同法》的规定来看，最初起草时也被认为采纳了“直接效果说”。［18］德国原民法对合同解除的效果，采取的是直接效果说，［19］此导致违约损害赔偿与合同解除并立在逻辑上的困境。从德国债法现代化的情形来看，解除的宗旨仍是重新恢复订约之前存在的法律状态，从效力上看，解除使合同设定的、尚未得到履行的原给付义务归于消灭，并同时为合同双方当事人设定返还各自所受领给付的义务。［20］而合同解除的损害赔偿主要是所履行义务的返还、价值补偿（不能返还时的替代补偿）及其排除［21］、违反返还义务的责任、收益返还与费用偿还等。［22］因此直接效果说虽然不能使违约损害赔偿与合同解除并立，但也能解决合同解除所产生的具体问题。

2．间接效果说

其从合同作用受阻的角度赋予合同一方对尚未履行的债务拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。间接效果说是为了破除直接效果说的困境而产生的，合同作用受阻使得合同的解除并未使合同义务完全消除。间接效果说主张对未履行的发生拒绝履行抗辩，显然与合同解除的功能不符。［23］因为合同解除的功能就是使合同当事人从“合同僵局”中解放出来，未履行的义务在合同解除后不存在继续履行的余地，这不同于抗辩权在抗辩事由消除后即要继续履行的情形。

3．折中说

其认为尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。CISG、PICC和PECL等国际公约的规定均没有采取合同解除的“直接效果说”，合同仅向将来消灭，不具有溯及力，从这点上来看，应当属于或者近于折中说的立场。［24］因而有学者认为从合同法起草时参考CISG、PICC和PECL的规定的实际情形，是“借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定”。［25］因此，《合同法》合同解除损害赔偿条款的解释适用，认定为折中说较为妥当。［26］但折中说虽然能说明履行利益的存在，但对停止履行采直接效果说同样与履行利益的损害赔偿存在矛盾。因为“履行利益的损害赔偿系债务不履行之损害赔偿，乃原债务内容转换而来之赔偿，与原债务不失其同一性，这是债法的基本原理”［27］。由于未履行也有存在违约的可能，如果将尚未履行的债务自解除时归于消灭，那么在违约赔偿以合同有效成立为逻辑前提的条件下，合同解除后，未履行义务消灭，违约方承担损害赔偿义务的基础丧失。因此，合同解除对未履行义务的直接消灭效力与履行利益赔偿也是不相容的。

从我国合同法的立法史上合同解除损害赔偿范围的演变过程来看，我国在立法上存在游移和不自信，而这恰与我国有关合同解除法律后果理论的论争有关。因此合同解除损害赔偿的范围认定与合同解除后果直接关联，对于合同解除损害赔偿的范围应以合同解除的法律后果为中心进行设计，以此达成能达成制度内部理论的自洽与逻辑的完整。合同解除制度在我国实务运作当中，是为摆脱“合同僵局”而设，而“合同僵局”之摆脱在于对恢复合同缔结前的情形。我国《合同法》第97条的规定明确了合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。此条的规定意旨上与德国民法的规定一致，即为了恢复缔约前的状态，赔偿损失只是其中的一个手段，不能因损失的情形与违约相仿，而认定其为违约损害赔偿，而应从损失赔偿的本义出发。因此我国对于合同解除法律后果的规定仍应从合同解除的意旨出发，以采“直接效果说”为宜。合同解除损害赔偿在于消除合同义务，而以损害赔偿代替；违约损害赔偿在于补救合同义务。前者以义务平衡为主，后者以义务遵守为主。不能因合同解除损害赔偿中包含不履行的赔偿就认定其是违约赔偿，同时作为利益平衡应在个案中体现，此时法官得依据具体情形作出自由裁量，如赔偿价值的计算等，以此平衡破除“合同僵局”后各方的利益。

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