“公海捕鱼自由原则”的限制及思考

白龙

(浙江工业大学法学院，浙江杭州310023)

“公海捕鱼自由原则”的限制及思考

白龙

(浙江工业大学法学院，浙江杭州310023)

受格劳秀斯“海洋自由论”的影响，公海捕鱼自由也曾得到广泛的支持。但自19世纪起，基于对海洋生物资源保护的日益关注，国际社会逐渐对公海捕鱼自由进行了诸多限制。尤其是随着1982年《联合国海洋法公约》所设立的专属经济区制度等一系列新兴海洋法制度的诞生，公海捕鱼自由受到前所未有的制约。而这一限制却是在对海洋资源的可持续利用的现代海洋渔业制度的背景下进行的，也必将对公海渔业制度产生深远的影响。

公海自由;联合国海洋法公约;渔业

从一定意义上讲，渔业不仅关系到沿海国的渔民生计及为本国国民提供相应生物蛋白质的问题，还对沿海国民族工业的发展有重大关联，因为渔业及相关产业既能解决众多劳动力就业问题，还涉及到沿海国社会公共政策的制定与实施。而公海捕鱼自由是与公海航行自由紧密相关的。

一、传统海洋法上的公海渔业自由

公元前一世纪的罗德海事法(Rhodian Maritime Laws)集中反映了亚洲传统的航海自由。14至15世纪，阿拉伯人成为当时伟大的航海家，他们所从事的航运贸易覆盖了从红海到中国广东之间广阔的海域。正是持续多个世纪的海上自由贸易的发展，使得亚洲各地形成了众多的港口，虽然这一地域曾出现多个政治大国，曾先后受到阿拉伯人、波斯人、印度人及中国古代王朝的统治，但从未出现干涉海上航运自由及捕鱼自由的行为［1］。

(一)西方国家对公海自由的争论

罗马帝国之后，欧洲就对海洋自由理念进行了颠覆，许多国家竞相主张对海洋的控制权。基于宗教的狂热与对海外利益的疯狂掠夺，自中世纪始，随着航海技术的进步，西欧国家逐渐热衷于向海外扩张。对这种扩张提供动力的是对被征服土地的所有权的设定，即有权把异教徒的土地占为己有而无须顾及当地土著对土地的权利。同时，当时罗马教皇也被认为有权分配任何不为基督教统治者所拥有地区的统治权。1493年5月，亚历山大教皇在亚速尔群岛和佛得角群岛以西100里格处划定一分界线，该线以西地区授予西班牙，以东则授予葡萄牙［2］，从而强调两国对海上航行自由的控制。至17世纪，随着荷兰在航运及海上贸易的崛起，为在理论上打破葡萄牙人对海上航行和贸易的垄断，荷兰人格劳秀斯(Grotius)在他所撰写的《海洋自由论》(Mare Liberum)中所提出的理论，被认为是来自于他为荷兰东印度公司提出建议的准备过程中，受到所考查的亚洲各国的海上航运实践及海上贸易状况的启发，并以严格的法律逻辑进行推演而得到的。他认为，海洋应是人类共有之物。但因基于垄断海洋贸易而取得巨大利润后，荷兰人也逐渐反对海洋自由论。

(二)海洋自由的复兴

为了对海洋法的适用有统一、清晰的界定，国际社会于20世纪30年代出现了编纂海洋法的意愿。但并未达成相应协议。二战后，海洋强国为取得遏制对手的优势，竞相运载有核武的舰船在海上航行，遇到其他国家提出抗议时，海洋强国或以海洋法并无相应限制或是以安全或自卫的合理需要来搪塞。

(三)沿海国对原属于公海中渔区的主张

习惯法曾认为，沿海国拥有3海里的领海，领海外即属公海，各国享有包括捕鱼自由在内的公海自由。但对公海渔业资源进行养护和管理的限制早在19世纪就已开始，如1867年英法之间缔结的《英法渔业条约》就已对公海渔业进行了规范［3］。其后，地区性及全球性的公海渔业资源保护国际法律文件也竞相出现，如《北海渔业公约》、《公海公约》等。但最先对原处于公海中的自然资源主张权利的始于1945年美国杜鲁门总统所发布的关于对毗邻美国海域渔业资源保护的公告。该公告发布后，各国先后提出了对更为广泛海域的自然资源要求管辖的主张，这一海域包括大陆架及其上覆水域［4］。

1949年，应冰岛的主张，国际法协会(International Law Commission，ILC)开始对一系列海洋法问题进行编纂，并基于1955年联合国国际粮农组织(FAO)《关于公海渔业保护及利用的原则》及国际法院(ICJ)对Corfu Channel Case，Fisheries Case，Nottebohm Case等三个案件的判决，融合1930年海牙会议的成果，经第一次联合国海洋法会议的努力，制定了1958年海洋法四公约①即《领海及毗连区公约》(Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone)、《公海公约》(Convention on the High Seas)、《公海渔业养护公约》(Convention on the Conversation of Fisheries in the High Sea)、《大陆架公约》(Convention on the Continental Shelf)。。虽然《公海公约》将公海定义为“指不包括在一国领海或内水之内的全部海域”，也将捕鱼自由认定为公海自由之一，但沿海国在实践中又将领海宽度扩大为12海里，并在3海里领海外至12海里之间的9海里建立渔区，这种做法或是沿海国单方进行或是与其他国家协议进行，使非沿海国的捕鱼自由受到很多的限制，这使得《公海公约》所规定的捕鱼自由未能得以实现。

二、《联合国海洋法公约》对公海捕鱼自由的限制

第三次联合国海洋法会议通过的《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on Law of the Sea，UNCLOS)在海洋法上具有划时代的意义，它的生效，对包括公海渔业在内的人类开发利用海洋的活动产生了重要的影响。

领海及专属经济区制度使传统海洋法上所认可的公海范围被大大缩小。UNCLOS第4条规定了沿海国可拥有不超过12海里的领海。第五部分规定了专属经济区(exclusive economic zone，EEZ)制度。根据UNCLOS第55条第1款、第57条的规定，沿海国可在自测算领海宽度的基线量起，拥有不超过200海里的EEZ，并可在EEZ内享有以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物资源或非生物资源)为目的的主权权利。通过公约的上述规定，至少从以下几个方面对传统海洋法上公海捕鱼自由进行了限制:一是因为领海的宽度本质上与沿海国对渔业的控制权是相关联的，决定领海的宽度对沿海国的渔业具有重要意义［5］。二是沿海国可对200海里EEZ享有包括资源利用与保护的主权权利，这将使全球超过30%的海域受沿海国控制，原有的公海捕鱼海域被大大缩小。除此之外，UNCLOS还对EEZ中的渔业活动进行了新的规定。如第62条各款分别规定了沿海国应促进EEZ内生物资源的最适度利用的目的;沿海国决定其在EEZ中生物资源的捕捞能力(该款来自于1974年东欧国家在第三次联合国海洋法会议中提出的建议，但实际上，对沿海国来说，完成这一义务非常困难)等。以上规定，通过对传统公海海域的缩小使公海捕鱼自由遭受到极大的限制，这主要体现在UNCLOS关于公海的第七部分第二节的规定中。

UNCLOS第116条规定，各国及其国民在公海上的捕鱼自由受到的限制有:(a)其条约义务; (b)除其他外，第63条第2款和第64条至第67条规定的沿海国的权利、义务和利益;(c)本节各项规定。其中曾引起较大争议的是第116条(b)项的规定。在UNCLOS中，第63条第2款和第64条至第67条规定分别涉及对EEZ内跨界鱼种的保护、高度洄游鱼种等鱼类种群的保护问题。在这些相关条文中，均规定沿海国可与有关国家间促进合作，并采取措施以保护相应的鱼类种群。但对如何理解“除其他外”(inter alias)这一表述产生了两种不同的认识:一种观点认为，该条规定使沿海国对紧邻其EEZ的公海渔业资源拥有一定的优先权;另一种观点认为，根据UNCLOS第87条第2款的规定，捕捞国仅需要适当顾及其国家行使公海自由的利益并适当顾及本公约所规定的同“区域”内活动有关的权利而已。但这种争议在1995年的《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》(下称《协定》)中得到消除［7］。该《协定》明确了沿海国与捕捞国间对公海范围内跨界洄游鱼类利用与保护的合作机制，这些规定使得“除其他外”的含义得到了较为明确的体现。

三、《跨界鱼种协定》对公海渔业的影响

《协定》的出台是在1992年联合国里约环境与发展大会的影响下，应各国对公海渔业的保护需求而出现的。据1995年联合国粮农组织(FAO)在其报告中统计，70%以上的鱼类种群被过度开发，在对渔业的管理中，存在以下不利因素:(1)缺乏准确的统计数据，无法确定鱼类种群的生存状况及养护情况;(2)船旗国对在公海上悬挂本国国旗进行捕捞作业的渔船的管理措施薄弱;(3)沿海国为保护相应鱼类及其他生物资源，试图将自己对海洋资源的管辖权延伸到更广阔的海域中去。虽然UNCLOS第63条和第64条为解决跨界和高度洄游鱼类的养护和管理，要求沿海国与捕捞国通过适当的区域或分区域组织达成协议，但如沿海国与捕捞国无法达成协议时应如何处理，UNCLOS却并没有做出具体规定。根据协定第42条，缔约方不得做出保留或例外。《协定》在以下几个方面比UNCLOS更为详尽，代表了对公海渔业规范的新发展［7］。

(一)对从事洄游鱼类捕捞的缔约方的资格限制

《协定》将传统习惯法中认可的所有国家所享有的公海捕鱼自由从主体上进行了限制。首先，除了国家以外，根据《协定》第1条第2款和第3款的规定，将“缔约国”的范围扩大到“国际组织”及“有船只在公海捕鱼的其他捕鱼实体”。其次，《协定》规定，缔约国负有义务参加以此为宗旨的渔业组织，而且只有成为这一类渔业组织的成员或安排的参与方的国家，或同意适用这种组织或安排所订立的养护措施的国家，才可以捕捞适用这些措施的渔业资源。另外，《协定》第8条第5款规定，如果不存在相应区域或分区域渔业管理组织或安排就某种鱼类种群或高度洄游鱼类种群订立养护和管理措施，有关沿海国或在该区域或分区域捕捞这一鱼种的国家应尽快建立这种养护管理安排。这一规定较之UNCLOS第63条第2款的表述更为严格。

(二)非缔约方的义务

《协定》规定，未参加对跨界或洄游鱼类进行保护的渔业组织的国家，不得在公海上进行捕捞。不仅如此，这类国家也不得授权悬挂本国船旗的船只从事捕捞受该组织或安排所订立的养护和管理措施管制的跨界鱼类种群或高度洄游鱼类种群。这使得传统习惯法中的公海捕鱼自由被全面限制。

(三)养护和管理措施的完善

《协定》从多个方面对养护和管理措施的完善进行了规定，主要有:(1)通过建议有效的区域或分区域渔业管理组织和安排，并对其具体职能进行设计和规划来保证其功能的实现;(2)强调了各缔约国收集和交换跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群渔业方面的科学、技术和统计数据，对有关鱼种进行有效的种群评估，以便于渔业组织制定和展开养护管理工作;(3)规范了国际合作义务，不仅是各缔约国之间，还包括闭海和半闭海沿岸国之间，更为突出的是，针对俄罗斯所毗邻的鄂霍次克海的特殊情况，在第16条专门制定了“完全被一个国家的国家管辖地区包围的公海区”的条款，要求沿海国与其他国家进行积极合作，特别制定相应的养护和管理措施。

(四)强调船旗国责任的同时，对港口国的责任进行了规范

《协定》强调船旗国对悬挂本国国旗的船只在遵守养护和管理跨界及高度洄游鱼类种群的区域和分区域措施，要求船旗国严格执行这些措施，除了对违反养护和管理措施的行为进行调查、实地检查外，还包括启动司法程序来切实保证养护和管理措施的实施。而就港口国的管辖权而言，UNCLOS仅在涉及海洋环境保护与污染的防治方面赋予相应的管辖权，但未涉及对渔船的管辖权。但《协定》第23条规定，在不歧视的基础上，港口国拥有对渔船的管辖权，并授权缔约国在其港口有权利和义务采取相应措施，提高区域和分区域组织及全球对渔业资源养护和管理措施的效力力度。这一规定突破了UNCLOS的框架范围。因此，有些国家担心港口国会滥用其管辖权。有学者认为，这一赋予港口国对外国渔船的管辖权的做法并不构成习惯法，仅在《协定》的缔约国范围内有效。

四、公海捕鱼自由限制对渔业的影响及我国的应对措施

(一)海洋渔业管理逐渐深入

各国针对公海渔业管理措施的适用范围在逐渐扩大。一方面，这些措施的适用范围不仅局限于UNCLOS所允许的200海里的EEZ内。一些国家基于自己的渔业利益，并未宣布EEZ，而是以渔区来强调自己的特殊利益，并在此基础上对渔船的规模、数量、渔具、检查措施等方面进行全面的规范，使渔业管理呈现逐渐深入的发展趋势。1992年联合国环境与发展大会颁布了《21世纪议程》(下称《议程》)，其中就有涉及对公海海洋生物资源可持续利用的规定。《议程》在针对公海渔业的部分指出，许多渔业资源都已被过度利用，包括不受管制的捕捞、渔业领域的过度投资、从事捕捞作业的渔船通过变换船旗来逃避监管等。为解决上述问题，《议程》倡议通过协商，使国际社会能够实现对公海鱼类种群的有效管理和养护。此后，联合国粮农组织(FAO)分别于1993年通过了《促进公海渔船遵守国际养护与管理措施协定》(Agreement to Promote Compliance with International Conservation and Management Measures by Fishing Vessels on the High Seas)、《负责任渔业行为守则》(Code of Conduction about Highseas Fishing Activities)，前者规定了于公海从事渔业船只的船旗国的责任及公海渔业信息发布、交流的畅通等内容［8］，后者是不拘约束力的文件，不仅适用于公海，也适用于其他海域。

(二)渔业法律实施方面的国际合作力度加强

国际社会对公海渔业的国际合作力度正在加强，除了各区域组织及分区域组织对本区域渔业所建立起的管制之外，在FAO等全球性国际组织的倡导下，国际社会对保持公海渔业的可持续发展采取了相应的行动。值得注意的是，2009年8月，在FAO的协调下，国际社会缔结了具有法律约束力的《关于预防、制止和消除非法、不报告和不管制捕捞的港口国措施协定》(下称《港口国措施协定》)。该协定第2条规定:本协定的目的是通过港口国采取的措施，来有效地防止非法、不报告及不受管制(IUU)的捕捞，以养护并实现可持续利用海洋生物资源及海洋生态。《港口国措施协定》规定港口国可对涉及IUU捕捞行为的渔船采取包括检查、停止港口服务等措施进行制裁。

FAO于同年又颁布了《公海深海渔业管理国际准则》(下称《国际准则》)，以“提供各种手段，包括有关应用这些手段的指南，促进和鼓励各国和各区域渔业管理组织/安排为可持续利用深海渔业捕捞的海洋生物资源，防止对深海脆弱海洋生态系统的重大不利影响，保护这些生态系统中的海洋生物多样性做出努力。”在具体制度上，《国际准则》主要进行了以下几方面规定:(1)对深海作业船舶的监管措施。(2)对捕鱼作业的监管。(3)打击非法、不报告、不管制捕鱼(IUU)。《国际准则》除了要求各国进行防止、制止和消除IUU捕鱼的立法并实施外，还要求渔业组织在此方面展开合作，以实现最大程度效果。另要求各国以透明和非歧视方法，制定和实施贸易措施，对深海渔获及IUU渔获贸易进行限制。

(三)公海渔业的软法日渐向“硬法”过渡

不能否认，由各国的政治动机作为动因推动了渔业管制国际法律文件的形成，但在这一过程中，各方基于自己的利益，仅会在一些原则上达成一致，但有效的具体实施机制的形成却相对迟缓。如何使“软法”能尽快形成“硬法”也是国际社会对公海渔业管制的期望之一［9］。目前，国际社会已有相应实践。如欧盟已于2008年颁布相应法令，规定从2010年开始，将海洋捕捞产品出口到欧盟27国市场的国家，必须为其产品出具合法捕捞的证书。没有出口国主管部门出具的合法捕捞证书的产品，欧盟将视其为非法产品并拒绝进口。这一法令的实施对出口到欧盟的渔业贸易产生了重要影响。

(四)对我国的影响及应对措施

公海渔业权益是我国渔业发展的重要组成部分，在农业部渔业局颁布的《全国渔业发展第十二个五年规划》中，明确提出我国将重视远洋渔业的拓展工作。在当前国际社会对公海渔业资源开发与利用进行保护的大背景下，我国应从以下几个方面采取措施进行应对，以维护我国的公海渔业权益:一是大力开展公海渔业资源调查与开发，寻找新的渔场，为我国渔业发展提供新的后备资源;二是积极广泛地参与全球性和区域性国际渔业组织，通过渔业组织这一平台，利用国际渔业管理制度来申明我国的主张和立场，同时可在该平台中对渔业资源的评估、捕捞限额分配等重大问题上取得有关国家的支持，为我国发展远洋渔业创造良好的国际合作机制［10］;三是完善对违反公海渔业有关规定的行为的惩处机制。作为渔业大国，我国应展示出作为负责任大国对公海渔业发展应有的作为，通过立法，明确对包括IUU捕鱼、禁止性的渔具的使用、违法交易等在内的违反我国所加入的渔业公约的行为进行惩处，通过对捕捞、运输、贸易等多环节的管控措施，规范整个渔业生产、运输、交易环节各类业主体的从业行为;四是加强对从事远洋渔业人员的教育，提高其从业素质，使这些人员自觉规范从业行为，避免因不当行为造成对个人、企业乃至国家利益的负面影响。

［1］See Ram P，Anand．Freedom of the Seas:Past，Present and Future［M］．Hugo Caminos(ed):Law of the Sea，Dartmouth Publishing Company，2001．263-264．

［2］斯塔夫里阿诺斯．全球通史——从史前史到21世纪(下册)［M］．北京:北京大学出版社，2006．416．

［3］田其云．关于海洋资源法义务本位的思考——以海洋资源分割与保护为视角［J］．学术交流，2005，(10):46．

［4］詹宁斯，瓦茨．奥本海国际法(第1卷第2分册)［M］．北京:中国大百科全书出版社，1995．192．

［5］See Shigeru Oda．Fisheries under the United Nations Convention on the Law of the Sea［A］．Hugo Caminos(ed．)，Law of the Sea［C］．Burlington:Dartmouth Publishing Company，2001．283．

［6］慕亚平，江颖．从“公海捕鱼自由”原则的演变看海洋渔业管理制度的发展趋势［J］．中国海洋法学评论，2005，(1):67-78．

［7］See Moritaka Hayashi．The 1995 Agreement on the Conservation and Management of Straddling and Highly Migratory Fish Stocks: Significance for the Law of the Sea Convention［J］．Ocean＆Coastal Management，1995，(29):51-69．

［8］See R R Churchill，A V．Low The Law of the Sea［M］．Manchester:Manchester University Press，1999．303．

［9］See Robin R，Churchill．The Management of Shared Fish Stocks: the Neglected“Other”Paragraph of Article 63 of the UN Convention on the Law of the Sea［A］．Anastasia Strati，Maria Gronouneli＆Nikos Skourtos(eds)，Unresoveled Issues and New Challenges to the Law of the Sea:Time before and Time after［C］．Leiden:Martinus Nijhoff Publishers，2006．16．

［10］刘艳红，黄硕琳．公海渔业制度的发展及我国的公海渔业权益［J］．海洋湖沼通报，2009，(1):162-170．

Restrictions on the Freedom of Fishery on the High Seas

BAI Long

(College of Law，Zhejiang University of Technology，Hangzhou 310023，China)

The doctrine of the freedom of the seas，or mare liberum articulated by Hugo Grotius was a fundamental presumption underlying the exploitation of fishery resources on the high seas．However，restrictions on the freedom of fishery on the high seas have been shaped by widespread concern on the protection for the marine living resources．A series of new regimes，especially the concept of the 200-mile exclusive economic zone(EEZ)have been provided by the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea，setting restrictions on the freedom of fishery．The adopting of these conservation measures，which are based on the idea of sustainable utilization of marine resources，will make permanent impact on the regime of fishery on the high seas．

freedom of the high seas;UNCLOS;fishery

book=6,ebook=1

DF935

A

1006-4303(2012)02-0235-05

(责任编辑:金一超)

2012-02-14

浙江省教育厅科研资助项目(Y201122039)

白龙(1973-)，男，陕西宝鸡人，讲师，博士研究生，从事海洋法、海商法研究。