地产项目反索赔风险分析

□文/查金保顾保阳

（1.万方投资控股集团有限公司；2.中国乐凯胶片集团公司 北京）

地产项目反索赔风险分析

□文/查金保1顾保阳2

（1.万方投资控股集团有限公司；2.中国乐凯胶片集团公司 北京）

由于工程建筑市场竞争激烈，地产公司项目招标的不正规性，使得工程索赔成为施工承包单位取得利润的主要途径之一。而地产公司一般反索赔意识淡薄，缺乏必要的项目反索赔的风险防范意识，通常处于被动的增加成本局面。由于立场和利益不同，致使双方由于索赔和反索赔产生不断的争议和纠纷。本文为解决此问题，着重对项目中的反索赔风险进行分析。

项目管理；成本控制；索赔；反索赔；风险分析

收录日期：2012年5月14日

由于建筑市场竞争的激烈性，以及自身行为的不完全规范性，一般地产公司进行的合理综合低价中标，演变成了多轮竞标，最终形成最低价中标或议标价中标。有丰富经验的施工承包单位便形成了以“低报价，高索赔”的投标策略，签订合同后，施工承包单位由被动变成占主导地位，利用各类索赔来增加施工利润，甚至有的索赔总金额超过合同金额。索赔日益成为施工承包单位和地产公司之间不断的矛盾和争议纠纷、甚至诉讼的根源之一。

地产公司通常应对施工承包单位的索赔准备不足，往往缺乏反索赔意识和反索赔风险防范意识，耗费了大量的人力、物力和资金来应对各类索赔和进行反索赔，而且项目又受工程进度和工期的制约，在索赔金额重大的时候，合同无法实现其真正的约束力，为保证工程进度，地产公司不得已和施工承包单位进行协商和让步，致使项目工程成本不断增加。

在对待反索赔的问题上，地产公司往往占据被动局面，而且由于立场的不同，根本涉及到利益，于是施工承包单位索赔中的各种问题铺天盖地而来，证据是否齐全有效、内容是否属实、签字人是否责任到位、变更洽商是否前后重复、工程量是否偏大、价格是否合理、费率是否过高、是否按合同约定执行等等问题，如果地产公司管理又缺乏科学性的话，成本可能出现完全失控，完全被施工单位牵着鼻子按其索赔意图进行，更大大增加其本来可以避免的成本损失。

于是，施工承包单位的索赔和地产公司的反索赔成为双方博弈的重点，反索赔处理和如何防范风险也成为地产公司日益关注的问题，也是本文讨论的问题。

一、索赔与反索赔

（一）索赔的概念。首先，要分析反索赔的概念和意义，必须先分析索赔的概念，索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由施工承包单位承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。

（二）反索赔的概念。通常情况下，索赔是施工承包单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期，费用增加而要求地产公司给予补偿损失的一种权利要求。而反索赔是地产公司对施工承包单位提出的补偿要求，一般包括两个方面：一是对施工承包单位提出的索赔要求进行分析，评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求；二是对施工承包单位在履行中的其他缺陷责任提出损失补偿要求。

（三）索赔与反索赔的联系与区别

1、索赔与反索赔的区别。在实际工作中，索赔是双向的，根据我国《标准施工招标文件》通用的合同条款中所描述的索赔包括了施工承包单位对地产公司的索赔，也包括地产公司对施工承包单位的索赔。

在地产项目开展过程中，地产公司与施工承包单位之间，同一地产项目的施工承包单位与施工承包单位之间，总施工承包单位和分包商之间，施工承包单位与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔和反索赔。如，施工承包单位向地产公司提出索赔，则地产公司反索赔；同时地产公司又可能向施工承包单位提出索赔，则施工承包单位可能进行反索赔。所以，在工程中索赔和反索赔关系是很复杂的。

2、索赔与反索赔的联系。在地产项目实施过程中，合同主体双方都在寻找索赔机会，一旦有干扰事件发生，都会先推卸自己的合同责任，然后进行索赔。如果不能进行有效的反索赔，同样要蒙受损失，所以反索赔与索赔有同等重要的地位。

索赔管理的任务不仅在于对已产生的损失的追索，而且在于对将产生或可能产生的损失的防止。追索损失主要通过索赔手段进行，而防止损失主要靠反索赔进行。因此，索赔和反索赔是进攻和防守的关系。

二、工程索赔

（一）工程索赔产生的原因

1、地产公司违约。地产公司没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸；未按合同规定的日期交付施工场地，提供道路、水电等施工条件，使施工承包单位的施工人员和设备不能进场，或进场后不能正常开展工作，出现人员窝工、停工和机械闲置；没有按合同规定的时间和数量支付工程款；供应材料、设备不及时或不合格等。

2、不可抗力或不利的自然条件。不可抗力可以分为自然事件和社会事件。自然事件主要指工程施工过程只能够不可避免发生并不能克服的自然灾害，包括地震、海啸、瘟疫、水灾等；社会事件主要包括国家政策法律、法令的变更，战争、罢工等。不利的物质条件主要指施工承包单位在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件，非自然的物质障碍和污染物等，包括地下和水文条件。

3、合同缺陷。合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾，合同含义模糊、合同中的遗漏或错误等。

4、合同变更。合同变更表现为设计变更、指令变更、施工方法变更、追加或取消某项工作，合同规定的其他变更等。

5、甲方或监理人指令。甲方或监理人的指令有时会产生索赔，如指令施工单位加速施工，更换材料，进行某项目工作，采取措施等，而且这些指令不是由于施工承包单位的原因造成的。

6、其他第三方原因。其他第三方原因通常表现为与工程第三方的问题而引起的对本工程的不利影响等。

（二）工程索赔的内容。工程索赔包括工期索赔和费用索赔。

1、工期索赔。在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使预定的施工不能顺利进行，使用权预定的施工计划受到干扰，造成工期延长，这样，对合同双方都会造成损失，它包括工期延长延误的索赔和因施工中断功效降低提出的索赔。

工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等，施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。

2、费用索赔。费用索赔都是以补偿实际损失为原则，实际损失包括直接损失和间接损失两个方面，其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出现这些证据。没有证据，索赔要求不能成立。

（三）工程索赔的意义。由于建筑市场竞争激烈，在施工企业中存在着这样一句口号：“中标靠低价，赚钱靠索赔”，也就是常规中的“低报价，高索赔”，它充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。充分做好索赔准备工作，可以保护施工承包单位应得的权利，获取更多利润；从工程开始，施工承包单位就注意收集需要索赔资料，并在规定的时间内及时提出索赔。工程施工索赔是施工合同管理知识的集中表现，它涉及工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础知识，在工程合同管理工作中具有重要的意义。

三、工程反索赔

（一）反索赔的内容。反索赔的工作内容包括两个方面：一是防止施工承包单位提出不合理索赔；二是反击或反驳施工承包单位的索赔要求。

1、防止施工承包单位提出索赔。首先是地产公司必须完善自己的合同文本，严格履行合同中规定的各项义务和责任，防止自己现行违约；并通过加强合同管理，使施工承包单位无法寻求索赔的理由和根据，使自己处于不能被索赔的地位；其次，如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，收集证据，为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备；再次，体现积极防御策略的常用手段是先发制人，首先向施工承包单位提出索赔，既可防止自己因超过索赔时限而失去索赔机会，又可争取索赔中的有利地位，打乱施工承包单位的工作步骤，争取主动权，并为索赔问题的最终处理留下一定的余地。

2、反击或反驳施工承包单位的索赔要求。如果施工承包单位先提出了索赔要求或索赔报告，则自己一方应采取各种措施来反击或反驳施工承包单位的索赔要求。常用的措施有：

第一，抓住施工承包单位的失误，直接向其提出索赔，以对抗或平衡索赔要求，达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。

第二，是针对施工承包单位的索赔报告，进行仔细、认真的研究和分析，找出理由和证据，证明施工承包单位索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔金额（工期）计算不合理或不准确等问题，反击施工承包单位不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分，推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。

（二）反索赔的要点：反击或反驳索赔报告

1、索赔报告一般存在的问题。由于立场不同，涉及到根本经济利益，施工承包单位提出的索赔要求，在其索赔报告中一般会存在以下问题：不能清楚、客观地说明索赔事实；不能准确、合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格；不能准确计算和解释所要求的索赔金额（工期），往往夸大索赔金额（工期）；希望通过索赔弥补自己的全部损失，包括因自己责任引起的损失；由于自己管理存在问题，不能准确评估双方应负责任范围；期望留有余地与地产公司讨价还价等。因此，充分研究和反击施工承包单位的索赔报告，是反索赔的重要内容之一。

2、反击或反驳索赔报告。对施工承包单位索赔报告的反驳或反击，一般可从以下几个方面进行：

（1）索赔意向或报告的时限性。审查施工承包单位在干扰事件发生后，是否在合同规定的索赔时限内提出了索赔意向或报告，如果施工承包单位未能及时提出书面的索赔意向和报告，则将失去索赔的机会和权利，其提出的索赔则不能成立。

（2）索赔事件的真实性。索赔事件必须是真实可靠的，符合工程实际状况，不真实、不肯定或仅是猜测甚至无中生有的事件是不能提出索赔的，索赔当然也就不能成立。

（3）干扰事件原因、责任分析。如果干扰事件确实存在，则要通过对事件的调查，分析事件产生的原因和责任归属。如果事件责任是由于索赔者自己疏忽大意、管理不善、决策失误或因其自身应承担的风险等造成，则应由索赔者自己承担损失，索赔不能成立。如果合同双方都有责任，则应按各自的责任大小分担损失。只有确属是自己一方的责任时，施工承包单位的索赔才能成立。在工程承包合同中，业主和承包人都承担着风险，甚至承包人的风险更大些。

（4）索赔理由分析。索赔理由分析就是分析施工承包单位的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致，所受损失是否属于不应由其负责的原因所造成。

（5）索赔证据分析。索赔证据分析就是分析施工承包单位所提供的证据是否真实、有效、合法，是否能证明索赔要求成立。

（6）索赔金额（工期）审核。对索赔报告中的索赔金额（工期）进行认真细致的审核，审核的重点是索赔金额（工期）的计算方法是否合情合理，各种取费是否合理、适度，有无重复计算，计算结果是否准确等。

（三）反索赔的目的和意义。由于工程实践中大量存在的是施工承包单位向地产公司的索赔，因此反索赔就成为业主或工程师在索赔管理中的重要任务和工作。反索赔能事前预防和减少损失的发生，也能降低项目的开发成本，维护自身的利益，反索赔能促使双方严格执行合同约定条款，能够帮助双方公平公正地面对索赔金额（工期），调整合同工期和工程价款，帮助地产公司进行成本控制，促使规范化、科学化管理项目，也有利于建筑市场的规范化。

四、索赔与反索赔风险分析

（一）索赔与反索赔中的主要风险。（1）合同风险，现在大部分合同由于地产公司的优势地位而制定，施工承包单位承担风险比例加大；（2）政治政策风险；（3）经济风险，如人工、材料、机械等物价大幅度上涨；（4）环境风险，如自然环境、地质环境的影响等；（5）技术风险等。

（二）反索赔与合同的关系。主要影响的风险在于合同风险和经济风险，影响比较直接和明显，地产公司可以利用合同能规避一些可以预见的风险，减少部分成本，如合同中约定“变更洽商每份单项单条清单子目费用在3，000元以下的部分不计取费用”，一般认定单条清单子目超过3，000元的部分则先行扣减3，000元然后记取费用，此时很多洽商变更将属于纯技术性洽商，不涉及费用变更，大大减少成本支出；在合同中以“工程竣工结算时申报金额超出审定金额5%的，按超出审定金额的10%进行违约补偿”约定结算时的反索赔。

反索赔的进行离不开合同的约束，双方都能正确执行合同约定，也不会产生索赔和反索赔的争议；成本控制的好与坏更多地取决于反索赔的执行力度，因为大部分的争议项目来自于施工单位申报的索赔项目，争议点集中的也在索赔和反索赔中，反索赔直接影响到了项目整体成本的控制。

（三）反索赔风险处理。有时候处理反索赔事件时，尤其涉及到重大金额变更时，要综合考虑项目进度、成本、质量等各方面综合因素。一般地产公司利用合同规避风险，或转移风险。因此，正确处理好双方合同的约定与执行，是反索赔风险处理的主要因素。但应该注意的风险是，一些重大的风险如经济风险和法律风险会使得合同风险的可执行性减弱，甚至部分合同条款在争议产生时属于无效条款。

在实际工作中，不仅要考虑索赔和反索赔本身的合理、合法性，有时可能还需要综合考虑其他一些因素，如实际情况是否确实超出施工承包单位承受范围，拒绝该项索赔可能会对工程施工进度和工期产生的不利影响，该项索赔是否超出其承担风险范围，索赔处理可能带来的派生问题以及今后双方的合作等问题。如一般约定人工费和材料费按投标当期计取，涨价风险自行负担，但从2010年以来，人工费大幅度上涨30%以上，材料也涨幅较大，整体约在10%左右，致使施工承包单位亏损面较大，申请费用索赔后，被地产公司拒绝驳回，施工承包单位停止施工，工期拖延，地产公司根据约定进行反索赔，致使双方产生重大负面影响，导致纠纷甚至诉讼，双方均遭受到很大的经济损失。如果双方都能正确对待风险承担问题，在合同或补充合同中约定施工承包单位承担整体10%以内的涨价风险，地产公司承担整体超出10%的涨价风险，或按照2008清单约定的人工费5%以内和材料费10%以内的价格浮动风险由施工承包单位承担，问题也能得到解决。还有其他的处理方法，如采用工期奖励的形式弥补施工承包单位承担的风险损失，采用工程保险的方式来规避风险尤其是涨价风险目前实际应用并不广泛，大部分地产公司和施工承包单位只会缴纳国家相关规定的强制性工程保险，其他方面均处于探讨和论证阶段。

因此，索赔和反索赔处理结果都应有利于工程项目总体目标的实现，有助于工程项目的顺利实施和完成，这是合同双方的根本利益所在。

五、结论

综上阐述了索赔和反索赔的内容和重点注意的事项，以及在索赔和反索赔中的主要风险分析，根据实事求是的原则，公平公正的处理索赔事宜和进行反索赔，索赔和反索赔都必须遵循“以事实为依据，以合同为准绳”的原则，离开了这一点，就不是真正意义上的索赔与反索赔。

严格按合同约定执行，就会大幅度减少索赔和反索赔的争议。双方签订的合同是主要风险的影响因素，合同的公平公正与否，也直接影响到了日后产生索赔的争议的多少，因此要着重重视合同各项条款的签订，地产公司不仅要考虑将一些风险转嫁给施工承包单位，也要考虑合同的可执行性和合同自身存在的风险，以及重大风险转嫁带来的整体重大风险的可能，因此应合理规避风险，不能转嫁超出对方可承受范围以外的风险。

在正常条件下，反索赔能帮助地产公司控制成本，预防和减少成本的浪费，也能够促使合同双方按合同约定执行，对提高双方的科学管理能力有很大的促进作用，同时也能进一步促进建筑市场的规范化发展。

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