生产、销售不符合安全标准的食品罪的司法适用新论
——以两高最新司法解释为视角

2013-02-14 23:35谢婷
铁道警察学院学报 2013年5期
关键词:渎职罪司法解释刑法

谢婷

(华东政法大学研究生教育学院,上海 200042)

生产、销售不符合安全标准的食品罪的司法适用新论
——以两高最新司法解释为视角

谢婷

(华东政法大学研究生教育学院,上海 200042)

2013年5月2日,最高人民法院、最高人民检察院颁布的关于食品安全的司法解释对生产、销售不符合安全标准的食品罪进行了详细的规定,明确了本罪的入罪门槛,以仅设置下限不设置上限的罚金刑方式回应本罪谋利性本质,并且将本罪客观行为从“生产、销售”扩大至“加工、销售、运输、贮存”等环节,可谓以“横向到边、纵向到底”的方式全面规制生产、销售不符合安全标准的食品犯罪行为。然而,其仍未解决食品监管渎职罪规定笼统、入罪门槛模糊以及本罪共犯范围过宽的问题,并未做到宽严相济、宽严有度,实现对本罪的合理规制。

生产、销售不符合安全标准的食品罪;司法解释

近年来,我国食品安全隐患一再挑衅百姓们的容忍底线:“黄浦江漂猪事件”、“老鼠肉事件”、“‘神农丹’毒药姜”、“镉超标大米”,接连曝光的问题食品,一起比一起更加令人触目惊心。如何赢得“保胃战”已然成为司法部门迫在眉睫的新课题。2013年5月2日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称两高)为加大对食品安全犯罪事件的打击力度,联合颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题解释》(以下简称《食品安全司法解释》),以22个条文之篇幅专门规定食品安全犯罪,成为我国迄今为止最全面、最系统的食品安全犯罪司法解释。本文拟结合《食品安全司法解释》的新规定,对生产、销售不符合安全标准的食品罪的司法适用难题进行探讨,以期有裨于司法机关对《刑法》第143条的适用。

一、问题的缘起

《刑法修正案(八)》的颁布极大地改变了生产、销售不符合安全标准的食品犯罪的刑事立法格局:首先改变了原有的部分罪状,将生产、销售不符合“卫生标准”的食品罪修改为生产、销售不符合“安全标准”的食品罪;其次改变了罚金刑的适用范围,使其成为本罪强制适用的刑罚,且罚金数额不再以销售金额为依据,也即意味着本罪的罚金数额不再具有上下限。其中“安全标准”的修订是保持了与2009年颁布的《食品安全法》法律用语上的一致性,罚金刑的强制性适用和数额无限制是对本罪牟利性的回应。此外此次刑法修正案增加了食品安全监管渎职罪,使其独立于滥用职权罪、玩忽职守罪,并且配置了更重的法定刑,以此来警示食品安全监管部门。以上三大改变,彰显了我国严厉打击食品犯罪的决心。

然而,食品安全犯罪行为并没有在立法之威慑下销声匿迹,反而愈演愈烈。从2013年5月3日最高人民法院公布的食品犯罪案件数量来看,生产、销售不符合安全标准的食品犯罪案件的数量呈逐年上升的趋势①2010年至2012年,全国法院共审结生产、销售不符合安全(卫生)标准的食品案件分别为39件、55件、220件;生效判决人数分别为52人、101人、446人。2011年、2012年审结生产、销售不符合安全(卫生)标准的食品刑事案件和生产、销售有毒、有害食品刑事案件同比增长分别为179.83%、224.62%;生效判决人数同比增长分别为159.88%、257.48%。数据来源:人民网.最高法院详细阐释《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释[EB/OL].http://legal.people.com.cn/n/2013/0503/c42510-21360052.html,2013-05-19.。当前食品安全犯罪案件不仅呈现数量大幅攀升特征,而且恶性事件频发,针对这一严峻的现状,两高联合颁布了《食品安全司法解释》,并于2013年5月4日正式实施。统观本次司法解释,其全文内容共22条,其中有13条涉及生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定,可谓从全方位以刑法规制生产、销售不符合安全标准的食品犯罪行为。

二、本罪新司法解释之理性剖析

两高《食品安全司法解释》以13条的篇幅对生产、销售不符合安全标准的食品罪进行了规制,其总体特征表现在以下三个方面:其一,开篇即以连续4条内容清晰界定了本罪在司法实践中难以认定的入罪门槛;其二,以只规定本罪罚金刑的下限、不设上限的方式回应食品犯罪分子谋利的特征;其三,将整个食品生产、销售链条上的帮助行为以共犯论处,并强调了对推波助澜的虚假广告者和监管失责的国家机关工作人员分别以虚假广告罪和食品监管渎职罪论处。从这13条规定我们不难看出,《司法解释》力图从源到流、以“横向到边、纵向到底”的方式全面规制食品安全犯罪行为,体现了我国严惩食品犯罪、确保百姓餐桌安全的决心。

(一)明确本罪的入罪门槛——界定更清晰

1.以列举式明确实践中难以认定的入罪门槛

从《刑法》第143条的规定来看,生产、销售不符合食品安全标准的食品罪是具体危险犯,区分其罪与非罪的标准在于是否满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”(以下简称足以造成),而“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”和“后果特别严重的”是本罪的加重情节。由于具体危险犯的认定标准具有较强的主观模糊性和实践中的难以操作性,司法部门在适用本罪时不得不依赖于一个清晰的司法解释。

在《食品安全司法解释》未出台之前,该三个构成要件均以2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品刑事解释》)中的规定为标准认定。以“足以造成”为例,根据《伪劣商品刑事解释》第4条规定,经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒或者其他食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应当认定为“足以”。从本规定可以看出,在认定是否属于生产、销售不符合安全的食品罪的构成要件时,司法部门首先要经过相关的鉴定机构鉴定,这就导致刑事司法的展开依据于行政部门的认定,于法理不合。此外,对“足以造成”的内容规定仍然较为模糊,在面对日益工业化、科技化、复杂化的食品加工产业,仅以有害细菌和其他污染物这一种属性概念作为界定标准,无疑给司法部门带来了诸多操作难题。为解决这一困境,《食品安全司法解释》第1条即采取列举式的方式明确了实践中难以认定的入罪门槛,并以类型化的方式将具有高度危险的一些典型情节类化成五种:严重超标的危害物质、不合格的动物肉类及其制品、国家明令禁止的食品、营养成分严重不达标的婴幼儿食品和其他。这就为实践部门司法认定提供了较为清晰的标准。

此外,《食品安全司法解释》第2、3、4条分别规定了“对人体造成严重危害”、“其他严重情节”、“后果特别严重”的具体认定标准,以全面化、细致化的方式将本罪的基本构成要件和加重构成要件作了详细规定,从而为实务部门提供本罪的入罪门槛增加了可操作性。

2.单列滥用添加剂以及危害婴幼儿行为

随着社会的发展和人们生活水平的提高,人们对食品的要求不再仅限于“温饱足食”这一较低层面,食品的卫生与营养安全逐渐进入百姓的关注视野。针对食品卫生与营养安全的刑法保护空白,《食品安全司法解释》将滥用添加剂行为和危害婴幼儿食品安全行为单独列出予以规制。

针对当前滥用食品添加剂的行为,本次司法解释将滥用添加剂行为单独列出,扩大了刑法对食品安全的保护圈,体现了我国对食品犯罪处罚尺度更大、力度更重的趋势。以往我国仅以生产、销售有毒有害食品处罚明令禁止使用的三聚氰胺、苏丹红等添加剂行为,对滥用食品添加剂行为则以行政法予以规制,本次司法解释则进一步将滥用食品添加剂行为纳入刑法规制范围,这就意味着超限量、超范围的添加行为达到足以造成严重的食物中毒和其他严重食源性疾病的,不再仅仅是以行政处罚处理,而将之上升到刑法处罚的高度。以上海著名品牌“来伊份”蜜饯事件为例,在中央电视台“3·15”栏目曝光其部分蜜饯产品着色剂、漂白剂、防腐剂均三倍超过国家标准后,当时仅以问题产品下架及向公众致歉的方式予以行政惩罚,倘若该事件发生在《食品安全司法解释》颁布之后,若该添加行为达到足以造成严重的食物中毒和其他严重食源性疾病标准的,则将适用生产、销售不符合食品安全标准的食品罪受到我国刑法的追责。因而可以说,《食品安全司法解释》加大了对滥用添加剂行为的打击面。

如果说将滥用食品添加剂行为列入刑法规制是长期未得到解决的遗留问题,那么《食品安全司法解释》三次提及婴幼儿食品则体现了当前该问题的严重性以及亟需解决的迫切性。司法部门对婴幼儿食品的关注始于2008年的毒奶粉事件。这是我国首次也是最为彻底全面地彻查奶制品的一年。其导火索即为三聚氰胺毒奶粉事件,并从三鹿集团蔓延至我国蒙牛、伊利等所有奶制品企业。自此,婴幼儿食品安全成为民间舆论视线的热点,甚至“中国式的奶荒”一度吸引众多国际媒体视野。所以适度扩大对婴幼儿食品安全违法犯罪行为的刑法打击面已然成为民众的立法呼声。《食品安全司法解释》三次提及婴幼儿产品内容中有两次涉及生产、销售不符合安全标准的食品罪,分别是“足以造成”的第4款中“婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的”和“其他严重情节”中的“生产销售金额10万元以上不满20万元,属于婴幼儿食品的”。解读这两款内容,我们不难发现司法解释对婴幼儿食品的针对性,其不仅将婴幼儿食品脱离“其他”这一兜底条款,成为“足以造成”的五大类型中独立的一类,还将生产、销售金额尺度突破20万元以上的尺度要求,以10万元以上作为“其他严重情节”的入罪门槛。由此可以看出,我国刑法逐渐认识到对于婴幼儿这一特殊人群而言,食品中的安全和营养对他们的生命和身体健康显得极为重要,因而特别对专供婴幼儿群体的主辅食品的行为进行了规制。自此,婴幼儿食品犯罪行为不再仅限于生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪这两个侵犯法益更高的罪名中,只要是婴幼儿食品不符合安全标准达到足以造成其他严重情节的标准就能以刑事法律对之进行惩罚。

1.3.3 壳聚糖微球溶胀实验 将所得壳聚糖微球分别置于pH2.0盐酸溶液和pH7.0磷酸缓冲溶液中,每隔30 min测量微球的质量及粒径大小.

3.单位犯罪门槛降低

由于单位行为能量远大于自然人及我国对单位犯罪采取双罚制的规定,在同一犯罪中,我国在对单位犯罪和自然人犯罪的追诉标准是否应当区别对待这一问题上采取肯定态度[1]。然而《食品安全司法解释》对于食品安全单位犯罪规定的原文为“单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚”,这意味着司法解释在食品安全犯罪领域突破了单位犯罪追诉标准的通说观点,将单位和自然人在食品犯罪涉及的所有罪名的定罪量刑中同等对待,也即只要单位生产、销售不符合安全标准的食品达到10万元以上即以本罪定罪量刑,这无疑是降低了单位食品犯罪的入罪门槛,是刑法重拳打击食品安全犯罪的具体体现,也是针对近年来食品行业生产工业化、流水化、产业化特征的有力回应。

(二)设置罚金刑的下限——惩罚更严厉

罚金刑是针对谋利性犯罪的重要的刑罚方式,而生产、销售不符合安全标准的食品罪的罚金刑设置也随着社会的发展在不断地变化。1997年《刑法》对本罪的罚金刑设置为“可并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金”,《刑法修正案(八)》将之修改为“并处罚金”,而《食品安全司法解释》进一步将之具体细化为“生产、销售金额2倍以上的罚金”。从三次不同的规定上来看,本罪的罚金数额经历了从选择性适用到强制性适用,以及从设具体上下限到无上限、无下限再到有下限、无上限的历史过程。这一过程不仅体现了罚金数额本身随着社会发展而变化的特征,更突出地反映了我国对谋利性的食品犯罪的经济制裁的手段回应。

此外,《食品安全司法解释》对本罪严格适用缓刑、免予刑事处罚,即便是符合缓刑条件的犯罪分子,同时也要对之施以禁止令,禁止其从事相关的食品生产、销售行业。这是我国首次将禁止令纳入司法解释领域中,体现了资格刑逐渐受到重视、关注的新趋势。

(三)全程规制犯罪行为——法网更严密

生产、销售不符合安全标准的食品罪的规定只侧重于对食品生产、销售行为的规制,而我国《食品安全法》围绕食品安全的专门活动将之分为生产行为与经营行为,并且将食用农产品也纳入其中。针对刑法对本罪的规定与其前置法相关规定不协调的问题,《食品安全司法解释》将食品犯罪的“生产、销售”行为细化为“加工、销售、运输、贮存”等环节;而且对食用农产品的种植、养殖环节以及食品的流通环节以及这些环节中侵害食品安全的危害行为难以得到应有的惩治[2]的问题进行了有效管理,全线覆盖了食品生产、流通的整个链条,做到环环规制、节节管理。

三、两高司法解释之适用难题与完善建议

从以上分析可以看出,《食品安全司法解释》总体上呈现从严打击食品犯罪的态势。然而笔者认为,面对食品安全这一民生大事以及公众要求刑法强势介入的呼声,司法解释难免会有不妥之处,从严的打击态度难免会陷入“运动执法”的怪圈,操之过急的“一把抓”行为也可能破坏社会主义市场经济秩序的有序进行。就《食品安全司法解释》规定而言,其存在着部分条款打击力度过于理性和克制,而部分条款触角又过于深入的矛盾。笔者并不反对在严峻的社会形势下将刑法触角进一步深入食品安全犯罪的领域,使部分严重危害行为犯罪化。然而食品安全问题首先并不是一个刑法问题,刑罚的提前到来和重刑主义的倾向并不能从根本上解决我们餐桌的安全问题。刑事立法必须始终以谦抑为立足点,以自身的独立判断为出发点。从严处理并不否定宽严相济,二者并不矛盾,关键在于综合把握何处为严、何处为宽,以确保在罪刑法定原则的框架内实现对生产、销售不符合安全标准的食品行为的合理评判。以此为论证出发点,就食品安全领域需要刑法介入的程度而言,笔者认为,两高的《食品安全司法解释》还存在一定的完善空间。如何在避免上述“副作用”出现的前提下,贯彻宽严相济的刑事政策,最大程度地实现刑法的公平、公正,是当前我国司法部门需要攻破的主要难题。

(一)行政行为过于刑事化的难题及其规制

“在面对危害食品安全犯罪日益挑战民生底线的威胁时,社会各界严打之声不绝于耳,学界也对严刑峻法表现出了极大的热情”[3],从两高《食品安全司法解释》对生产、销售不符合安全标准的食品罪的定罪和量刑的规定及最高法院公布的四起具有示范效果的指导案例来看,打击食品安全犯罪的高压态势呼之欲出。对于这一现状,部分学者甚至还认为刑法应当予以规制的部分行为没有入罪,食品安全刑法立法的容量应当继续扩大,如“增设持有危险食品罪以规制持有、储存危险食品行为”[4],“适当增加过失的食品安全犯罪,使之成为严格责任罪名,增加不作为型的食品安全犯罪,使负有召回义务的主体对不符合安全标准的食品应当召回而不召回的予以入罪”[5]。然而,直面现行的司法活动效果,笔者不禁发出疑问,重刑能化解食品安全危机吗?笔者并不认同扩大该罪刑法容量的观点,且不论将持有不符合安全标准的食品和过失行为入刑能否在理论上形成自洽,持有不符合安全标准的食品的社会危害性能否相当于非法持有毒品,枪支、弹药,国家绝密、机密文件、资料、物品等持有型犯罪,就食品安全问题实质来看,其本身并不仅仅是个刑法问题,并非仅通过加大刑法介入力度或按《食品安全法》的规定逐条定罪就能解决的,行政违法性才是惩治食品问题的首要切入点和普遍性治理的关键。

“和诸如杀人、盗窃一类自然犯不同,以危害食品安全犯罪为代表的经济犯罪在设立之初并非与伦理道德有关,而是国家公权机关为了有效履行行政管理职能而设立的犯罪,是典型的行政犯”[6]。随着社会的发展,食品犯罪也逐步脱离最初行政制裁的目的,转化为违反一般伦理道德的犯罪,食品犯罪行政刑法的概念①所谓行政刑法,是指国家为了实现和分配公共利益的行政目的,将违反行政法规同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为,并追究其法律责任的法律规范的总称。见刘艳红、周佑勇:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第16页。便由此产生。就两高《食品安全司法解释》而言,其对生产、销售不符合安全标准的食品罪的规定存在触角过长的嫌疑。以本罪共犯的规定为例,《食品安全司法解释》在原有的判断标准①如同对“足以造成”和“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”和“后果特别严重的”的判定标准一样,对本罪的共犯的标准在本次司法解释为出台之前,无论是实务部门和理论界都以2001年4与5日两高颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为参照标准,其规定“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以本罪共犯认定”。基础上增加了提供广告等宣传的行为以扩大对本罪共犯的认定范围,然而对于成立本罪共犯的主客观条件并未予以限定。依照该司法解释,只要行为人主观上认识到他人的行为性质并客观上对其行为实施了帮助的,就可以本罪的共犯认定。这就将导致“快递公司职员发现货物是不符合安全标准的食品仍然按照要求予以运输,房屋出租者发现房客利用租住的房屋生产、销售不符合安全标准的食品而放任的都可以本罪共犯认定[7]”的“滥刑”。

笔者相信,刑法将大部分食品安全违法行为入罪的做法确实能缓解当前食品犯罪屡禁不止的尴尬局面,然而由于食品安全犯罪具有行政和刑事的双重违法性,违法行为的大范围入刑只能凸显出刑法前置法失灵的现实,这将“使得刑法的二次违法特征逐渐褪色,在依旧保留不法行为的二元制裁体系的当下中国刑法语境中,刑法理应保持的谦抑属性也大打了折扣”[8]。

(二)食品监管罪认定过宽及其完善

因食品产业的专业性和特殊性,食品安全犯罪案件多是负有食品监管职责的行政机关在对食品生产、流通和销售等环节的行政执法过程中所发现的,正如有学者所说:“在刑事司法严厉打击食品安全犯罪的情况下,仍然出现‘18道检验管不了一头猪’的情况,问题出现在哪里已经非常明确了。”[9]食品安全事件屡禁不止的主要原因固然在于无良商家道德底线的丧失,但这更反映出我国食品监管不力、法律规章不严的问题。要杜绝不符合安全标准的食品搬上餐桌,事后打击的亡羊补牢行为不可或缺,然而,未雨绸缪的事先预防监管才能彻底地解决问题。因而笔者认为,刑法在对危害食品安全行为的调整中,宽严相济的“严”的着力点不在于扩大对生产、经营不符合安全标准的食品的行为的覆盖面,而在于将重拳集中在对食品监管渎职行为的规制中,对监管失责的相关人员从严追究责任。以刑法的威慑力确保食品监管部门对每一个存在安全隐患的环节承担起相应监管和预防责任,使得危害食品安全行为无所遁形,食源性隐患问题才会得到遏制。《刑法修正案(八)》将食品监管渎职罪独立于渎职罪之外,并设定了高于一般渎职行为的法定刑,这将从根本上解决罚过放行、以罚代刑现象,对预防行政执法人员徇私舞弊也将产生积极的作用[10],然而,滴水穿石非一日之功,这仅仅是开端,并不意味着结束。《食品安全司法解释》强调了当负有食品监督管理职责的国家机关工作人员构成食品监管渎职罪的同时又构成其他相关渎职罪名时,以处罚较重的罪名认定。然而,笔者认为该司法解释对食品监管渎职行为的规定仍然存在着一些不足。其一,食品监管渎职罪罪名笼统,刑法还应继续将食品渎职行为具体细分。就司法部门适用本罪的情况来看,自《刑法修正案(八)》颁布以来,“全国各地都鲜有涉嫌食品监管渎职罪的案例出现,这与‘当前食品安全形势严峻、事故频发’的认识形成了强烈反差”[11]。究其原因在于我国食品安全监管权限分属农业、工商等10个部门,采取多头分段的监管模式导致渎职案件查办时面临权责不清、无从下手等问题。以食品监管渎职罪笼统归罪难免使得本罪陷入口袋罪的境地,界定不清也导致实务部门难以根据罪刑法定原则进行定罪量刑,这也就产生了食品监管渎职罪被束之高阁的现状。因而,笔者认为,深入细化食品监管渎职行为可能涉及的具体罪名是解决这一问题的有效途径。从保持刑法条文设置统一性的特点上来看,应当将食品监管渎职罪具体细分为食品监管玩忽职守罪、食品监管滥用职权罪,为实务部门适用提供具体的罪名依据。其二,食品监管渎职罪入罪门槛不清,有待于司法解释进一步明确。根据《刑法修正案(八)》的内容,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果是本罪罪与非罪的界限,然而,构成重大安全事故和严重后果的标准在司法实践中却并没有明确。对这一标准的司法认定不清晰势必将助长不法国家机关人员的侥幸心理,诱发其玩忽职守或滥用职权行为的动机,从而削弱刑法的预防效果和威慑功能,因而如何判定本罪的入罪标准就显得尤为重要了。就目前来看,司法实践在认定本罪时通行的做法是参照《国家重大食品安全事故应急预案》的标准来认定的。然而根据该应急预案规定,认定是否构成食品安全事故必须由行政部门先行认定后才能移送至司法部门,这就导

致本罪的罪与非罪决定权掌握在行政部门手中,违背了法理。食品监管渎职罪自入刑以来鲜有适用,是长期以来食品监管渎职犯罪立案难的一个缩影,因而,笔者认为司法解释只有对这一认定标准予以清晰规定,从而为实务部门认定本罪确定明确的标准,才能遏制食品渎职事件频频出现而本罪却鲜有适用、束之高阁的尴尬现象发生。

[1]陈鹏展.单位犯罪司法实务问题释疑[M].北京:中国法制出版社,2007.55.

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责任编辑:赵新彬

On the Judicial Application of the Crime of Producing and Selling Food without Conforming to Hygiene Standards——To View from the New Judicial Interpretation of the Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate

Xie Ting
(Graduate Office,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

The judicial interpretation issued by the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate on May 2nd,2013,gave specified regulation to the crime of producing and selling food without conforming to hygiene standards.It clarified the incriminating condition,responded to the crime’s nature of taking profits with setting only the upper limit but not the lower limit,and added the criminal actions from“producing and selling”to“processing,selling,transporting and storing”,so as to regulate this kind of crime in a comprehensive way of extending crosswise to the bound and lengthwise to the bottom.However,it hasn’t solved such problems as the fuzzy regulation of the crime of supervision nonfeasance and the incriminating condition;nor has it realized the reasonable regulation of the crime of producing and selling food without conforming to hygiene standards by tempering justice with mercy.

the crime of producing and selling food without conforming to hygiene standards;judicial interpretation

D924

A

1009-3192(2013)05-0068-06

2013-09-12

谢婷,女,华东政法大学研究生教育学院硕士研究生,主要从事刑事法学研究。

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