社会救助权的可诉性及其证成

■冯彦君 张凌竹

社会救助权是现代社会公民的基本权利之一，是指在公民难以维持最低生活水平时，有权要求国家按照法定的程序和标准向其提供保证其最低社会需求的物质帮助和社会服务的权利。[1]作为社会权的有机组成部分，社会救助权的理念是通过救助社会主体，保护弱者，实现社会正义。不过，社会救助权的正义性并非社会救助权的现实性，探求社会救助权的实现机制与救济途径较之一味论证社会救助权的公理性与正当性，其意义更为昭然。如何实现社会救助权的法律救济?特别是社会救助权是否具有可诉性从而获得司法救济?这是本文需要研讨和回答的问题。

一、国外宪法视野中的社会救助权及其可诉性问题

法谚有云，有权利必有救济。任何规范体系的最终效果都必须依赖于执行才得以体现，换言之，任何规范影响行为的方式与程度都依赖于权利受到侵犯时产生的结果，而结果的执行需要一个决定作为依据，这个决定就是确定该规范已经受到侵犯。[2]这样的决定通常需要根据特定事实结果对某项规范的可行性与意义的解释。同样，评价社会救助立法之效果的一个很重要的方面在于社会救助权受到侵犯时如何实施法律救济。放眼世界，社会救助权的法律救济模式各具特色，比较各种救济模式，或许会对解决我国的现实困惑有所启迪。

如果国家没有履行积极的作为义务，那么社会救助权主体是否可以通过宪法诉讼进行救济呢?回答这个问题，我们首先需要论证社会救助权是否具有可诉性。由于各国均将社会救助权纳入社会权范畴，研究社会救助权的可诉性须以探讨社会权是否具有可诉性为前提。总体看来，各国立法选择各异:有些国家的社会救助权在宪法上表现为个体权利，具有可诉性，可以依法进行司法救济;有些国家的社会救助权立法将国家界定为义务对象，同时建立司法审查制度，要求所有的权力机构关注社会救助权的表现行为以及社会救助权对立法与行政行为产生的影响;有些国家的社会救助权在宪法上是以政策条款的形式体现出来，可以由普通法院、特别行政机构或者社会法院依据普通法律而非宪法实现权利。[3]如果社会救助权具有可诉性，那么应当适用何种诉讼机制保障司法救济的实现?在承认社会救助权具有可诉性的情形下，各国一般通过宪法法院或者相关法院利用司法审查制度来执行救济程序。有些国家设置了事前审查机制，有些国家则设置了事后审查机制。[4](P202)根据宪法是否明确规定社会权及其法律救济，可将其法律救济模式划分为明确规定为实体权利的救济模式与未明确规定为实体权利的救济模式两大类。

(一)明确规定为实体权利的宪法救济模式

有些国家的宪法明确规定了包括社会救助权在内的大量的社会权利，同时也赋予其可诉性，并设有宪法法院，保障了社会救助权等社会权利的实现。例如，1996年南非《宪法》受《经济、社会、文化权利国际公约》的影响，涉及劳动关系、财产、住房、医疗、社会保障、教育等经济、社会权利①与公约有相同内容。社会保障包括社会保险、社会救助等，其中社会救助以税收为基础，选择需要救助者进行救助;社会保险条款规定了对于退休、失业与工伤等情形的保护，以帮助劳动者抵御社会风险。[5]南非宪法法院确认了经济、社会权利的可诉性，合理性审查作为评价国家义务的方法得到进一步发展，也提高了在国内与国际竞争过程中经济、社会权利的地位。[6](P54－55)而且，南非宪法法院能够提出公共政策问题，为政府实现社会救助权等社会权提供了实践性指引。与之相比，另一些国家如意大利、希腊、西班牙、葡萄牙等国的宪法亦明确规定了包括社会救助权在内的大量的社会权，力图使权利覆盖到社会的每个角落，为公民提供广泛性的保护。这些国家的宪法中通常会使用“每个人都应具有……的权利”等语句，竭力体现出社会权是每个公民个体享有的基本权利。但是事实上，这些权利难以通过宪法实现，几乎都是不可诉的。法院也不能要求国家履行义务。[7]例如，西班牙《宪法》将社会权分为三类:第一类是基本社会权，如教育权、结社权与罢工权，这些权利具有可诉性，但在诉诸宪法法院之前须保证用尽其他合法救济手段;第二类是准基本社会权(具有一定基本权性质的权利)，如工作权，集体协商权，集体行动权(采用集体合同争议措施权)，这些都是不可诉的基本权利;第三类是具有法律外形的社会权，如社会救助权、接受继续教育与培训权、保护儿童权、保障老年人的健康、住房、文化与休闲的权利等，此类权利只能作为法律原则而不是法律保护的具体权利。[8]

(二)未明确规定为实体权利的宪法救济模式

以美国为代表的一些国家，宪法中没有规定社会权，一般倾向于采用市场导向来解决相应问题，主要是在经济与社会的发展难以满足特定主体的社会权需求时，通常由一般法律来保障社会权，但如果涉及法定程序与平等权问题，也有可能适用宪法。以美国为例，社会权并非宪法性权利，所以相应的，社会权的义务主体亦不是国家，社会权的法律救济方式相对来说似乎较弱。当然，以较弱的法律救济也许不能起到保护的作用，但是也不可能产生政治上的强烈反对;而较强的法律救济也许短期内运作良好，然而却会引起强烈的政治争议。弱救济与较弱的权利相配套，也许通过法院的裁决能够赋予权利以强权或者弱权的质感，强权或许能产生不同的政治诉求，至少，强权案件可以要求由弱法院来审理、执行。[9](P250－251)在美国，承担公民宪法权利救济的法院是普通法院，这种救济将抽象审查和权力保障合二为一，只针对个案进行且被动启动审理程序。[10](P221)虽然具有对于宪法权利救济的违宪审查制度，但是美国的社会权并没有纳入宪法保护，所以社会权的保护也无法适用违宪审查制度。法院可以根据美国《宪法》第14条修正案规定的正当程序权和法律的平等保护权来保护社会权[11]。还有一些国家宪法规定的社会权是将自由与权利界定结合起来，表现为个体权利、国家义务或是政策性条款等。制宪者虽然异常谨慎，然而在市场经济条件下能够产生影响的机会非常有限，尤其是社会权难以有效地运行。社会权作为一项政策性条款，促使政府有义务去刺激劳动力市场的发展。德国就是这一模式的典型代表。但是作为基本法的德国《宪法》还具有自身的特质。德国《宪法》在第一章就规定了基本权利，但是几乎没有涉及社会权②。一方面，严格区分自由权与社会权似乎不再具有特殊的意义，毕竟二者关系紧密，共同构成了基本权利体系。缺乏社会基础的自由与平等权不存在实质意义。即使德国《宪法》没有明确规定保障社会权，但对于自由权的解读也应当从社会视角进行，否则自由权会面临丧失既有功能的风险。另一方面，制宪者希望避免出现社会权随着经济与社会条件的变化而需要不断调整的情况。[12]德国《宪法》是重新解释基本权利的典型范例，基本权利不再主要从形式上保护自由与平等，而是体现为以实质方式进行保护——涵盖了社会权。德国宪法法院是宪法的捍卫者，在发展与加强基本权利保护等方面起到了极大的推动作用，但是这种干预也是有限度的，仅限于对基本权利的影响产生极大争议的时候。

二、我国应当肯认社会救助权的可诉性

我国《宪法》没有明确社会救助权是否具有可诉性，同时因为没有设立司法审查制度，所以即使事实上社会救助权可能受到侵犯，相关主体也只能依据违宪审查的规定对于涉及违宪的有关社会救助权的规范性文件提出建议③，不能直接依据《宪法》提起诉讼，这难免使得社会救助权因无法获得司法救济而流于形式。在实践中，我国违宪审查制度存在诸多问题，主要表现为:违宪审查主体模糊不清，对违宪审查机构至今仍存争议;宪法缺少可适用性，违宪审查缺失根基;法律适用与宪法及法律解释相分离。这些问题导致违宪审查权虚置以及违宪审查法理的混乱和肤浅等问题，阻碍了违宪审查制度的建立。[13](P81)

从逻辑上讲，社会救助权作为社会权的组成部分，其义务主体应当为国家，国家必须有积极作为以满足主体权利的实现，如果国家在保障社会救助权的过程中消极不作为，就可能涉及违宪。在我国，个人是否可以通过法院向国家这个特殊的义务主体主张社会救助权，即社会救助权是否具有可诉性?还是一个疑问与困惑并存且有待回答的问题。显然，厘清以上现实困惑及其可能的走向，有助于推动我国社会救助权司法救济机制的建构。

(一)传统社会权不可诉性之理论误区

社会救助权是否可诉的争议起因于联合国《世界人权宣言》创立的权利“二分法”，该法将权利两分为公民权利、政治权利与经济、社会、文化权利。尽管二分法也强调两套权利体系是不可分割的关系，但是传统研究者还是倾向于依据公民权利、政治权利具有可诉性而社会权不具有可诉性来区分二者。认为社会权不可诉的理由有三项:一是社会权从本质上与公民权利、政治权利不同。与后者相比，社会权强调国家积极作为而非国家消极不作为，要求资源配置逐步完善，而非立即实施，体系比较模糊、开放而非精准。二是如果可诉，就意味着未经选举的法院干涉了通过选举形成的政府机构如何采用经济、社会政策，这等同于司法造法，违反了立法、司法应有的分权体制。三是社会权包含了比较复杂的事项和竞争请求权，而法院则没有能力对此进行决定。权利不可诉造成了权利与救济的分离，直接影响了社会分配正义的实现。作为社会权组成部分的社会救助权，它关涉社会保障和相关分配正义，如果其不可诉，就意味着不能通过法律救济的运行，将法定权利转换为现实生活中的权利——由相应义务做支撑，以维续社会基本正义。对此，美国学者欧文·费斯(Owen－Fiss)也曾提出，权利与救济只是在一个单一的社会进程中、尝试赋予公共价值一定意义的两个阶段;权利在抽象领域运行，救济在现实社会中存在;权利可以没有救济而存在，而救济具有特定性、准确性、强制性，它造就了权利的实现。[14](P122－124)否则权利与义务相分离，权利易沦为虚无缥缈之物。

在我国，社会救助权始终未被赋予可诉性，导致社会救助权即使受到侵犯也无法得到相应的法律救济。权利与救济的分离造成社会救助权只能单独“存在”，无法获得相应的救济使得社会救助权成了遥不可及的应有权利而非实有权利。当然，从一定程度上来说，考量救济是否可行的因素与决定责任存在的原则是不相同的，而且救济的过程可能会掺入自由裁量和政治性等因素。[15](P21)因此救济的方式方法也牵连到利益平衡，从而使得对于受害人的救济效力仅仅是考虑的原因之一，此外，其他相关社会利益也要综合考量。

(二)现代社会权可诉性理论的确立与发展

作为当代人权长足发展的标志之一，社会权与公民权利、政治权利存在本质上区别的刻板印象已经逐渐被抛弃，人们逐渐认识到所有的人权都是来源于消极权利与积极义务的结合，并且涉及各种层次的资源配置。而对于少数人权利的司法监督通常是通过确保社会弱势群体的权利免受侵害，进而使其成为提高和保障民主的法律手段。在社会权案件的裁判中，法官重申了法院的角色是确保弱势群体受到重视并强调社会权应当与尊严、平等等基本人权价值相连。法院有能力也有责任执行提出符合社会权案件需要的复杂证据与法律依据的任务，而政府在获取竞争需要的资源方面能力有限，这种证据已经被有效地传递给了法院，法院也做出了全面的考虑。涉及社会权可诉性问题，法院已经被授权去审判社会权案件，法院不需侵入立法领域也有能力完成这项使命。[16]总之，社会权具有可诉性已经被许多国家所接受，也正在逐步地应用于司法实践中。因此，接下来关键性的问题或许就在于社会权案件如何才能受到公正的审判。反过来，可诉性会不会对于社会权体系造成影响呢?的确，一些案件显示出社会权的可诉性对于防止贫穷、歧视等方面具有直接的积极意义，对于政治、法律等方面的进步则具有间接意义。但这种影响高度依赖于许多因素和条件，包括秩序、原告具有的组织上的资本以及国家的权力制度的合理配置。当然，在实践中，有些国家缺乏这些条件，比如在印度，影响广泛的决定一般是通过有限的秩序与软弱的国家辅之法院而做出，导致了社会权的可诉性在其国难以真正实施。相比而言，欧洲国家的相关规定更有可能实现，而南非则代表了一种混合的情形。因此，社会权的可诉性不是没有产生意义而是不应当被寄予救世主式的期盼或者玩世不恭的态度。[17](P43－45)同时，实践中是否能够成功地进行社会权诉讼与执行还需要面对一些现实问题，比如是否缺少足够稳定的条款与程序上的革新，法官是否过于保守、反对者力量是否过于强大等等。同时，经济上的障碍也是必须考虑的因素，如果在审判者面前，相对弱势的社会权诉讼的原告能够具有经济上相当的支撑能力，那么在诉讼过程中，社会权案件裁判中的一些消极情形很有可能得以消减。

如前所述，权利与救济不可分离。因而，在司法实践中，法官也应因此把自己的选择限定到那些能够实现权利最大化的救济上，救济存在的唯一基础就是实现实体权利，尤其在争议中，救济应当尽可能维护权利，要求法院在认定侵权行为存在之后，提出唯一的问题就在于哪一种救济对于受害人最有效。[18]而救济的成本等考量因素，除非已然对于救济产生效力，否则都是不必考虑的。这也是当前比较流行的“救济均衡论”的由来。该理论认为，权利依附于救济，不仅仅因为救济能够应用于实践，而且因为救济具有专属的范畴、表现形式与现实性。这一点与“权利实在论”截然相反。“救济均衡论”要求由救济的本质——权利受到侵犯时应有配套的救济——来确定权利的表现形式，因此，当发生国家侵犯宪法权利例如社会救助权的案件，可能颠倒了“权利实在论”中的因果关系。[19]尽管预想中人们不会同意救济伴随着权利受到侵犯而存在，但是救济的目的在于为了实现权利而斗争的理念是值得称颂的。

(三)我国社会救助权可诉性之肯认与违宪司法审查制度之确立

社会权可诉性理论的发展对于社会救助权的法律救济应当起到积极的推动作用，例如南非宪法法院确认社会救助权的可诉性，并诉诸司法实践的做法获得了普遍的赞扬，尽管该法院也被告诫实施法律救济中不能将宪法权利转化为个人权利[20]。然而我国社会救助权的可诉性问题并未随着相关理论的发展而有所突破，这主要与我国没有确立完全意义的违宪审查制度有很大关系。上述研究表明，在我国《社会救助法》尚未出台的前提之下，肯认社会救助权的可诉性，需要以完全意义的违宪审查制度的建立为前提。而我国充其量只规定了不完全意义上的违宪审查制度，这主要体现在我国《宪法》第67条、《立法法》第88条的相关规定中。不过，因为“我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及各级人民政府都享有一定的违宪审查权，从而形成违宪审查‘谁都可以管，但实际上谁都不管’的局面”[21]，同时，“我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性”[22]，使得违宪审查权事实上得不到切实实施而流于形式。有学者分析认为，导致这种现象的主要理由是我国奉行的一切权力属于人民的内涵包括，人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权并对司法权(法院和检察院)和行政权(国务院)的监督[23]，不能反过来由司法权来对立法权进行监督，这显然不利于规制各种侵犯宪法性权利的行为，实现相应的权利救济，这种现状应当努力加以改变。就社会救助权而言，首先，应当确认其可诉性，为确立社会救助权的司法救济提供理论前提;其次，应确立相应的违宪司法审查机制，为实现社会救助权的司法救济提供制度平台和程序保障。当然，对于如何建构中国特色的违宪司法审查制度已超出了本文的讨论范围，尚有待学界同仁就此继续进行深入的学术研讨和立法建言。

注释:

①夏正林学者在《社会权规范研究》一书中指出，对社会权的研究主要有两种定义方法。第一种是依据对文本(包括国际人权公约和国内宪法文本)所确定的事实进行归类来定义社会权。如根据两个人权公约，即《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》，将人权分为公民和政治权利、经济、社会和文化权利。第二种定义是依据权利规范本身所包含的价值理念对权利进行概括，学理上，一般将基本权利分为自由权和社会权。社会权主要体现了要求国家实体性积极作为的价值需求。这两种概念之间存在一定的联系。一般认为只有在社会、经济和文化方面的权利中才包含对国家的实体性的积极作为的需求，因此，社会权能够形成一个权利群——社会、经济和文化权利。其实，对社会权一般性的研究都是从第二种定义出发的，也只有根据第二种定义才会有对社会权的性质、可诉性的争议。参见夏正林《社会权规范研究》济南:山东人民出版社，2007:58－62。一些文献在使用概念过程中并未区分社会权、基本社会权与经济、社会权利等概念，出现混用的情况较多，本文尊重原始文献，但是支持并在行文中使用了第二种定义方法。

②1949年《德意志联邦共和国基本法》只有第6条第4款规定母亲有权保护与照顾孩子。

③ 我国《立法法》第90条第二款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

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