中国外资并购国家安全审查论

陈咏梅

摘要：为维护国家经济安全，中国在2006年制定、2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定了对外资并购的国家安全审查。由于对国家安全审查实体性规范和程序性规范的缺失，使得这些规定缺乏透明度且影响了其功效的发挥。国务院于2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》在一定程度上弥补了上述缺陷。但中国仍应借鉴美国外资审查委员会适用的相关规范，使中国的外资并购国家安全审查不但有章可循且具操作性，这对于捍卫国家经济安全和继续吸引外资以推动中国经济发展、改革均有裨益。

关键词：外资并购；安全审查；法律规制

中图分类号：F752.0 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2013）02-0038-05

中国的外商投资和对外贸易推动了中国向全球经济大国的转型。在过去20多年的时间里，中国从全球化浪潮中受益匪浅。截至2012年3月，中国吸引外资金额达到了205亿美元。①外商投资对中国经济的积极影响不可置疑。外来资本在中国助推了工厂的建设，创造了就业，将中国引向了国际化市场，并带来了重要的技术转让。这些新的技术不仅对中国的经济增长有所裨益，而且对中国的军事也有所裨益，因而从整体而言，有益于中国的国家安全。同时，外商投资对中国经济的消极影响也不可忽视。例如在外资并购中国企业的实践中出现的垄断、规避法律、投机性并购和国有资产流失等现象对我国经济国家安全产生了不利的影响。在不希望对外资构成不必要障碍的前提下，中国为保护自身国家安全，需要建立对外资的国家安全审查制度。目前，全球投资的下降促使中国积极探索既能促进外商投资，又能有效地对外资进行国家安全审查的制度体系。

一、中国外资并购国家安全审查的缘起

中国外资并购国家安全审查制度的建立源自于中国自身对外投资屡屡遭受限制的现实和借鉴其他国家立法、实践的经验。

（一）中国自身对外投资屡受限制

早在1990年，美国总统就曾阻止中国航天技术进出口公司（China National Aero-Technology Import and Export Corporation）收购生产民用飞机零部件的美国曼姆科（Mamco Manufacturing Inc.）公司，该交易是迄今为止美国总统唯一一次利用外资审查法律授予的权力阻止外资收购美国企业。该案中，美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States， 以下简称“CFIUS”）担心中国航空技术进出口公司为了获取敏感的西方技术而规避美国的对外出口管制法律。②随后，布什总统签发了正式的反收购令，迫使中国航空技术进出口公司撤回了对美国曼姆科公司的投资收购。

2005年，美国政府又阻止了一起中国公司收购美国公司的并购案。美国国会干涉了中国海洋石油有限公司（以下简称“中海油”）对位于美国加利福尼亚州的尤尼科（Unocal）公司的收购。在中海油并购尤尼科的过程中，美国国内遇到了极大的政治阻力。国会议员的反对之声尤其强烈，声称“中海油的竞价应该基于美国安全考虑而被拒绝”。 Ben White & Justin Blum， Chinese Consider Assurances to Unocal， Wash. Post， July 14， 2005， at D3.这最终导致美国众议院促成布什总统阻止该交易。同年8月，尤尼科董事会建议股东接受美国雪佛莱公司的竞价，随后，中海油退出了竞价，尤尼科股东投票同意了雪佛莱的竞价。

（二）各国实践的基本经验——以美国为视角

美国对外国直接投资的规范始于20世纪70年代，国会对大量流入美国市场的外国直接投资进行调查。为此，国会通过了1974年的《外国投资研究法》（Foreign Investment Study Act of 1974）和1976年的《外国投资调查法》（Foreign Investment Survey Act of 1976）。这两部法律规定，由总统负责收集外国投资的信息并向国会提供收集到的信息。当时的福特总统认为，行政机构有责任对外国在美国的投资进行监控，并在外国投资领域协调一致地实施美国政策。 Exec. Order No. 11，858， 3 C.F.R. 990， 1975.福特总统将这一责任委任给了CFIUS。随后，美国很快意识到，单单这些规定还不足以完成对外资的监控。在此后30多年时间里，美国又通过了一系列法律，构成目前对外国投资进行国家安全审查的规范性制度。这些法律包括1988年《艾克森-佛罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）、1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）和2007年《外国投资和国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007）及其实施细则。

1.艾克森-佛罗里奥修正案

80年代，不断增长的外国直接投资加深了美国民众对外国公司并购美国企业的担忧，他们担心这些并购有可能损害美国的国家安全。这样的担忧在1987年富士通（Fujitsu）案中得到了升华。富士通是一家日本的电子公司，欲收购美国的一家名为仙童（Fairchild）的半导体公司。很多人认为半导体对于高科技的武器发展至关重要，同时还认为，允许富士通收购仙童将进一步鼓励日本企业的反竞争商业行为并迫使美国在军民两用技术市场依赖于日本供应商。Jose E. Alvarez， Political Protectionism and United States International Investments Obligations in Conflict： The Hazards of Exon-Florio， Va. J. Intl L.， Vol.30， 1989， pp.56-63.国会为此召开了听证会，以便决定是否需要以及如何阻止“富士通-仙童”的并购交易。国会议员普遍认为，需要专门的立法授权去阻止外国直接投资，并进而提出了对《技术竞争法》（Technology Competitiveness Act）的修正案——《外国投资、国家安全和核心商业修正案》（Foreign Investment， National Security， and Essential Commerce Amendment，Exon-Florio Amendment）。该修正案即为艾克森-佛罗里奥修正案，其本意是授权总统干涉任何威胁美国国家安全和对“核心商业”的接管、兼并、收购、合营或许可协议。根据该修正案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁美国国家安全的措施，并且除了美国《国家紧急经济权力法》外，其他法律规定不能提供充分、适当的权力保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。

2.伯德修正案

为了对可能威胁美国国家安全的外国投资做出有效应对，《艾克森-佛罗里奥修正案》经过重大改革以澄清CFIUS程序。1993年，国会通过1993年财政年度《国防授权法》（National Defense Authorization Act）修订了《艾克森-佛罗里奥修正案》，被称之为《伯德修正案》。该修正案规定，由外国政府控制或代外国政府行事的任何外国公司试图兼并或收购某一美国公司，必须接受强制性的国家安全审查。在《伯德修正案》之前，所有的CFIUS审查都是自愿的。通过规定特定情况下国家安全审查的强制性义务，《伯德修正案》增强了美国政府对外国政府持股企业并购美国公司的监察。

3.外国投资与国家安全法

《外国投资与国家安全法》（以下简称FINSA）的通过是美国对迪拜港口世界（Dubai Ports World，以下简称“DP世界”）试图购买美国港口营运权的直接回应。Jason Cox， Regulation of Foreign Direct Investment After the Dubai Ports Controversy： Has the U.S. Government Finally Figured Out How to Balance Foreign Threats to National Security Without Alienating Foreign Companies？， J. of Corp. L.， Vol.34， 2008， p.300.迪拜港口事件始于2006年2月，当时“DP世界”试图购买一家营运美国5个港口的英国公司，该英国公司名为半岛及东方轮船公司（Peninsular and Oriental Steam Navigation Company，以下简称“P&O;”）。“DP世界”是一家由阿拉伯联合酋长国政府持有大部分股份的控股公司。收购前，“DP世界”自愿向CFIUS提出了申请，请求对该并购行为进行国家安全审查。CFIUS在30天之内即给予了批准，而并没有如同《伯德修正案》所要求的那样对外资政府持股的投资进行45天的审查。Deborah M. Mostaghel， Dubai Ports World Under Exon-Florio： A Threat to National Security or a Tempest in a Seaport？， Alb. L. Rev.， Vol.70， 2007， pp.606-607.

该事件爆发之初，美国民众及众多国会议员发表了公开的批评意见，认为CFIUS的审查就如同仅盖上橡皮图章（rubber-stamping）一样轻率。Edward M. Graham & David M. Marchick， US National Security and Foreign Direct Investment， Inst. for Intl Econ， 2006， pp.136-139.该并购交易在CFIUS获得批准之后引起了国会密切关注，掀起了一场美国政治上的反对浪潮。在国会和美国民众的强烈反对声中，“DP世界”最终自愿撤回了其在“P&O;”中持有的股份，并将所有股份转卖给了一家美国公司——AIG全球投资集团。随后，国会通过了FINSA。

FINSA旨在澄清《艾克森-佛罗里奥修正案》中所规定的国家安全审查的范围，同时增加了CFIUS审查的透明度，强化了CFIUS的报告要求。2008年12月22日，作为FINSA实施细则的《关于外国人收购、兼并和接管的条例》（Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeovers by Foreign Persons）开始生效，下文中，笔者将《外国投资和国家安全法》及其实施细则《关于外国人收购、兼并和接管的条例》统称为“CFIUS规则”。该条例进一步澄清了CFIUS的审查规范。这些专门立法和规定，一方面赋予了CFIUS的国家安全审查权，另一方面也限制了CFIUS的权力滥用。

二、中国外资并购国家安全审查制度渊源

现代中国外商直接投资的历史并不长。1983年以前，中国法律禁止外国投资者购买中国公司的股份。中国经济从1978年开始进行了自由化改革，中国政府随后对中国资本投资和外国资本投资放松了管制。然而，从1983年到2003年，中央政府处理外资对国内企业的并购均建立在个案基础上。2003年4月，原中华人民共和国对外贸易经济合作部颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称“暂行规定”），该规定为规范外国投资者并购国内企业提供了一个粗略的蓝本。为吸引国际资本、促进经济增长，中国政府逐步放开市场准入，欢迎外资购买中国企业的股份。

尽管如此，在过去十几年时间里，中国逐渐关注外资对中国的负面影响。人们担心外资企业在中国的新兴市场被授予过多优惠，占据了中国不少市场份额，与此同时，却脱离了中央政府足够的监控。2005年的中国“三一集团有限公司”（以下简称“三一”）和美国“凯雷集团”（Carlyle Group，以下简称“凯雷”）竞争并购江苏“徐工建设机械集团”（以下简称“徐工”）一案成为上述担忧的催化剂。凯雷是第一个与徐工达成并购协议的当事方。在“三一”的并购要价被拒绝之后，“三一”发起了公众对凯雷意欲并购徐工的反对之声。面对公众的反对，商务部中止了对该并购的审查。在经历三次修改后，“凯雷”入股“徐工”方案仍然没有获得商务部的批复。其间，国内工程机械类企业代表和专家、学者纷纷就外资并购“徐工”是否危及国家产业安全、“徐工”国有资产价值是否被低估展开了激烈讨论。该案中，商务部有效地利用了审查的自由裁量权去平息政治敏感的并购行为。经济政策自由化和政治压力的矛盾，以及确保国家安全的意念促成了中国制定对外资并购进行国家安全审查的新规则。在“凯雷”并购受挫的2006年，也同时为上述“中海油”并购尤尼科失利之后，商务部及国家其他部委联合颁布了2006年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称2006年《并购规定》）。

2008年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）明确提出对涉及国家安全的外资并购交易进行国家安全审查。为保证上述2006年《并购规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，2009年6月，商务部对2006年《并购规定》进行了修订（以下简称2009年《并购规定》）。文章中凡未特别指称2006年《并购规定》或2009年《并购规定》之处，均同时指称这两个《并购规定》。2009年《并购规定》共计58条，对2003年的26条《暂行规定》进行了实质性扩充，对2006年的61条《并购规定》进行了必要的调整和修改。两个《并购规定》新增的条款除了与《暂行规定》明显的不同之处以外，还澄清了《暂行规定》的模糊之处，修改后的条款似乎扫清了外国投资者并购中国企业所有权的障碍。参见《关于外国投资者并购境内企业的规定》第27～29条。这些规定允许外国投资者以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。在这一规定之前（即在《暂行规定》中），此种支付方式是被禁止的。尽管如此，其他一些条款，例如关于外资并购国家安全审查的2006年《并购规定》第12条，新修订的2009年《并购规定》对此未做任何补充或修改。由于该条规定对外资并购国家安全审查的审查内容规定不清，审查程序规定不明，难免不会引发外国投资者的担忧，这无论对构建中国外资并购国家安全审查制度，还是对有效吸引外资都带来了不稳定的因素。

鉴于此，国务院于2011年2月3日发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“通知”），明确将在中国建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。该《通知》解决了上文中提到的中国外资并购国家安全审查中存在的诸多问题，如明确了并购安全审查的范围、并购安全审查的内容、并购安全审查的工作机制及审查程序，但该《通知》仍有待进一步完善。

三、中国外资并购国家安全

审查的缺陷及完善 中国外资并购国家安全审查制度主要的缺陷表现在某些规定不透明。不透明的规定可能会对中国的外商投资带来非预期的效果。因为规则内容的含糊可能引发投资主体为保护自身利益而采取自保的措施，最常见的自保措施可能就是望而却步了。因此，不透明的规定会挫伤投资者在中国投资的积极性。我们有必要考虑对相关规定进行补充、细化，增强其透明度。

（一）定义关键性术语或指明判断依据

中国外资并购国家安全审查规定中指出了外资并购安全审查的范围如外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。参见《通知》第一条第一项。，规定了外国投资者并购境内企业的情形以及“外国投资者取得实际控制权”的含义等。其中关于“外国投资者取得实际控制权”含义的规定弥补了前述《并购规定》对外国投资者并购境内企业取得实际控制权中的“实际控制权”含义的模糊不清，但目前的规定仍未定义其他一些关键性的术语，如“重要农产品”、“重要基础设施”、“关键技术”等术语的具体含义为何，人们不得而知。近年发生的并购案例也很难说明需要递交国家安全审查的交易范围。例如：商务部基于国家经济安全的原因发起了对一系列外资并购案的审查，有对炊具公司的收购，对纸业生产商、零售商、酱油制造商、汽车制造商、水泥制造商和钢铁制造商的收购。对这些收购案的国家安全审查调查我们认为都是必要的，但这首先需要我们的立法或规章制度透明，清楚地规定哪些领域的交易需要接受国家安全制度的审查。术语定义的缺失造成的结果是，外国投资者极可能认为中国的国家安全审查是广泛而不透明的，甚至还会被认为是以审查之名行保护主义之实。

完善相关规定时，要么考虑对“重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造”等术语进行定义，如果定义困难，则可考虑指明审查部门判断的依据、标准，为国务院指定的联席会议提供进行国家安全审查时需要考虑的因素。这样，则可能避免投资者将审查视为保护主义的工具。另外，这样的完善可以使并购交易的国家安全审查规范化，有助于确保更大程度的可预见性和审查结果的一致性。

（二）将并购安全审查的标准进一步具体化

目前的规定指出了对外资并购交易审查的内容，这对受审方和审查方双方都至关重要。但没有明确的审查标准，可能会使得审查机关“同意”或“不同意”的决定取决于自由裁量之中，这往往会授人以柄。中国对外资并购交易的审查内容包括：并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；并购交易对国家经济稳定运行的影响；并购交易对社会基本生活秩序的影响；并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。审查过程中，如何来确定这些影响，即确定这些影响的具体标准是什么，不甚清楚，不明确的规定可能对于当事人而言就成了捉迷藏的游戏。

当国务院规定的部际联席会议在对外资并购境内企业进行审查时，除宏观的一些标准外，从操作层面上讲，应该有一些具体的操作规定。如美国“CFIUS规则”列举了外国投资委员会和总统在审查外国投资国家安全时所需考虑的11种因素及大量的次级因素，这些因素包括交易对核心基础设施，包括重大能源资源的潜在影响；交易对关键技术的潜在影响；军事产品、设备和技术被转移至国防部认为对美国利益存在潜在军事威胁的国家之交易的潜在影响；对美国能源及其他重要资源、原材料来源需求长期规划的影响；并购方母国安全性的排位情况，等等。50 U.S.C. App. § 2170（f）.

（三）提供规范性指南以明示投资者

国务院赋予部际联席会议权力去采取必要的措施以消除并购行为对国家经济安全的影响。这弥补了《并购规定》无审查时限的缺陷，规定了并购安全审查程序，但对于外资并购申请国家安全审查需要提供哪些申报材料，仍未明确。在中国，一个外资并购项目可能同时进行三项审查，即常规的外资并购审查、反垄断审查和最新的外资并购安全审查，商务部如何在一个项目中协调这三项审查以及这三项审查需要提交的申报材料是否相同还是有所区别，这些对于受审者而言均是需要明确的问题。实际上，《并购规定》第21条、第22条、第23条和第24条也规定了外资并购一般审查需要提供的详细资料，《并购规定》第32条、第42条和第44条还规定了当交易满足其他要求时需要提供的额外信息。但外资并购一般审查要求提交的文件资料与外资并购国家安全审查需要提交的资料是否相同？如有不同，有何不同等问题，《并购规定》规定不明，上述《通知》对此亦无任何规定，应对此问题加以明确。

申报不充分可能引发商务部及其他相关部门采取激进的措施阻止并购的完成，但过多内容的申报则可能既加重外商投资者时间和资源的负担，同时加重我国行政部门审查的负担。因此，在实体性方面完善我国外资并购国家安全审查的同时，我们还有必要制定程序性的指南以确保审查效率和功效。该指南除应规定审查所需要的步骤、时间外，还应规定投资者需提交的国家安全审查报告内容，这样才能为联席会议进行国家安全审查提供必要的信息，并避免在报告中提供要么过于繁杂，要么过于简短的信息。

四、结语

国务院目前授权部际联席会议行使外资并购国家安全审查的权力，这一授权类似于美国对CFIUS的授权。然而，CFIUS行使权力的内容和程序均有直接的法律规定和规范性指南予以明确，这些规定确保了对外资国家安全审查的效率和功效。遗憾的是，国务院的《通知》除在立法层级上有所欠缺之外，虽然对《并购规定》实体上和程序上的模糊给予了很大程度的澄清，但仍然缺乏明晰的规范性安排。规范的缺失不必要地使我国的国家安全审查程序复杂化，这有可能挫伤外资投资的热情。鉴于此，我们有必要对外资并购国家安全审查在操作层面上进一步进行细化、完善，同时，我们对该制度的运行还将拭目以待。