《刑法修正案(八)》坦白制度的理解与适用

董书关 刘 操

《刑法修正案(八)》第8条规定，在刑法第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一修改将坦白从宽的刑事政策法律化，将刑法理论和司法实践中的坦白酌定从宽情节上升为法定从宽情节，在我国刑事立法上首次确认坦白从宽制度，同时也为犯罪嫌疑人再次架起一座回头是岸的“黄金桥”。

一、“坦白”法律化的现实意义

(一)实现刑事政策法律化

“坦白从宽”以往作为刑事政策只是作为酌定量刑情节发生作用，最后是否从宽以及从宽的幅度大小，有赖于司法人员的自由裁量，随意性较大。有些案件进入侦查阶段之后，侦查人员把“坦白从宽”作为政策攻心手段使用，到了审判阶段又未能兑现司法承诺，从而导致“侦查破案用政策，审判处理难兑现”等问题的产生，既侵犯了犯罪嫌疑人的实体权利和辩护防御权，又损害该刑事政策的现实感召力。把“坦白从宽”刑事政策上升为刑法条文，有利于发挥刑法的规范性、统一性和稳定性作用。

(二)提高刑事诉讼效率

英国有句法律格言“迟来的正义为非正义”，世界各国的刑事诉讼制度都无不追求诉讼效率，特别是在司法资源没有大幅度增长，但犯罪率却不断上升、积案日渐增多的背景下，这突出地表现在以提高诉讼效率为目的的美国的辩诉交易制度正在被越来越多国家所借鉴和实践。实践中，犯罪人犯罪后投案自首的案件占全部刑事案件的比例相当小，这决定了自首对提高整个诉讼效率作用的有限。而坦白虽然一般比自首对诉讼效率的作用要小，但每一个案件都涉及犯罪人是否坦白交待的问题，如果所有案件的犯罪人都能及时坦白配合，其对提高整个刑事诉讼效率的作用就不可低估。所以，基于我国刑事诉讼制度对诉讼效率的追求，应将坦白从宽法律化，以更大限度地感召犯罪人坦白交待其罪行，实现刑事诉讼的更大效率。[注]杨国章：《论“坦白从宽”的法律化》，华东政法大学2001年硕士学位论文，第8页。

(三)有助于实现刑罚目的

“坦白是后悔的第一步”。如实交代自己的罪行，虽然不能降低已然犯罪行为的社会危害性，但是标示着犯罪人一定程度上的认罪服法，表明其人身危险性和改造难易程度有所降低。只有犯罪人认识到自己行为的犯罪性，才能产生承受刑罚是对其罪行给社会造成危害的必要补偿的平衡心理，进而冷静地思考问题，接受刑罚的改造。而坦白又是认罪的基础，坦白是犯罪人认罪悔改、接受改造的第一步。对坦白者给予从宽处理，就是鼓励犯罪人改造的积极性，坚定犯罪人改造的决心和信心，有利于犯罪人的进一步彻底改造。

(四)作为“沉默权”的补充

《刑事诉讼法》修正案第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”虽然我国的“不得强迫自证其罪”并不是完整意义上的沉默权，但这些规定形成了我国沉默权的初步内容。沉默权规则最直接的意义就是可以抑制乃至杜绝刑讯逼供、诱供、骗供，从而达到保障疑犯的基本人权，实现刑事诉讼中控辩双方诉讼权利趋向平衡的目的，以期能够在刑事诉讼活动中最大限度地实现法律之公正。[注]汪莉：《论沉默权与“坦白从宽、抗拒从严”的关系》，载《人民检察》2001年第1期。所以，不少学者认为我国“坦白从宽”是对沉默权的违背，但笔者认为，“坦白从宽”与沉默权不但不矛盾，而且是对沉默权的补充。“坦白从宽，抗拒从严”实质就是鼓励被追诉者适时放弃沉默权而主动、自愿地陈述自己的问题，沉默权虽蕴含着“不能被强迫自证其罪”，但并不排除犯罪嫌疑人、被告人为争取“从宽”处理而选择坦白认罪，不能剥夺其为争取从轻处理，如实供述的意愿。我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策鼓励犯罪嫌疑人、被告人“坦白”，只是一种政策上的感召，不存在所谓的强迫，不违反沉默权的本义，而是对犯罪嫌疑人、被告人拒绝陈述、谎供、假供等“抗拒”行为进行程序上的警示。同时在犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答相关问题，而对其做出不利推断时，并不是一定要求对其从重量刑予以处罚，只是对司法人员内心对嫌疑人有罪信念的加强，从而最终影响被告人是否承担刑事责任。

二、 “坦白”的认定

(一)坦白的主体

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称法释[1998]8号)第4条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，属于可以酌情从轻处罚的情节，也就是说，该情节属于酌情从宽的坦白情节。但《刑法修正案(八)》对这一规定没有完全采纳，差异表现在：法释[1998]8号司法解释将坦白的主体规定为犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，而《刑法修正案(八)》将坦白的主体限定为犯罪嫌疑人。刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”，如果在犯罪嫌疑人侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行，进入审判阶段在法庭上才如实坦白，实际意义已经不大。犯罪嫌疑人在庭审中才如实供述的，属于当庭自愿认罪情节，只能酌情从轻处罚。对于在审判前坦白的基础上，庭审中也是如实供述的，应该一并作为坦白情节处理，因为坦白情节与当庭认罪原则上不能重复评价，即对于同一犯罪事实，如果已经认定为坦白了，即使当庭认罪，也不宜再单独予以从轻处罚，此其一；其二，庭审中的如实供述是坦白的延续，属于同一个刑法量刑情节的表现，也不应当分别评价。

(二)坦白的时间

从坦白的时间来看，主要注意两个时间点：一是犯罪嫌疑人被动到案的时间；二是提起公诉进入审判阶段的时间。根据2009年最高人民法院与最高人民检察院联合出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。依此理解，在上述规定时间点之前到案的均属自动投案，如能如实供述，则认定为自首，在上述规定时间点之后到案又如实供述的才能认定坦白。提起公诉进入审判阶段后，由于犯罪嫌疑人身份已转化为被告人，不符合坦白的主体要求，其在庭审中如实供述只能认定为当庭认罪情节。如犯罪嫌疑人被动到案后，如实供述后又翻供，反映了犯罪嫌疑人拒绝接受国家的审查和裁判，故此依法不认定为坦白，但是在提起公诉前又能如实供述的，其坦白的时间节点仍符合坦白成立的时间要件，故此种情形应认定为坦白。犯罪嫌疑人被动到案后，如实供述后又翻供，但在提起公诉后进入审判阶段又如实供述，此种情形不构成坦白，只能作为当庭认罪情节予以对待。

(三)对“可以”的理解

值得注意的是，《刑法修正案(八)》对坦白法定从轻处罚情节规定为“可以型”量刑情节(也只能规定为“可以型”量刑情节)。“可以型”量刑情节又称为授权性情节，即赋予法官一定的自由裁量权。对此正确的理解是，首先一般情况下，我们应该将“可以”解读为“一般应当”，即，“如果没有特别事由，应当适用该量刑情节；如果不适用该量刑情节，必须具有充分理由”，“从宽”是一般情形，“不予从宽”是个别特例，这是刑法规定的倾向性要求，更是发挥刑事政策感召力的现实需要。对于罪行并非极其严重的犯罪，具备坦白情节的，原则上应该从轻(或减轻)处罚。其次，“可以”并非“应当”从宽，不能一概而论，要求具体个案具体分析。即根据犯罪人罪责的大小，也就是犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，兼顾考虑犯罪人的人身危险、社会治安形势、预防犯罪等刑事政策因素，决定是否从宽处罚。对于罪行极其严重的犯罪，尤其是严重危害国家安全的犯罪、造成重大人身伤亡或者财产损失的恐怖犯罪或暴力犯罪，以及作案手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重的犯罪，即使具备坦白情节，根据罪责刑相适应原则，也可以不予从宽处罚。

(四)对“如实供述自己的罪行”的理解

“如实供述”，要求实事求是地交代自己的犯罪事实。既不扩大也不缩小自己的罪行，既不能掩盖推脱自己的罪行也不能顶替包揽他人的罪行，既不能避重就轻、不讲主要犯罪事实只讲次要犯罪事实，更不能歪曲客观真相、编造事实情节。

“自己”的罪行，既指自己实施的犯罪事实，也包括自己组织、指挥、教唆、帮助的犯罪事实。在共同犯罪中，既包括自己的犯罪事实，也包括自己所知悉的同案犯的共同犯罪事实。“罪行”，是指犯罪的预谋、准备、时间、地点、手段、对象、经过、结果等主要犯罪事实和主体身份、前科情况。对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，从犯罪次数、犯罪情节、犯罪数额等方面分析比较，如果如实交代罪行的危害程度大于未如实交代罪行的危害程度，一般应认定为“如实供述自己的罪行”。另外，犯罪人对所供述罪行的法律评价和对主观罪过的辩解意见不影响认定，这是犯罪人主观认识的内容，更是行使辩护权的具体体现。

有观点认为坦白还必须具备主动如实交待的特征，从而与供认有本质区别。坦白是在仅有怀疑、尚无确凿证据的情况下，犯罪分子如实交待所犯罪行；供认是在确凿证据面前无法抵赖，被迫招供所犯罪行。有学者称坦白是在司法机关未出示任何证据的情况下，自己向司法机关陈述犯罪的所有情况。对此，笔者认为，对于犯罪人来说，愿不愿意配合交待仍然具有自主权。因案件证据确凿充分或司法机关出示了证据而如实交待罪行的不是犯罪人主动交待的观点不能成立，而且还平添了司法实践中对坦白认定的复杂性和困难度。所以，实践中，犯罪人只要能如实交待自己的罪行，就应该认定为坦白，至于是在证据确凿充分还是证据尚不确凿充分的条件下、是在司法机关出示了较多证据还是未出示任何证据的情况下坦白交待，都属于坦白的情节问题，在考虑从宽幅度时应有所区别。

(五)对“避免特别严重后果发生”的理解

按照《刑法修正案(八)》的规定，因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。有研究者认为，可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可以适用。例如，放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取处置措施，因而避免了特别严重后果发生等情形。[注]参见黄太云：《刑法修正案(八)解读》，载《人民检察》2011年第6期。在这种特殊情形下，虽然谈不上自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别严重危害后果的发生。但这一解读只是列举了一个“避免特别严重后果发生”的例子，那么在司法解释的出台尚需时日的情况下，司法实践中到底应该怎样理解与适用这一模糊情节呢？

笔者认为，特别严重后果是指事实上还没有发生，但是如果不加以阻止或者不采取果断措施，就会发生特别严重的后果。比如，雇凶杀人的犯罪嫌疑人被抓获后，主动交代了自己犯罪的事实，公安干警得以及时抓获杀人凶手，避免了一起或者多起恶性杀人案件的发生。有观点认为，司法中往往会将贪官的巨额退赃行为认为是“避免特别严重后果发生”，[注]张昱泉：《“坦白从宽”之法理要义——以〈刑法修正案(八)〉为背景》，载《广西警官高等专科学校学报》2012年第2期。但是贪污受贿行为事实上已经发生，国家、集体和个人的财产权已经被侵犯，退赃行为不能认定为“避免特别严重后果发生”。 司法实践中，犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段不坦白交代，到了审判阶段才坦白交代，即使避免特别严重后果发生的也不能认定为坦白，即使司法实践中出现了特殊的个案，法官也不能适用该条款的规定，只能将其作为一个酌情从轻处罚的情节予以适用。

(六)“从轻”的程度

由于坦白对犯罪人人身危险的减弱及对司法资源的节省程度均不如自首，但同时也应看到，在犯罪人被动归案的情况下，司法机关虽已掌握了犯罪人的基本犯罪事实，但没有也不可能详尽无疑地掌握其犯罪事实，必须进一步查证。犯罪人如果消极抵触，拒不认罪，势必给司法机关查清犯罪事实带来障碍和阻力，从而消耗更多的人力、物力和财力，甚至可能因为客观条件限制和侦查能力有限而使犯罪人最终逃脱法律的制裁。反之，犯罪人如果坦白罪行，无疑会有利于司法机关更迅速、更准确地查清犯罪事实，从而节省用于办案的各类司法资源。所以，在坦白法律化后，要在遵循罪刑相适应原则的基础上，适当加大坦白从宽的幅度。

三、“坦白”制度的完善

“坦白从宽”的刑事政策通过立法实现法律化，是刑事政策的具体体现，也是法治进步的表现。但是我们也不能忽视现有机制的不足之处。首先，从现有的司法体制来看，认定“坦白”主要以法院为主，侦查和公诉机关参与性不强；其次，坦白从宽的程度过于原则，没有完全结合司法实践；最后，关于从宽的认定主要应用于实体处理上，在程序方面缺少相关规定。因此，应从以下方面予以完善。

(一)加强侦查和审查起诉参与性

法院位居刑事司法程序的最后一道关口，理应担当认定主体，但在侦查和审查起诉不积极参与、各司法机关缺少沟通[注]该“沟通”指根据法定诉讼程序，在各办案机关法律文书和证据材料中体现“坦白”情节。的情况下，很可能造成犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段如实供述自己罪行的情节没有被认定为“坦白”。侦查机关、公诉机关作为刑事案件办案主体，最清楚犯罪嫌疑人的坦白对破案定性等刑事诉讼活动的意义，应充分发挥其在打击犯罪、保障人权方面的作用，积极参与“坦白”的认定。

侦查机关在移送审查起诉时，审查起诉机关在提起公诉时，都应当在案卷中明确认定犯罪人有无坦白行为，提出是否从宽处理的意见。具体来说还可以制作一套专门的案卷，说明犯罪人的坦白情节和意义，包括：坦白的时间、坦白时已掌握的犯罪事实情况和出示证据情况、坦白的程度和坦白与查证的客观事实的符合程度情况、坦白对破案定性及整个诉讼进程的作用和意义，以及是否从宽处罚和如何从宽处罚的建议等，并附具相关证明材料。侦查机关应当在抓获经过、破案报告等文书中，对犯罪嫌疑人归案后供述自己罪行的情况，作出相应的客观说明。审查起诉机关，应当综合全案证据和提讯情况，判断犯罪嫌疑人供述自己罪行的真实性、完整性和稳定性，决定是否在起诉书中认定坦白情节。审判阶段，根据当庭讯问被告人情况和法庭审理查明的事实，公诉人可以在发表公诉意见时维持或修正对坦白的认定，辩方可以提出认定坦白的辩护意见，最后由法庭评议是否成立坦白。

(二)“从轻”的适用

根据“坦白”时的诉讼阶段确定从宽的幅度，从在移送起诉前反方向推，其延伸阶段越长，其获得的从宽幅度越大。即从犯罪嫌疑人被动归案后开始起算，犯罪嫌疑人在到案之初就配合侦查机关如实供述犯罪事实，将得到最大的从宽幅度，在采取拘留、逮捕强制措施之后如实交代的，从宽程度次之，如在审查起诉阶段供述的，从宽程度愈次之。犯罪嫌疑人被动到案后于司法机关配合程度体现出犯罪嫌疑人的悔罪心态，“坦白”的悔罪表现虽然较“自首”弱，但是在刑事诉讼程序不同阶段却反映出不同程度的悔罪表现。如果犯罪嫌疑人在被动到案之初就能如实供述自己罪行，反映其接受司法机关处理、认罪伏法、改过自新的主观意愿较强，应得到最大的从宽幅度。

坦白从宽处罚，不仅适用于刑事案件的实体处理，也应适用于刑事案件的程序处理。对坦白，在程序上给予从宽处理，主要体现在以下三个方面：第一，适用强制措施上的从宽处理；第二，决定相对不起诉的从宽处理；第三，适用简易程序或普通程序简易审的从宽处理。[注]曲卫东：《坦白从宽在刑事诉讼程序上的体现》，载《人民检察》2011年第20期。

首先，在办案中要根据实际案情，结合犯罪嫌疑人、被告人在刑事司法程序中的表现，决定是否采取强制措施、采取何种强制措施、已经采取强制措施的是否需要变更。“坦白”情节在一定程度上反映出犯罪嫌疑人认罪伏法、悔过自新的心理变化，人身危险性有所降低，在考虑基本案情的基础上，可以采取、变更严厉程度较低的强制措施，或者不采取强制措施。

其次，如果犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉程序中符合“坦白”规定的，结合具体案情，也可以做出相对不起诉决定。另外，对坦白决定相对不起诉还涉及目前理论界和实务界都比较关注的附条件不起诉问题。附条件不起诉是指检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，认为可以不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如其在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，检察机关将依法作出不起诉决定。从各地拟定的附条件不起诉制度来看，犯罪嫌疑人有悔改表现无不是附条件不起诉的适用情形，而悔改表现的前提就是坦白，犯罪后坦白表明犯罪嫌疑人的人身危险性降低，“坦白”情节也可以作为决定附条件不起诉审查的一个重要因素。

最后，适用简易程序的前提条件就是犯罪嫌疑人的坦白或者被告人的当庭供述。在决定启动和建议、同意启动简易程序的情形下，司法人员主要是基于犯罪嫌疑人、被告人在庭审前的供述做出决定，因此庭前是否具备“坦白”情节是采取简易程序的重要条件。“简易程序有利于保护当事人合法权益。审判迅速本身是刑事审判的一项基本要求，采用简易程序一方面使犯罪嫌疑人、被告人早日摆脱缠讼之苦；另一方面也使自诉人能以简便有效的方式行使自诉权来维护自己的实体权益，不致因程序繁琐望而却步，进而牺牲自己的实体权益”。[注]樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第351页。