试论无涉外因素争议的外国仲裁裁决

□ 李 鹏

（复旦大学， 上海 200438）

近年来， 越来越多的境内企业会在仲裁协议中约定在外国仲裁，即使合同当事人、标的物及合同内容无任何涉外因素。一旦发生争议后，双方会按照仲裁条款的约定在外国仲裁，取得仲裁裁决后，请求国内法院承认与执行该仲裁裁决。由此引发了大量问题，主要是在这种仲裁协议的效力以及这种无涉外因素的①《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”所以，无涉外因素的争议，也就是指民事关系的双方是国内当事人、 争议关系的标的物在国内并且争议关系的法律事实都发生在国内的争议。外国仲裁裁决在我国法院的承认与执行。

一、仲裁协议的效力

仲裁协议是否有效取决于仲裁协议所适用的法律，即仲裁协议的适用法。国际上通常规定，如果仲裁协议双方当事人有约定仲裁协议适用法的， 适用当事人之间的约定， 当事人之间没有这种约定而发生争议后又达不成一致意见的，适用仲裁地法律。最权威的表述体现在《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》第5条第1款a项。仲裁协议有效与否“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律”。我国是《纽约公约》的缔约国之一。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查， 适用当事人约定的法律； 当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的， 适用法院地法律。”这与《纽约公约》的规定基本一致。

本文讨论的无涉外因素争议的仲裁协议是否有效，也应适用《纽约公约》第5条第1款a项以及《仲裁法司法解释》第16条的规定，即根据双方约定的适用法、仲裁地法律以及法院地法律判断仲裁协议的效力。也就是说，这种仲裁协议的效力取决于其适用法律，是不确定的。 但是，《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》第20条第7款规定：“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，经一方当事人申请，人民法院应认定仲裁协议无效。”最高人民法院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83问中解释到：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条②1991年《民事诉讼法》第257条：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的， 当事人不得向人民法院起诉。 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。和《中华人民共和国仲裁法》第65条②《仲裁法》第65条：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷， 当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议， 提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。 但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”对此，江苏省高级人民法院也作出了类似的规定。③《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》第17条规定：“对没有涉外因素的民商事纠纷，当事人约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行仲裁的，仲裁协议无效。”

笔者认为，首先，最高人民法院在认定这种无涉外因素争议的外国仲裁裁决的效力方面， 直接适用了我国法律（即我国法律未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁），违反了《纽约公约》第5条第1款a项的规定。④《仲裁法司法解释》是在《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》基础上出台的，但是在无涉外因素争议的外国仲裁裁决方面未作解释。其次，关于“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁”问题，我国1991年《民事诉讼法》第257条并非授予当事人仲裁权利性质的法律条文， 其条文表述的内容是仲裁和诉讼的关系。退一步讲，1991年《民事诉讼法》和《仲裁法》 也并没有明文禁止国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁，例如《民事诉讼法》和《仲裁法》中并不存在类似于“有仲裁协议的不得诉讼”这样的明确禁止性规定。第三，我国《仲裁法》在第17条规定的仲裁协议无效的几种情形中， 并不包括国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁的仲裁协议无效的规定。可见，立法者在制定《民事诉讼法》和《仲裁法》时，并未考虑到这种无涉外因素的争议在外国仲裁的情况，因此，在立法没有明确禁止国内当事人将无涉外因素的争议提请外国仲裁的情况下， 通过扩大解释法律条文的含义而认定这种仲裁协议无效的做法值得商榷。

二、“无涉外因素争议的外国仲裁裁决的承认与执行”的分歧

双方当事人取得外国仲裁裁决后， 面临的是在国内申请我国法院承认与执行的问题。目前，我国对这种无涉外因素的外国仲裁裁决的承认与执行有三种观点：一是否定观点。如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁， 则会给我国境内的商事仲裁带来冲击，且可能影响内资企业的仲裁利益，另外还考虑到可能因外国仲裁员不熟悉中国法律而导致适用法律错误。［1］二是有限承认与执行的观点。只要国内当事人不是刻意规避法律，损害境内公共秩序，逃避内国法上强制性规定的管辖， 则应当对该类商事仲裁进行具体分析，不应简单一律加以禁止。［2］三是肯定观点。 裁决当事人的国籍与争议是否具有国际性均与外国裁决的认定和《纽约公约》的适用没有关系。［3］如果我国认定国内当事人将无涉外因素的争议约定提请外国仲裁的协议无效， 这无疑会导致因此种仲裁协议而在我国境外其他缔约国作出的涉及双方中国当事人之间纠纷的外国裁决在中国将无法适用《纽约公约》得到承认和执行，这实际上不符合《纽约公约》本身的立法意图和条文规定。［4］

对于第一种观点。首先，对如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁会给我国境内的商事仲裁带来冲击问题，笔者认为，禁止无涉外因素的境外仲裁或者拒绝承认与执行无涉外因素的境外仲裁裁决同样会给国内仲裁业带来负面影响。 因为根据国与国之间的互惠原则以及该仲裁裁决的国籍取决于仲裁作出地这两个情况， 如果我国拒绝承认与执行无涉外因素的境外仲裁裁决， 那么与我国无任何联系的外国纠纷在国内仲裁后在境外申请承认与执行，同样会面临在该国仲裁裁决被拒绝承认或者执行，结果同样会给国内仲裁业带来负面影响。 而目前我国企业和公民境外资产增加， 一些非涉外案件作出的裁决也需要到外国法院申请执行。例如，非涉外案件在执行过程中查明被执行人在国外有财产而在国内无财产时， 就可能需要无涉外因素案件的仲裁去外国申请承认和执行。其次，对仲裁员法律适用错误的问题，笔者认为，这种无涉外因素的争议在外国仲裁过程中，如果双方约定适用中国法律， 那么中国法律在该仲裁过程中属于事实问题， 需要双方当事人共同提出专家证人予以证明的问题， 所以仲裁员适用法律错误的可能性极小。

对于第二种有限承认与执行的观点，首先，目前确实存在当事人通过外国仲裁规避国内强制性规定的情况， 因为如果此类纠纷在国内通过诉讼或者仲裁方式解决，程序上和实体上都将适用中国的法律规定，包括强制性法律规定。即使当事人约定适用外国法，也可能在审理过程中因外国法不能查明而最终适用中国法（包括强制性规定），所以，为了避免这种情况的发生，双方当事人约定在外国仲裁。 例如， 在《最高法关于ED＆F曼氏香港有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》［5］（以下简称“糖业案”）中所涉的中国糖业酒类集团公司与ED＆F曼氏香港有限公司合同纠纷一案中，虽然从案件事实来看，无证据表明双方之间主观上存在规避国内关于未经批准不得擅自从事境外期货交易的规定， 但客观上双方之间存在这样的未经批准从事境外期货交易的行为。 但在该案中最高人民法院已经明确， 违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。所以，即使当事人存在恶意逃避强制性规定的行为， 只要该仲裁裁决不存在《纽约公约》第5条规定的情形，是不应该被拒绝承认与执行的。其次，对于公共政策问题，《纽约公约》第5条第2款b项已经明文规定是拒绝承认与执行的情形之一。对于规避强制性管辖问题，我国《仲裁法》第3条已经明确规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能申请仲裁， 该规定与《纽约公约》第5条第2款a项“争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决”的规定是相符合的。也就是说，这些事项只能通过仲裁以外的途径包括诉讼或者仅能通过诉讼来解决，所以，即使当事人存在规避强制性管辖行为，也因该行为符合《纽约公约》第5条中的不可仲裁事项的规定而被拒绝承认与执行。

对第三种肯定的观点，笔者持保留意见。一方面，《纽约公约》 第1条第1款①由自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决， 在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时， 也适用本公约。规定的外国仲裁裁决有两个标准：地域标准和非内国标准。地域标准是指凡在被请求承认和执行的缔约国本国领土之外的外国领土上作出的裁决即是外国裁决。 非内国标准是指凡依据被请求承认和执行的缔约国的法律不认为是本国裁决的仲裁裁决即是外国裁决。 这两种仲裁标准的产生有其特殊的历史背景。在《纽约公约》制定当时，以英国为首的大多数国家采用的是地域标准确定仲裁的国籍， 而以法国、 德国为首的国家采用的则是仲裁适用的程序法确定仲裁的国籍。纽约公约最后采用了这两种标准。需要说明的是， 非内国标准只适用于在缔约国本国境内作出的裁决。 即只有在申请承认和执行的缔约国境内作出的裁决， 该国才可适用非内国标准决定是否适用纽约公约。基于以上分析，《纽约公约》在界定“外国仲裁裁决” 时并没有考虑当事人的国籍或者争议是否具有涉外性，而首先且主要考虑仲裁是否是在外国作出，其次才考虑仲裁程序的适用法。所以，从法律的角度以及“条约必遵守”这一国际法原则上来说，无涉外因素的外国仲裁裁决根据《纽约公约》是应该得到承认与执行的，除非有证据表明存在该公约第5条的情形。但另一方面，笔者认为，从目前仲裁裁决具有强制执行性的角度考虑， 在承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决上，应对《纽约公约》第5条第1款第a项做进一步的细化， 也就是应该有限承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决。

三、 有限承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决

无涉外因素争议的外国仲裁裁决如果不存在 《纽约公约》第5条规定的情形，根据我国现行法律，该外国仲裁裁决应该得到我国法院的承认与执行。但是，这种不考虑当事人都是国内法人以及涉案争议无涉外因素的具体情况， 而按照外国仲裁裁决的审查标准进行程序上的审查，是否合适。如前文的“糖业案”中，中国企业未经批准擅自从事境外期货交易行为， 根据中国法律应认定无效， 但因双方当事人约定了伦敦糖业协会仲裁而避开了我国法律的强制性规定。 假定此案中另一当事人非香港企业而是国内企业，那么，根据《纽约公约》第5条的规定以及国内强制性法律规定不等同于公共政策的司法实践， 该仲裁裁决也应当得到承认与执行。如此，国内其他企业纷纷加以效仿，我国的强制性法律规定将形同虚设。当然，从方便诉讼和经济性角度考虑， 国内企业将无任何涉外因素的争议在外国仲裁的动机也是值得怀疑的。因此，鉴于所涉争议的当事人的国籍系中国国籍、 争议标的物以及法律事实发生地在我国领土内的情况，原则上，无涉外因素的外国仲裁裁决在我国不应得到承认与执行。 考虑到目前公共政策限缩性解释的趋势，在遵守《纽约公约》的前提下，我国立法机构可在《民事诉讼法》或《仲裁法》中明确规定，禁止国内当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁。一旦此种争议的裁决在我国申请承认与执行， 我国法院可以依据国内的明文禁止性规定，认为符合《纽约公约》第5条第1款a项前半部分的规定即争议双方当事人根据适用其的法律无行为能力， 认定仲裁协议无效而拒绝承认与执行。

另外也应考虑到， 虽然所涉争议的当事人、 标的物、法律事实无任何涉外因素，但存在一些特殊情况，如当事人是按照国内公司法注册登记成立的公司，但股东是境外企业或者责任人；再如，虽然涉案标的物在国内，但当事人有可供执行的财产在国外等。因此应在原则禁止的同时，对某些例外情况，允许当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁。 在对涉外合同或者财产权益纠纷当事人诉讼管辖的选择方面， 可以参考我国诉讼管辖选择方面的规定。我国《民事诉讼法》第242条授权涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人， 可以用书面协议选择与争议有实际联系地的法院管辖。 也就是说， 我国法院并未授权涉外合同或者财产权益纠纷的当事人无限制的去选择外国法院管辖， 根据法律规定其只能选择与争议有实际联系地的法院管辖。 与此相类似，法律应规定，当事人在外国有财产或者争议的关系与外国有某种实际联系的情况下才可以将无涉外因素的争议提请在外国仲裁。具体操作上可以规定，此类外国仲裁裁决在国内申请承认与执行时， 申请人应提供证据证明被申请人在外国有财产或者争议的关系与外国有实际联系。

目前， 美国在对待无涉外因素争议在外国仲裁裁决方面， 是通过确认这类协议或者裁决不是 《纽约公约》管辖范围而不按照《纽约公约》承认与执行。美国《联邦仲裁法》 第202条规定：“属于公约管辖范围内的仲裁协议或裁决无论契约或非契约， 凡是产生于法律关系的仲裁协议或仲裁裁决， 并被视为包括本法案所述的交易，契约或协议在内的商事性质者，均属于公约管辖范围。产生于这种关系的仲裁协议或裁决，但完全系美国公民之间者，则不应视为公约管辖范围，除该关系涉及国外财产，履行或执行将来在国外进行，或与一个或多个外国有某种其它的合理联系者不在此限。根据本条款，如果一个公司设在、或有其主要营业地在美国，则该公司法人系美国公民。”①该款所陈述的争议关系涉及国外财产或者履行在国外， 按照我国法律，这种争议应属涉外争议。

因此， 综合考虑维护我国强制性法律规定的尊严与当事人在外国财产逐年增多的实际情况， 我国立法机构在民诉法修改时， 应原则上禁止国内当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁， 或者参考美国的做法明确国内当事人之间的外国仲裁出具不是《纽约公约》管辖范围， 除非申请人有证据证明被申请人在外国有财产或者争议的关系与外国有实际联系。

［1］［2］二中法院：如何认定境内外资企业就不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁裁决的效力有待明确［EB／OL］.上海法院信息网，http：／ ／gywebfront.hshfy.sh.cn.

［3］黄亚英.外国仲裁裁决论析——基于纽约公约及中国实践的视角［J］.现代法学，2007，（01）：127.

［4］崔学杰，何云.论对涉及违反强制性管理规范的合同所作出的外国仲裁裁决承认和执行［J］.北京仲裁，2010，（02）.

［5］【2003】民四他字第3号［Z］.