从“葛兰素史克事件”透视商业贿赂犯罪的治理

肖业忠

（中共山东省委省直机关党校 法学教研部，山东 济南250014）

一、“葛兰素史克事件”及暴露的问题

（一）“葛兰素史克事件”简介

2013年葛兰素史克（中国）投资有限公司（以下简称葛兰素史克）受到其内部人员的匿名信举报，该信直指公司的销售人员大范围的向医生实施贿赂。此后，北京、上海等地警方联合突击调查，并将有关高级主管带走协助调查。据报道，此次调查是中美联合行动的一部分。美国司法部提出证据认为葛兰素史克涉嫌商业贿赂，他们将现金贿赂伪装成咨询费、周末休闲活动开支以及奢侈娱乐活动开支。据介绍，葛兰素史克是一家在华规模较大的跨国制药企业，其分支机构遍及世界一百多个国家，生产基地在全球约有70家，其产品遍布全球市场［1］。该消息一经公布，瞬间引起轩然大波，将葛兰素史克推至风口浪尖。这其中涉及的商业贿赂问题再次引发人们的广泛讨论。

（二）“葛兰素史克事件”所暴露出的问题

透过葛兰素史克事件，发现我国在防范治理商业贿赂方面存在诸多问题：

1.商业贿赂犯罪具有隐蔽性，且表现形式各异，查处难度较大

一方面，商业贿赂犯罪一般只涉及到行贿者与受贿者两方，整个过程十分隐蔽，他们出于各自的利益考虑，往往会共同隐瞒信息，形成坚固的利益同盟，相互掩护，一般不会主动向司法机关揭发。在这种紧密的利益关系牵扯下，增加了商业贿赂的查处难度。

另一方面，商业贿赂犯罪实施手段多样，表现形式各异，在一定程度上很难发现商业贿赂的存在。为了减少被查处的风险，除了直接向受贿方送钱、送物外，行贿者更多的将贿赂包装成各种费用及高档娱乐休闲活动。他们往往会打着赞助费、科研费、咨询费或者是高档场所请吃请喝的旗号，变相的实施商业贿赂，甚至将提供性服务作为贿赂形式的情形亦不在少数。在这次的葛兰素史克事件中，我们就发现，他们将现金贿赂伪装成了咨询费、周末休闲活动开支以及奢侈娱乐活动开支等。若不是公司内部员工举报，隐藏在各种名义下的贿赂很难被发现。再加上公司财务制度的不完善，做假账的现象普遍存在，这使得财务的非法支出与用途很难在账面上予以显现，在一定程度上也增加了查处商业贿赂的难度［2］。

2.缺乏发现商业贿赂罪线索的有效途径

提供商业贿赂的线索来源途径少也是“葛兰素史克事件”所暴露出的另一问题。司法实践中，司法机关侦办商业贿赂案件的线索主要来源于群众举报、当事人自首以及有关部门办理其他案件的移送。当事人之所以实施商业贿赂行为，是因为双方都从商业贿赂中获得利益，出于该考虑，往往会形成稳固的利益联盟，因此依靠当事人自首来发现商业贿赂的线索，可能会影响查处商业贿赂的效率。

群众的举报是商业贿赂案件线索的最主要来源。但是在实践中，群众害怕打击报复，举报的材料绝大部分是匿名举报，并且举报材料的质量不免良莠不齐。有的案件经群众举报，得以顺利处理；有些案件，群众提供的线索是道听途说的，这样不仅浪费了侦查资源，导致工作效率低下，更不利于打击商业贿赂行为。

另外，有些行政机关出于部门利益或者个人利益的需要，往往将已受理的案件在构成犯罪的情况下，并不移送相关部门，而只是将其作为一般的违法案件处理，此做法不仅浪费了宝贵的案件线索，而且放纵了商业贿赂犯罪。因此在治理商业贿赂的过程中，提供线索的材料少、质量差，是亟需解决的问题。

3.有关部门对商业贿赂的危害性认识不够，监管存在漏洞

在这次的“葛兰素史克事件”中，内部人员的举报才使得商业贿赂的丑闻被揭开。这在一定程度上也反映出相关政府部门的不作为，存在监管上的漏洞。一些地方政府对商业贿赂的危害性认识不够，认为是商品交易中的潜规则，是一种正常的商业习惯。更有甚者认为查处商业贿赂会影响当地的投资环境，不利于当地财政的创收。正是由于这种想法的存在，导致他们对企业的商业行为不进行监管，对于违法的商业行为不去查处，睁一只眼闭一只眼，放任了商业贿赂的肆意发展。

二、商业贿赂犯罪相关概念的辨析

（一）商业贿赂犯罪范围

1993年全国人大常会通过的《反不正当竞争法》，虽然未使用商业贿赂这一专业术语，但是对商业贿赂的基本内涵作出了说明。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对商业贿赂的概念作出了明确的规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该界定从行贿者的方面评判什么是商业贿赂行为，抓住了商业贿赂的本质特征，从整体上来说是比较准确的。当行贿者所实施的商业贿赂行为严重危害社会，触犯刑法，并且应受刑罚处罚时，就构成了商业贿赂犯罪。根据我国现行刑法的规定，存在以下贿赂犯罪：非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、单位受贿罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。按照侵犯的客体不同，前两种犯罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，剩余其他罪则规定在第八章贪污贿赂罪中。

由于我国刑法中并未将商业贿赂犯罪作为一法定罪名，因此学界对于商业贿赂犯罪的范围存在认识上的差异。因此首先有必要对商业贿赂犯罪范围的界定作出详细的说明。由于商业贿赂犯罪并非我国刑法中的一法定罪名，因而理论上的看法也就有较大差异。有学者认为：只要是在商业活动中发生的贿赂犯罪都可以称为商业贿赂犯罪［3］。按照这种观点，国家工作人员在经济活动中实施行贿，或接受贿赂，都属于商业贿赂犯罪。也就是说只要是上述的几种贿赂犯罪发生在商业活动中，就应当属于商业贿赂犯罪的范围。很多人仅把非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪称之为商业贿赂罪，是片面的也是不准确的。

还有观点认为：商业贿赂犯罪仅仅指非国家工作人员在经济活动中所构成的贿赂犯罪，即我国刑法第163、164条所规定的非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪［4］。除此之外的其他贿赂犯罪，则属于普通的贿赂犯罪。其理由认为商业贿赂与普通的贿赂主要在行为主体与目的方面存在差别。在行为主体方面，商业贿赂犯罪的行贿者是特定的，必须是从事商业活动的经营者，受贿者则是不特定的，可以是国家工作人员，可以是其他公司的员工甚至是代理人。而普通贿赂犯罪的受贿者则是特定的，必须是国家工作人员，行贿者则不特定。目的方面，普通贿赂罪中行贿人的目的各种各样，可能出于政治利益，可能是个人私利。而商业贿赂犯罪中行贿者的目的在于获得交易机会或取得交易优势。

笔者认为这两种观点并无太大分歧。两者只是从不同的层面对商业贿赂犯罪的范围作出了界定。前者观点是从广义的角度对商业贿赂犯罪范围所作的界定，后者则是从狭义的层面对其所作的说明。鉴于以下的论述需要，本文是从狭义层面来界定商业贿赂犯罪的范围，即是指非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪两种。

（二）商业贿赂犯罪所侵犯的客体

犯罪客体是指犯罪行为所破坏的社会关系。那么商业贿赂犯罪所侵犯的客体是什么呢？公平竞争是市场经济的客观要求。商业贿赂行为是一种不正当竞争行为，经营者通过给予对方贿赂以取得经济利益或竞争优势，这不仅侵害了其他经营者的合法权益，而且扰乱了公平的市场秩序。

有观点认为，商业贿赂犯罪侵犯的客体是公平竞争的市场经济秩序。但笔者认为此观点值得商榷。不论是从广义角度还是从狭义层面来看，商业贿赂行为都损害了公平竞争的市场经济秩序，但是我们并不能因此来认定商业贿赂犯罪所侵犯的客体就是公平竞争的市场经济秩序。因为犯罪客体是指犯罪行为所侵害的社会关系，但是并不是所有犯罪行为所侵害的社会关系都能称之为犯罪客体。看一种社会关系是否被称为犯罪客体，要看其在刑法上是否有规定，即看其能否在刑法分则中找到归属。第163、164条所规定的非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪分布在第三章第三节的妨害对公司、企业的管理秩序罪中。因此商业贿赂犯罪侵犯的公司、企业的管理秩序，而非公平竞争的市场经济秩序［5］。

还有观点认为侵犯的客体是公司、企业人员职务行为的廉洁性。笔者认为该观点不可取。商业贿赂犯罪应当区别于国家工作人员贿赂犯罪。考虑到市场经济活动中竞争的特性，还考虑到经营者所从事活动的非公务性，从这两点出发，因此我们不应对普通公司、企业的人员提出较为苛刻的要求，要求其职务行为的廉洁性。

（三）贿赂的内容

商业贿赂犯罪中对于贿赂的内容，各学者之间存在争议。我国刑法将贿赂仅限于财物，将其他非物质利益排除在外。但《反不正当竞争法》中则将贿赂的范围规定的比较宽泛，指的是财物或者其他手段。有学者认为应严格按照刑法的规定来认定贿赂的范围而不能将其扩大到非财产性利益。其理由认为刑罚作为最严厉的制裁手段，这就要求在对商业贿赂进行界定的时候必须明确、具体，而不应作扩大解释，否则人为地造成刑法的扩张，损害刑法的保障机能［6］。因此应当将贿赂的内容从财物扩大到非财产性利益。

首先，在我国的现实生活中，不可否认的是，商业贿赂的形式仍然是以钱财作贿赂的基本形式，但是随着社会的不断发展和进步，商业贿赂已不再是单纯的钱财，而发展到设定债权，免除债务、职务晋升、子女入学等非财产性利益。它们的危害往往与物质性的利益不相上下，甚至会更严重。为了打击商业贿赂犯罪，防止犯罪分子逃避法律制裁，有必要扩大贿赂的内容。

其次，从各国立法以及有关的国际公约来看，许多国家和地区也将贿赂的范围扩大到非财产性利益。例如，美国联邦贿赂法规定，贿赂是任何有价之物［7］。日本刑法典认为贿赂至少应当包括财物和财产性利益，对公务员贿赂犯罪中的贿赂则应当包括能满足人的需要或者欲望的一切利益［8］。国际公约中作为名词使用的“贿赂”，均被界定为“不正当好处”。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》把贿赂界定为“不应有的好处”等等［9］。

因此不论是从打击商业贿赂犯罪的角度，还是从符合商业贿赂犯罪立法的国际性潮流的角度来看，都应当将商业贿赂的内容扩大到非财产性利益。

三、商业贿赂犯罪产生的原因

（一）追求利益最大化

马克思在《资本论》曾说过：“一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来。只要有百分之十的利润，它就会到处被人使用；有百分之二十，就会活泼起来；有百分之五十，就会引起积极的冒险；有百分之百，就会使人不顾一切法律；有百分之三百，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”［10］这段话生动地说明了人们具有追求利益最大化的一种心态。追求利益最大化是产生商业贿赂的心理因素。趋利避害是人的本能，人往往会选择对自己最有利的活动方式。在这种心态的作用下，人往往会通过损害他人和社会的利益以达到自己获利的目的。在竞争激烈的商业活动中，每个经营者都想以最小的投入获得最大的利益，在这种情况下，经营者会想法设法地利用自己所掌握的人脉、权力来争取对自己有利的交易机会或交易优势，与此同时，其他的经营者在原本平等竞争环境下所能实现的利益则会受到损害，这样商业贿赂不可避免产生。

（二）权力寻租

权力寻租理论，曾经是西方经济学家提出的一经济学上的概念。它是指掌握一定权力的人运用其手中的权力为资本，参与商品交换或市场竞争，来为自身谋取经济利益的现象。权力寻租是一种非生产性的活动，其自身并不会产生经济利益。在权力寻租的过程中，都是先有租金的诱惑，即丰厚的利润或者是较大的经济利益，然后再是掌权者将权力出租。根据权力寻租理论，掌权者为了获得经济利益往往会找机会将手中的权力出租出去，而那些拥有金钱而无权力的人则需要用金钱来租取一定的权力。权力寻租所带来的利益，是导致权力腐败的原动力。在市场经济在商业活动中，当出现法律不健全，权力制约机制薄弱的情况，就会不可避免的出现商业贿赂。

（三）监管存在漏洞

随着市场经济的不断发展，各种企业不断进入市场，使得竞争日趋激烈。在这种情况下，更需要政府部门对企业的行为进行监管并予以规范。但是在实施监管的过程中，政府往往只注重事前的行政审批，而轻视事中监管和事后监管，而事前审批又促使经营者为了获得许可，向政府部门实施商业贿赂，这种监管上的缺陷为商业贿赂打开了方便之门。

此外政府存在对重点行业、重点部门监督不到的现象。如房地产行业、药品行业、建筑工程行业等，往往涉及到大量的金钱往来，各方存在严密的经济利益关系，是商业贿赂犯罪发生的重灾区。重点行业的经营者为了谋求优于其他同行者的经济利益，采用各种手段向政府机关实施贿赂。地方政府部门处于当地经济的发展或者自身利益的考虑，对商业贿赂行为睁一只眼闭一只眼，放纵了商业贿赂行为。

在对商业贿赂犯罪实施监督的主体方面，除了政府外，还包括新闻媒体、社会、人民团体和公民，他们同样也是实施监督的主体。可以看出，实施监督的主体具有广泛性，这样能将商业贿赂置于多种监督之下，在一定程度上减少商业贿赂行为的发生。但是应当看到的是，这种过于庞杂的监督体系，可能会导致监督力量的不集中，监督力度不够。另外对商业贿赂的监督由于缺乏专业化的队伍，因此有关的监督主体在实行其监督职责时会受到来自各方面的巨大阻力，并不能发挥它应有的监督效果。比如新闻媒体，其监督实施的情况需要领导批准，不能实施事前的调查性报道，更不能在查处案件的过程中进行深度的报道，这使得新闻媒体的监督力量大打折扣。总之，正是由于监督方面的缺失，使得经营者更加肆无忌惮地实施商业贿赂，使得商业贿赂呈现出愈演愈烈之势。

（四）执法方面存在缺陷

商业贿赂除了上述的原因外，执法上的缺陷也是导致商业贿赂犯罪出现的重要原因。主要表现在两个方面：

首先，执法主体混乱，执法尺度不一，分工不明确。在我国，查处商业贿赂犯罪的执法部门主要有法院、检察院、工商部门以及公安机关。但是正是这些看似庞大的反商业贿赂执法队伍往往由于职能分工上的不明确不仅会出现政出多门、多头执法的混乱后果，还会导致不同部门在对查处商业贿赂的标准上执法尺度不一，在一定程度上加大了执法的成本。

其次，执法部门的执法手段不完善。商业贿赂犯罪手段各式各样，花样不断翻新，但是执法部门却没有被赋予调查权，执法手段单一，只能凭借群众的举报、新闻线索来被动地开展执法工作。这在一定程度上使得商业贿赂行为不能被及时查处，导致工作效率低下，往往会错过了打击商业贿赂的最佳时机，使得商业贿赂行为逃脱了法律的制裁。

另外，在查处商业贿赂的多部门中，工商部门是最主要的执法部门，担负着巨大的工作任务。但在实践中，工商部门并没有查封、扣留等执法手段，这就使得那些变相以实物进行商业贿赂的行为很难及时进行留存取证，从而让经营者逃避了法律的制裁。

四、国外关于治理商业贿赂的经验及对我国的启示

（一）运用一定的技术侦查手段

商业贿赂犯罪具有隐蔽性的特点，行贿者、受贿者双方由于存在共同的利害关系，往往相互串通，相互包庇，侦查工作进行缓慢。加上我国目前侦查手段不完善，侦查方式相对单一，因此采用一定的侦查技术是打击商业贿赂的迫切要求。

《联合国反腐败公约》第50条第1款中规定：为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据［11］。我国目前已签订的《联合国反腐败公约》，对该公约第50条第1款也没有提出保留，可以理解为我国已承认采用技术侦查手段获得证据的效力。因此，在办理商业贿赂案件中使用侦查技术也是符合我国的要求。侦查技术手段可以采用电子监控、秘密拍照、秘密录像、秘密取证、邮件检查等。通过采用技术侦查手段，一方面能够收集到充分可靠的证据，能够收集到确实充分的证据，改变了从人到事的传统的侦查方式，实现由事到人的转变，另一方面能够避免行贿者与受贿者双方相互串通包庇而逃避处罚的现象发生。

（二）完善举报人保护和奖励制度

商业贿赂犯罪表现形式多种多样，再加上行贿者与受贿者一般都是“一对一”的交易，行贿过程具有隐蔽性，仅仅依靠侦查机关的监察所收到的打击商业贿赂的效果是不明显的。因此进一步的完善举报人保护和奖励制度，在打击治理商业贿赂的工作中具有极其重要的意义。

为了有效的打击商业贿赂犯罪，许多国家都采取一系列的措施来建立和完善举报人保护和奖励制度：比如德国规定，不公开举报人和证人的住址，并且允许通过匿名方式进行举报。同时德国还对揭露商业贿赂的信息来源予以法律保护，任何人都不能对信息的来源进行调查［12］。再比如日本对举报人的保护制度制定专门的《公益举报人保护法》，保护那些揭露公司主管或人员徇私舞弊的举报人。该法规定要对举报人的身份予以保密，不得以任何形式泄露举报人。对举报商业贿赂的单位和个人，给予重奖。公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生此类情况，将按有关法律严肃处理［13］。

我国虽也有相应的举报制度，但仍有待改进和完善。首先要建立专门受理举报案件的机构，要有固定的人员组成。对举报人的信息要严格保密，对于泄露举报人和举报线索的人员要给予纪律处分，严重的要追究其刑事责任。另外，对于提供真实线索的举报人，要给予高额的物质奖励，提高举报人举报商业贿赂行为的积极性。这些做法不仅能提高举报人举报商业贿赂的积极性，也能对商业贿赂的实施者起到威慑的作用，一定程度上减少商业贿赂的发生。

（三）加强监督，减少权力寻租的机会

有效的监督能够对商业贿赂行为产生巨大的压力，当商业贿赂行为被公之于众，曝光在大众面前，其公司和个人的声誉将受到很大的负面影响。因此只有加强监督，才能减少权力寻租的机会。

瑞典是一个提倡新闻自由的国家，报纸、电视都可以对任何现象发表意见，并将其揭露和曝光，其触角可以伸向任何领域，经济政治社会等诸方面［14］。在瑞典，治理腐败和贿赂，不仅仅是检察院和法院的事情，还是社会公众的事情。公民与新闻媒体都具有很强的监督意识，对商业贿赂起到了一定的威慑效果。韩国在2005年3月制定了《透明社会协约》，目标旨在建立无腐败的先进型透明社会［15］。该法明确规定在公共部门、政界、经济界和公民社会之间建立透明、廉洁机制，用以打造全民治贿。正是由于这种“全民监督”的舆论和监督环境，才使得商业贿赂无处遁形。因此我国应该动员政府、企业、社会公民联合起来，打造全民监督体系，营造反对商业贿赂的环境和氛围，积极引导全民参与反商业贿赂工作，以共同治理商业贿赂。

商业贿赂发生的领域较集中，主要集中在房地产、建筑工程、医药购销领域。英国政府针对本国医药行业商业贿赂比较突出的状况，对医药行业进行重点规制。先后制定了《药物法》《药物广告法》，对医药行业存在的商业贿赂行为作出明确的处罚规定［16］。因此我国也应该借鉴英国的做法，对我国易发生商业贿赂的重点行业颁布较高层次的法律进行重点治理。

（四）确立专门的执法机构

执法机构作为查处商业贿赂的专门力量，承担着打击商业贿赂犯罪的重要任务。为了提高执行工作效率，打击商业贿赂行为，韩国检察机关设立反腐败调查部，用来严厉打击商业贿赂、公职贿赂等腐败犯罪。基于前文所知，我国存在多种执法主体，往往会出现多头执法，意见不一的情况。再加上执法主体之间缺乏必要的沟通联络机制，可能会错失打击商业贿赂的绝好时机。因此我国可以借鉴国外经验，将工商部门作为打击商业贿赂行为的专门行政执法部门。无论针对什么单位、什么部门的商业贿赂行为，工商执法人员在处理具体案件时能一查到底。同时还要赋予工商部门查封、扣留等执法手段所必需的权力。此外还要加强与其他部门的协调配合，保证执法工作的顺利进行。

（五）加强国际协调与合作

随着经济全球化的不断深入与发展，国与国之间在政治、经济上的合作也越来越紧密。伴随着经济全球化趋势，商业贿赂也呈现出国际性的特点。有些外国企业为了能够在他国取得竞争优势，获得对自己有利的交易机会，总会想法设法地对他国的政府部门及政府官员实施贿赂。为了防止商业贿赂扰乱公平竞争的国际经济秩序，许多国家通过与其他国家展开合作以共同打击商业贿赂，例如，美国为了使企业能与其他国家的企业展开公平竞争，积极推动经济合作与发展组织通过有关反商业贿赂的文件。美国的经济合作与发展组织分别于1994年和1997年通过了《理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的建议》《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》两部法律文件，要求各国采取有效的措施防范和制止商业贿赂行为。

为了更好地打击商业贿赂行为，我国应当加强同其他国家间在治理商业贿赂方面上的国际合作，积极参与打击国际性的商业贿赂工作，从而维护公平竞争的国际经济环境，促进全球经济的良性发展。

五、结束语

商业贿赂是制约经济良性发展的一大顽疾，更是滋生腐败的温床。如何治理商业贿赂是一重大的现实课题。我国虽然对商业贿赂极为重视，也相应地采取了一系列的措施来预防和治理商业贿赂犯罪。但由于制度不完善、体制不健全等原因，治理商业贿赂犯罪的效果不佳。笔者从当前出现的“葛兰素史克事件”出发，在学者们研究的基础上，对该事件所涉及到的商业贿赂的有关个别问题进行了探讨。借鉴国外有效的治理商业贿赂的经验，能够帮助我国制定有益的治理对策；通过比较能更清楚地认识到我国在治理商业贿赂方面所存在的不足之处。研究的目的不在于批评和否定，而旨在推动理论更好的为实践服务。相信在不久的将来，在各方主体的努力下，通过实施一系列对策与措施，商业贿赂犯罪能够得到有效的治理。

［1］葛兰素史克员工内部举报，揭开商业贿赂神秘面纱［EB／OL］.［2013-07-12］.http：／／finance.sina.com.cn／chanjing／gsnews／20130712／101016103695.shtml.

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