19世纪末中国民法学的“绝响”——马建忠《法律探原·户律》评述

俞 江

2009年5月，华中科技大学近代法研究所曾以“法律概念在近代中国的翻译与传播”为主题，举办过一次小型研讨会。在那次会上，我曾提交一篇关于马建忠《法律探原》一书的研究报告。该文主要讨论《法律探原》卷一《论法》中“法律”概念的用法。[注]俞江：《“法律”：语词一元化与概念无意义——以〈法律探源〉中的“法”、“律”分立结构为立场》，载《政法论坛》2009年第5期。《法律探原》共分两卷，对于卷二《户律》部分，我一直想著文探讨而迟迟未果。此次受华东政法大学主办的“法律翻译与法律移植”国际学术研讨会(2012年11月28日)的邀请，促使自己把一些想法整理出来，特此感谢！

业师李贵连先生曾发表过一篇论述近代中国翻译《法国民法典》的专论[注]李贵连：《晚清的法典翻译：〈法国民法典〉三个中文译本的比较研究》，载《中外法学》1993年1期。，距今已近廿年，后收入他的论文集《近代中国法制与法学》一书。这篇论文，也是国内较早的一篇研究近代中国法律翻译的论文。就读于贵连先生门下时，曾反复拜读过此文。我一直认为，此文与他后来的另一篇长文《20世纪初期的中国法学》，[注]李贵连：《20世纪初期的中国法学》，载《中外法学》1997年5期。在中国近代法研究领域中，算是开出了一片新园地。在此之前，近代中国法的研究，更多地关注于制度和人物思想，而这两篇长文的主旨，是着眼于近代中国法学学科的整体面貌和学术发展脉络。当然，稍后发表的《20世纪初期的中国法学》一文，视野更为广阔，除论述法律语词的翻译和概念移植外，又增加了法学教育、法学研究机构、研究风格等主题。这些主题，实在还有更多研究的空间。不过，就法律语词的翻译和概念移植而言，追溯贵连先生的研究思路，当仍是发端于对《法国民法典》翻译的研究。受李师的启发，在此后的研究中，一直比较重视收集和研读西方法典的近代中译本，这篇论文，正是在这一启发下开展的。

一个偶然的机会，我在上海某书肆买到马建忠的《法律探原》。初读卷二《户律》之后，感觉可以算《法国民法典》的一个早期中译本，但又觉得吃不透。找了一些马建忠的资料，但至今没有查到关于他研究法国法的线索，只知道他在巴黎政治学院学习国际法。他写这本书的目的何在，没有旁证材料，一时很迷惑。于是只能就文本本身下功夫，现在觉得稍稍吃透了些，才试着写下本文。希望将来有人注意他，若能找到他在法国留学期间学习法律的材料，或许有益于深入理解此书。

一、马建忠《法律探原·民律》简介

从译名的用法和写作风格来看，《法律探原》当写于19世纪末。我买到的版本是1901年(辛丑年)的教育世界社印本，也是现在能看到的最早版本。马建忠去世于1900年8月14日，如果该版本确为初版，则很可能出版此书是违背马建忠本意的，这在后文还将谈到。此书后收入1902年《皇朝经世文新编续集》，又收入1908年的“会稽徐氏政艺新书”，说明在清末士人中有一定影响力。但是，1901年以后中国法学界已通过日本法律语词系统引进西方法，此书的声名远不如《马氏文通》，终至湮没无闻。

按马建忠原来的计划，该书至少有四卷，现仅存两卷。其第一卷曰《论法》，共约1.05万字；第二卷曰《户律》，共约1.3万字。全书共约2.35万字。关于该书的基本情况和其在近代中国法学中的意义，我在以前已做过简略的探讨。从译述时间等各种因素看，该书可以作为中国人在未受到日译法律名词影响之前，较为系统地用中国传统概念理解西方法的研究标本之一。其中，第二卷卷名虽为《户律》，但细绎文字，可以判断为《法国民法典》第一编“人”的概述。马建忠所谓的“户律”，指的就是“民法”。第一，按马建忠给“户律”下的定义：“户律者，所以定民之分，保民之财，使人人得遂其生者也。”本书使用的“分”，其意义略同于“权利”。所谓“定民之分，保民之财”，用现在的话说就是保护公民的财产权利。第二，该书明确指出：“法国户律，条分缕析，最为详明。近则各国新定条例，多因之以损益焉。统计二千二百八十一条，类为三卷。曰户口，曰产业，曰易产。卷有章，章有目，目有条。兹姑类而论之。”[注]马建忠：《法律探原》卷二《户律》，教育世界社1901年版，第1页。查《法国民法典》商务印书馆版的李浩培等人译本，《法国民法典》共2281条，[注]查《法国民法典》马育民的中译本(北京大学出版社1982年版)、罗结珍的中译本(中国法制出版社1999年版)，条文总数为2283条。但这些后出版本均注明，第2282条、第2283条是依据1975年的法律所增。可知马建忠在写作此书时，是依据早期的《法国民法典》为底本。所谓“户口”，即《法国民法典》第一卷“人”；所谓“产业”，即第二卷“财产及对于所有权的各种变更”；所谓“易产”，即第三卷“取得财产的各种方法”。又说“类而论之”，就是说，本书是综述而非直译。

《法律探原·户律》只完成了对《法国民法典》第一编“人”的综述工作。这一点，可以从整个卷二的内容看出(详见下文)，从卷二的目录也可看出。现存的《法律探原》卷一《论法》共分三个章节，分别为“原法一”、“性法二”和“法律三”。“原法一”和“性法二”之下均无分节。“法律三”下分为五节，分别为：“原律三之一”、“定律三之二”、“用律三之三”、“废律三之四”、“分律三之五”。可见，该书分节名的规律是：“主题+章序数+节序数”。按照这个规律，卷二《民律》下只有一个章节，名为“户口一”。其下的五个分节分别为：“户籍一之一”、“丁幼一之二”、“立家一之三”、“婚姻一之四”、“嗣续一之五”。为清晰起见，将《法律探原》之卷一和卷二章节名并列对照，构图如下：

由图可见，《法律探原》卷二的内容，其实只有“户口一”。本书的规划中，应当还有与“户口一”并列的“产业二”、“易产三”等，但没有完成。

我们知道，在1901年以前，《法国民法典》已经有了一个全译本，是1880年同文馆聚珍版的《法国律例·民律》，由同文馆化学兼天文教习毕利干率学生译出。对此书，李贵连先生的评价是“不但文字晦涩，诘曲聱牙，而且译意不明使人很难了解，甚至无法知道律文的含意。”[注]李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年，第58页。这个评价，与我提阅该书后的感受是一致的。《法律探原·户律》是编译本而非严格的译本，文字通俗易懂，其宗旨在传播知识。但是，既然是编译本，也势必要涉及不少法律专业语词的译名问题。从这个角度，我们当可了解在20世纪以前中国人传播西方法的状况。但是，问题的复杂性也在于此，由于该书不是直译《法国民法典》，其中掺杂了许多马建忠的个人意见。这些个人意见既有穿插在评述中，又直接体现在专业译名的选择上。若非细心对照，在理解上会发生极大的偏差。故在写作本文前，我将该书逐段对照了《法国民法典》的其他中译本。

在与《法律探原·户律》对照时，主要利用的《法国民法典》中译本是商务印书馆版的李浩培等人译本，同时重点参考了马育民先生的《法国民法典》译本。以李浩培等人的译本为主，因它是据1928年达罗斯出版社法文版翻译的，在现在能看到的中译本里，这个底本的年代最早，与马建忠所见到的《法国民法典》较为接近。下文引用的法典译文，只在必要时出注。

二、包裹着的“人”和“民事权利”

《法律探原·户律》第一卷的卷名为“户口”。这一卷名对应的是《法国民法典》第一编“人”。众所周知，“人”是《法国民法典》第一卷关注的主题，该法典在大陆法系中是拉丁法派的代表作，特点之一就是把人法放在第一编，马建忠不可能不知道这一点，但他居然采用“户口”一词来代替“人”，实在令人惊诧。用翻译中找不到对应语词无法解释这一现象。事实上，马建忠是用“人”来解释“户口”，这段破题文字如下：

户口者，统乎一家而言，家以人聚，欲论家之所以成，先论人之所以立。

马建忠向读者展示了“户口→家→人”这一关系。在他的观念里，人作为家的基本组成单位，才有立法的必要。而《法国民法典》第一编中完全没有这种观念，其第一编第一章“民事权利的享有及丧失”的第一条(法典第7条)：“民事权利的行使，不以按照宪法取与选举法所取得的政治权利为条件”[注]此条译文参考的是马育民的《法国民法典》译本(北京大学出版社1982年版，第3页)。李浩培等人的译文是：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”；第二条(法典第8条)：“所有法国人都享有民事权利”。这两条对全编甚至整部法典起到了提纲挈领的作用，明确了整部法典是围绕着人的民事权利而展开。事实上，第一编共十一章，分别规范的主题是：民事权利、身份证书、住所、失踪、结婚、离婚、血缘关系、收养、亲权、未成年人的监护和解除亲权、成年人等，主题是人及其身份关系。这和《德国民法典》“总则编”围绕着“法律主体”展开有异曲同工之妙，只是《法国民法典》中尚未形成“法律主体”这个概念而已。

在译述《法国民法典》第一编时，马建忠采用“户口”一词，而弃现成的“人”不用，无非出于两种可能：第一种可能，是马建忠拒绝把民法典理解为“人法”；第二种可能，是马建忠认为必须把民法典与“户”联系起来，才能有助于中国人理解。哪一种可能更接近事实，是值得我们注意的。

我们知道，写作总是有预设的阅读对象。马建忠预设的阅读对象当然是中国的读书人。他所处的写作时代，介绍民法必须考虑两个难题：第一，民法是一种不同于《大清律例》的法律体系和知识体系，如何让熟悉旧律的中国人能够理解这一外来的知识体系；第二，民法直接承载了一种不同于中国传统的道德观和社会观，如何让中国人能够理解这种外来的道德观和社会观。马建忠必须考虑如何解决这两个问题，一旦中国人拒斥这部著作，写作就是失败的。通篇看来，他写作时对后一问题相当忧虑。我们看到，他显然知道“人”、“民事权利”这些概念，但却刻意地用中国的话语体系去包裹这些异域概念。下面这段文字直接体现了这种“包裹”的特征：

泰西格物家云：能感觉推理者之谓人，盖人之同于禽兽者，感觉；异于禽兽者，推理耳。讲法家言，众法所立者之谓人，法因人而生，惟人能知之，惟人能守之，此第泛论夫人，犹未切指夫人。故读律家云：有责分者之谓成人。夫有责分者之成人，西国语言呼曰贝尔桑那。原乎辣丁之文。犹云戏中之脚色也。戏中脚色，净、丑、生同此一身，而情景各别；世上往来，父、子、夫依然一我，而责分攸殊，所以借脚色之名以定责分之归者也。由此观之，不独有五伦责分者之谓成人，即纠股以立商会，变产以立义庄，皆有债户、欠户、业户之责分，此有成人之实，不妨以成人之名以名之耳。

这段文字中，马建忠提到了法语中的“人”这个词，即“贝尔桑那”。原文中没有附注法语原词。这个词对应的法语原词是什么？最可能是personne，即“人”、“本人”、“个人”的意思。以此为词根而衍生出personnage，则有戏剧中的“角色”的意思。可能受此影响，马建忠发挥出一大段关于“角色”与权利义务之关系的论述。他把中国人熟知的京剧中生、旦、净、末、丑等角色与人联系起来，认为一个人在世上，一定兼有两种以上的角色，在家里，可能既是父亲，也是儿子。在社会上，可能同时具有债权人(债户)、债务人(欠户)等角色。人就是这样一种多种角色的综合体，而不同角色是因为所处的社会关系不同。又因不同的社会关系，使人必须承担不同的“责分”。

“责分”的“分”，权利、利益也；“责”，责任、义务也。“责分”就是今人所谓的“权利义务”。权利和义务固然是相对的，但《法国民法典》的第一编第一章标题是“民事权利的享有及丧失”，是独立规范“民事权利”的章节，《法律探原·户律》第一节“户籍一之一”，本当与该章对应，但由于他用“户口”和“责分”一词来包裹“人”，读者已经感受不到《法国民法典》中具有革命意义的第7条和第8条了。

“户籍一之一”与《法国民法典》第一编第二章“身份证书”和第三章“住所”的对应关系，也是有迹可循的。但是，当“责分”成为中心词时，要很费力才能辨识其与《法国民法典》之间的关系。为此，只要将马建忠的原文与相应的《法国民法典》比较，就可发现《法国民法典》的条文在这一译述过程中受到了何种扭曲。

如，马建忠关于“身份证书”的原文：

人之责分原于亲疏，所以为亲为疏者，不外乎生死婚嫁三大事，立一册籍明注之，而亲疏之分不虑其或淆。生籍以正嫡庶之分，承产因之而定焉；死籍以稽存殁之实，家产因之而分焉；婚籍以定夫妇之正，嗣续因之而立焉。

《法国民法典》第二章的“身份证书”，主要规定了三种类型：①出生证书；②婚姻证书；③死亡证书。即马建忠所谓的“生籍”、“死籍”和“婚籍”。这三种证书的意义是相对于“民事权利”而言，不过法典条文只会直接规定证书的相关内容，不能去讨论证书的意义。无论如何，“民事权利”与中国传统的“亲疏”伦理观不会有什么联系。但当马建忠用“责分”替代“民事权利”后，国家设立身份证书被解释为主要用于辨明“亲疏”关系。其中，出生证书是为“正嫡庶之分”；婚姻证书是为“定夫妇之正”；死亡证书则是为了确认分家产的起始时间。这个论证过程，如果不细细地反推回去，相信法国人和当代中国人都会莫名其妙。

又如，马建忠关于“住所”的原文：

人生有籍，籍者以定责分之地也，不必拘所生之地以为籍，亦不必以身居其地以为籍，惟实指一处，而凡词讼之兴，官牒之投，皆在于此。不然，同一讼也，可告之于数处审院，无论各院越境问事有干律纪，即此两造之奔走有不胜其烦者矣。

这一段，对应的是《法国民法典》第102条(也是“住所”章的第1条)：“一切法国人，就行使其民事权利而言，其定居之地即为其住所”。和第103条：“住所的改变，根据实际居住在另一地的事实，以及确定定居地的意愿而发生。”应该说，马建忠在此相对忠实于条文。但接下来，马建忠为了强化“籍者以定责分之地也”的论点，写下了如下一段话：

惟户律虽制在籍之民人，亦旁及外人之旅居者。夫在籍与寄居，责分攸殊，不容不辨，而本国民人之分，如选举议臣，得为长吏是也。其责如及时婚嫁与供徭役是也。此等责分，凡外人旅居者，与国中妇女以及未成丁者皆不与焉。

这些论述涉及如何认识在法国居住的外国人的权利。《法国民法典》关于外国人民事权利的总原则规定于第11-13条。其中，第12条和第13条已于1927年8月10日废除，但在李浩培的译本中还可看到：

第11条：外国人，如其本国和法国订有条约，允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。

第12条：外国妇女与法国人结婚者，依从其夫的地位。

第13条：外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。

根据上引之第13条，对于住所在法国即“寄居”的外国人，享有一切民事权利。马建忠明明知道该条，因为，他在两个段落后有一段文字：“近则凡外籍人民，除除职拜官及选充议臣而外，所享权利与在籍人民无异。”(注意这段话有“权利”)。于是，在该书同一章节中，出现了“责分”与“权利”共存的现象。无论马建忠当初使用“责分”一词的目的何在，“责分”一词事实上发挥了包裹“民事权利”的作用。这个包裹过程，也可以说是一种偷换概念，即先用“责分”代替“民事权利”，再用政治权利(选举和官吏任职)来说明“责分”。概念偷换的流程可描述为：“民事权利”→“责分”→公权利义务。在这个流程中，“民事权利”被紧紧包裹以至于被遮蔽了。

显然，马建忠知道“权利”一词。就在同一段落中，马建忠两次用到“权利”，除上引的一次外，还有一句是：“至外籍人民旅居法境，所享权利与时变迁”。同时，我在以前的论文中已经指出，约从1881年起，马建忠在著述中就已使用“权利”一词。由此，我曾指出：“从《万国公法》翻译之后，国人一直在使用‘权利’一词。所以，‘权利’一词谈不是‘回归词’，它一直在中国使用，最多只能说使用面不广。”[注]俞江：《“法律”：语词一元化与概念无意义——以〈法律探源〉中的“法”、“律”分立结构为立场》，载《政法论坛》2009年5期。

通过以上文本分析，撇开马建忠的个人主观意图不谈，我们可得到这样一个事实：《法律探原·户律》淡化了“民事权利”的含义，凸出了“责分”的意义，甚至出现“责分”包裹或替换“民事权利”的现象。或者说，该书未能很好地呈现《法国民法典》关于“人”和“民事权利”的概念。

基于上述事实，今天回头来看这本书，感觉有相当大的遗憾。“人”的独立性，“民事权利”受到法律保护等观念，对于19世纪末20世纪初的中国，应该是非常新颖而宝贵的观念。设想一下，如果这些观念能在20世纪之前在中国广泛传播，是一件多么震撼的历史事件。遗憾的是，马建忠等留欧法科学生没有将《法国民法典》中的这些观念传递回国。从这本书来看，他要么还没有认识到这些观念对于未来中国的价值，要么有意地回避去传播这些观念。可以说，用“户口”替代《法国民法典》中的“人”，用“责分”替代“民事权利”的做法，极大地削弱了《法国民法典》的思想价值，缓冲了《法国民法典》传入中国时的冲击力。

三、面向未来中国的家庭法

1880年，毕利干翻译的《法国律例》出版，《法国民法典》厕身其中，定名为《民律》。1900年末，《译书汇编》第一期开始发行，内中译文已系统使用日译法律名词。1903年，《新尔雅》出版，内中以日译法律名词为主，简明但系统地向大众传播大陆法系的知识体系。其中，“规定私人相互关系者谓之民法”。[注]汪荣宝、叶澜编纂：《新尔雅》，上海民权社1903年版，第30页。

因此，夹在1880年至1903年之间的一个文本，把《法国民法典》称为“户律”，显得极为扎眼。非但如此，正如上文提到的，还刻意把《法国民法典》第一编“人”改写为“户籍”，而这一改写者居然是留学法国、精通法语的马建忠，亦足令人诧异。

让我们再次打量这本《户律·户口一》下面分节名。这些分节名没有与《法国民法典》第一编各章节一一对应。以《户籍一之一》为例，本节对应的是《法国民法典》第一编的第一至三章，但内容上有较大改动和合并。《户籍一之一》仅1880字，鉴于这么短的篇幅而归纳了三章共111个条文，出现大幅改动的情况是可以理解的。

而整个《户口一》给人的感觉，大致与《户籍一之一》相同，即虽然出现明显的、大幅的改动情况，但仍能看到《法国民法典》的身影和一些重要条文的痕迹。不过，如果反复阅读该书，又让人感到一种深深的不安。反思这种不安，让人想到“貌似神非”一词。你觉得它好像是在讲述《法国民法典》或一种西方法体系，但更像是在讲述中国的某种规则体系。

(一)《户口一》下各分节名的秘密

“户口”下的分节名是“户籍”、“丁幼”、“立家”、“婚姻”、“嗣续”。除了“户籍”和“婚姻”还是现代汉语的常用词汇外，其余三个都是现代中国人不太熟悉的词汇。但对于清代的中国人来说，这三个词汇是常用词，有特定的含义和指向。“丁幼”，通常的说，是指未成年人。古人称成年男子为“丁”或“成丁”，唐宋也有“丁女”之说，但明清时期不再通行。一般来说，清代称“丁”即指男子。这样，“丁幼”二字暗含了性别差异。事实上，在《丁幼一之二》中，“丁幼”与“子”是等同的，看不到女儿的地位。而《法国民法典》中第一编中诸如“父母子女”、“收养”、“监护”等章节，也都是子、女并举。这是不同之一。“立家”，今天俗称“成家”。在《法国民法典》第一编中没有对应分章，而马建忠却把它作为《户口一》的核心内容(详见下一小节论述)，这是不同之二。“嗣续”，现代汉语中已不用此词，在清代，这个词包括身份和财产在代际传承中的一切关系，如嫡庶子、立继、分家等。马建忠用这个词对应了《法国民法典》第一编中多个章节的内容，如“婚生子女”、“非婚生子女”、“收养”、“亲权”、“未成年”、“解除亲权”。但用“嗣续”所代表的宗法的身份继承关系，其性质与现代继承法有质的分别，这是不同之三。《户口一》的“婚姻”和“户籍”，虽仍是现代汉语的常用词汇，但若阅读马建忠的解释，仍是给人貌似神非的感觉。如前文所引的《户籍一之一》中提到的，马建忠把出生证书解释为“正嫡庶之分”；婚姻证书是为“定夫妇之正”；死亡证书则是为了确认分家产的起始时间等等，都使人感到与《法国民法典》和法国社会状况相距甚远。

但是，如果站在清代社会状况的角度，《户口一》的五个分节，却正好是一个清代中国家庭所要面临的主要问题。想通了这一点，就会发现五个分节名不但恰到好处，而且是一种精巧的设计。甚至可以说，《户口一》的五分节是在对传统中国家庭制度进行高度提炼和分类后，将《法国民法典》的相关内容，择其有用或有参考价值的，整合到这五个分节中。其中的逻辑，是“六经注我”，而非“我注六经”。

所以，从翻译《法国民法典》的角度来评价，可以说《法律探原·户律》是一个失败的作品，至少没有忠实于原著。但换一个角度，如果作者的写作目的是如何将《法国民法典》中的制度与中国的家庭制度相融合，这本书却有它的成功之处。 这个成功之处反映在，《户口一》通过五分节的设立，确立了以中国传统家庭制度为主干的民事立法框架，五分节可视为中国传统家庭制度的分类体系和拟想中的立法框架。经过这种分类，将传统家庭制度进行了改造，初步抽象出五大领域。欧洲民法中可以与中国相衔接的或可以被中国人理解的制度，都以某种折中的方式融入到这五大领域内。如果这个文本是为将来中国民法典的“家庭法”部分做准备，且如果中国的国情不发生大的变化，则立法者完全可以用这个五分节分类框架为基础，做出条文的细化工作。从这一点来说，该书大大超前于时代。须知，1900年的清政府还没有提出立宪和修律，赴日学习法政的学生才刚刚接触到日译法律词汇体系，处于生硬的拿来阶段。中国法学概念体系这栋大楼刚刚搭好了脚手架，框架尚未成型。而有一个中国人却已经拿出了“中国式”的、自主的民法体系。

(二)《立家》与中国式家庭的未来

在《户口一》的五个分节中，“立家”处于中心的地位，偏偏这个分节在《法国民法典》第一编中没有对应条文。说它具有中心地位，不但是因为它在编目上排在五个分节的正中间，而且，在这一分节中，马建忠言简意赅地阐述“立家”的重要意义，确认了它在《户口一》的中心地位。 这一节的文字并不长，共556字。开篇破题曰：

既论人之所以成，当论家之所以立。此先口而后户者也。夫在籍与外籍之人、及未成丁或已成丁而痴愚者，此就一身而言，故曰口。若婚嫁以正夫妇之道，父子以明慈孝之义，此指对待而言，故曰户。户者家也。家以人聚，殆国会之权舆欤。

第一句“既论人之所以成，当论家之所以立”。来得很突然，因为前一节是《丁幼》，不知怎么突然发展到“家”。然而紧接的“夫在籍与外籍之人、及未成丁或已成丁而痴愚者，此就一身而言，故曰口。”就把问题讲清楚了。原来，按照马建忠的逻辑，“丁幼”是讲一个人尚未成年，此时谈不上成家，按照国人传统的“成家立业”的观点，没有成婚成家之人，算不上成年人；即使成年但“痴愚者”，若保持单身，也只能称为“口”。所以，“丁幼”一节就是讲的“口”。再往后“婚姻”，所谓“婚姻以正夫妇之道”，于是就有了家庭，再后来有了子女，可以“嗣续”即传宗接代了，是所谓“父子以明慈孝之义”，这都是成家之后的事。所以，马建忠一定要在“婚姻”和“嗣续”之前，专节讨论“立家”的意义。他的五分节，是按照一个人的出生、成长、成婚、生子这个抽象的时间顺序排列的。

当今天我们说，国家是由每个公民集合而成的，是因为我们已经具有了自然人既是私法关系中的主体又是公法关系中的公民这样的现代法政观念。在国与自然人之间，不需要一种中介单位。然而，在马建忠看来，国与公民之间，还有一个没有消解的概念——“家”，“家”是国与自然人的中介单位。他的国家起源观甚至就是“国起源于家”：

古者家与国各有相因之势，始以权操家长，而各家不相统属。继以家数日繁，同壤而居，保无争竞之生。于是公举一高年硕德者，以理各家之曲直，而国胎焉。其初制度，不过合众家以成一国，是则国之因乎家者也。寻国势浸盛，政教伊始，其智而明者相其土性之寒暖，与夫人情之强弱，立为国制，而即以范乎家。

现在恐怕没有哪个法政学者主张这种国家起源论。想必马建忠也不是从法国的大学教科书中学来，而是从中国的传统知识里开发出来。比如，《易·系辞》曰：“一阴一阳之谓道。继之者善也，成之者性也。”又曰：“男女构精，万物化生。”这种阴阳相合，万物化生的观念，应当为马建忠熟知。在接下来的《婚姻》分节，为证明一夫一妻制的合理性，他引用《系辞》：“夫曰一男一女，则不得置设媵妾，盖一阴一阳之谓道，方称敌体。”至于正统的法政教科书中讲的一夫一妻制的基础，即男女平等原则，留法归来的马建忠通篇未予提及。

同时，他也知道“泰西近治国制与家道分而为二，迥不相关。”既然如此，《法国民法典》中当然也就没有“立家”的条文了，又何以要用一个分节来专论呢？马建忠说：

虽然，家道之宽猛，固难绳之以法，但家中有合异姓而成夫妇者，有为二人所生嗣续者。假如统责之曰夫唱妇随、父慈子孝，理之正也。而不为之严定限制，曰不如是即为犯律，俾编氓有质，趋向则所谓唱随慈孝四道，大无津涯，虽圣人亦终身行之而不足，而欲即是以绳愚民。稍一失足，即曰事关风教，置之重典，不几殃民乎？泰西讲律家曰：夫妇之道，唱随而已。然同居则狎，易绳猜嫌，故于婚姻之先后有定制焉，而夫妇知所向。父子之间孝慈而已，然溺爱不明，致生睽隔，故于家庭之责分有定法焉，而父子识所趋。

这段话的意思是，“夫唱妇随、父慈子孝”等纲常伦理是“理之正”也，但不在法律中“严定限制”，即法国不用刑法去规定和维护纲常伦理，是为了让一般的“编氓”不至于动辄犯罪获刑。他认为，制定婚姻制度是为了让“夫妇知所向”，而“嗣续”制度是让“父子识所趋”。这样，《法国民法典》第一编的第五至六章的“婚姻”、“离婚”都可用他的《婚姻一之四》来概括，而第七至八章的“父母子女”、“收养”以及第九至十一章“亲权”、“监护”等部分内容，都可用《嗣续一之五》来概括。在这个认识基础上，他总结说：“此《户律》之纲领也。”以此开启了下面的“婚姻一之四”分节。

这就是《立家一之三》在《户口一》占据中心地位的缘由。事实上，《户籍》、《丁幼》、《婚姻》和《嗣续》等四分节，是以介绍《法国民法典》中的相关制度或风俗为主，辅以用中国人可以理解的观念对这些制度进行解释。这些解释，基本上回避了《法国民法典》的核心精神和根本的立法原则。马建忠对《法国民法典》的条文解释，偶尔引用中国经典来论证，像上面引用“一阴一阳”和“夫妻敌体”说，[注]《礼记·内则》“聘则为妻，奔则为妾”，郑玄注：“聘，问也。妻之言，齐也。以礼见问，则得与夫敌体。妾之言，接也，言得接见于君子，不得与之敌体也。”去解释一夫一妻制的合理性，但主要是采取迂回、曲折的“包裹”方式。比如，当时有为传宗接代而纳妾的流行说法。为此他立一说，曰：“且也二女相居，必相忌刻，忌刻起则家不和，与其有子孙习见此风，而异日忤傲长亲，不如不有此种子孙之为愈也。此亦至论。”这是结合人情来说明纳妾制的不合理。这种解释，清代中国人看了可能会暗暗点头。但关键是，马建忠对于纳妾制中奴役人的不平等关系却毫无涉及，我猜想他在法国不可能没学过相关理论。当然，也不是说他处处都绕开了现代民法制度的原则，比如，在成婚方面，他指出“盖男女各有自主之权”，这说明他知道婚姻自主的原则。但就这么一句话，说得曲里拐弯，绕出了很远。这一段落的第一句话是“律有禁不秉亲命而婚者”，这让读者几乎觉得《法国民法典》有子女结婚必须征求父母同意的规定，那就和中国的婚姻须听“父母之命”差不多了。但接下来看，才知道不过是因为旧版的《法国民法典》第148条规定了婚姻年龄为男子25岁，女21岁，在此之前结婚要征得父母同意。当时，《法国民法典》第388条规定未满21岁的男女皆为未成年人(1974年已改为18岁)，所以，婚龄设置偏高是可以理解的。接下来，要解释法国人到了婚龄不须父母同意即可成婚，才引出了上面那句男女婚姻自主的话，接着赶紧说：“此亦定律者之从权耳”。在古汉语中，所谓“从权”，是“从经”的对立面。“经”与“权”的关系，就是“本末”关系、主辅关系。《法国民法典》中，婚姻自主是基本原则，未满婚龄征求父母同意是补充。用中国的经权、本末、主辅来看，则婚姻自主是经、是本、是主；未满婚龄须征求父母意见是权、是末、是辅。事实是，马建忠的这些行文，都是在曲解原著，迎合中国读者。

迎合中国读者可以理解，要让1900以前的中国婚姻不听“父母之命”，是一种革命性的观点。只要马建忠还顾及当时的舆论，就不会直接提出婚姻自主。还有一夫一妻制，按当时的情况要改变也很难想象，直到《民国民法典》出台后，社会上纳妾之风仍然盛行。在《婚姻》分节中，马建忠又介绍了法国离婚自由，“甚至夫妇性情不合，亦可离异”。又为夫妇婚后与父母分居的习俗作了解释：“盖姑妇皆异姓，女率难相安，与其同居而异日成仇，卒至不能相面，不如及早分张，常保其恩爱之为愈也。此西律之以女人待众人而防患于未然之意也。”应该说，这些介绍和解释都有曲折的成分，不过，把这些内容放在《法国民法典》的译述中，在当时也确实到了极限。而且，如果这是在设想将来之中国民法典可能采用的内容，更是非常大胆。因为这涉及如何理解中国将来的家庭、家庭与个人之关系，以及中国社会如何重构等重大问题。

综上所述，如果马建忠的《户口一》仅仅在于译述《法国民法典》，这些曲解和迎合是不可原谅。但如果马建忠的《户口一》是在构想将来中国民法典之《家庭法》编，在那个时代，则既超前又大胆。当然，今天的中国人发现，当初马建忠认为不可能的，需要曲折婉转提出的，如婚姻自主、离婚自由、夫妻婚后与父母分居等；以及始终未能提出的，比如男女平等原则，都已实现了。从这一意义上说，马建忠的《户口一》，是百年中国民法史的起点之一，也是百年中国婚姻家庭制度和社会制度发展史的一个重要注解。

(三)缠绕的中西法律

最后，让我们单独讨论《户口一》的最末分节《嗣续一之五》。这一分节其实只有两大内容，一是“父子关系”，包括父与“嫡子”、“私生子”的关系等，对应《法国民法典》第一编第七至九章“父母子女”、“收养”、“亲权”和第十、十一章的部分内容；二是继承关系，包括法定继承、生前赠与和遗嘱等，对应的是《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”的第一、二章。 “嫡子”，在中国古代的意思是夫与正妻所生之子，嫡子是与庶子相对，庶子是妾婢所生子。此外还有“奸生子”，[注]《大清律例·刑律》“犯奸”律：“其和奸、刁奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养。”《大清律例·户律》“卑幼私擅用财”条例：“奸生之子，依子量与半分。”是指男子与没有妻妾名分的女子所生之子。又有“乞养子”或“养子”，指收养异姓所生之子。[注]《大清律例·户律》“立嫡子违法”律：“其乞养异姓子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿，年三岁以下，虽异姓，仍听收养，即从其姓。”另有“继子”或“嗣子”，是将同族同宗之侄立为自己的儿子。以上仅大略而言，其中嫡庶之分，是宗法的核心制度之一。嫡庶意味着尊卑，但中古以来平民家庭已无这种区分的必要，因为平民家庭无所谓爵位继承，家产不论嫡庶，一律平均析分。

以上关于清代的各种诸子身份，马建忠当然知道，也必须知道。但他在《嗣续一之五》的第一段落里，给“嫡子”下了一个完全不同的定义：“故子孕在婚之后者，必曰嫡子”。这个定义是以《法国民法典》为基础的，前提必须是实行一夫一妻制。不过，如果实行一夫一妻制，也就没有“庶子”，无所谓“嫡庶”对立了，因此，别说《法国民法典》，任何现代民法典都没有“嫡子”这个概念，只有婚生子女和非婚生子女(私生子)的区别。实际上，《法国民法典》的私生子女相当于《大清律例》中的“奸生子”，《法国民法典》另外又有“奸生子”概念，是指“乱伦或通奸所生的子女”(第331条)，“奸生子”不能由父母认领(第335条)，只能主张受父母抚养的权利，但不得如非婚生子一样主张继承父母的全部或部分遗产(第762条)；如果父母已使“奸生子”从事学习工艺，或父母一方保证其终身抚养费，“奸生子”对父母遗产不得提出任何要求(第764条)。马建忠的“嫡子”，其实对应的就是“婚生子”。

更加让人困惑的是，马建忠还同时使用“庶子”和“私生子”，对应《法国民法典》中的“非婚生子”。如关于“私生子”的认领：“有国律许私子追认生父者，如普鲁斯、奥大利、西班牙、大西洋英美等国是也。如法国之律，不许追认生父者。”这一阐述是以《法国民法典》第340条为基础，即“非婚生子女不得请求其父认领。”又如，在阐述继承时说：“故律曰：庶子不承祧而可分产，凡其父有嫡子者，则庶子所得，视嫡子三分之一；无嫡子而有祖父、叔伯之子，则庶子所得，视嫡子应得者半；或其父惟有远支弟兄者，则庶子所得，视嫡子三之二。”这是基于《法国民法典》第757条。[注]《法国民法典》第757条：“非婚生子女对于死亡父母遗产的权利，依下列的规定：如父母有婚生子女时，非婚生子女的权利为婚生子女应继份的三分之一；如父母无婚生子女而有多数直系尊血亲或兄弟姊妹时，为二分之一；如父母既无直系卑血亲亦无直系尊血亲且无兄弟姊妹时，为四分之三。”

可见，《嗣续》分节中的“私生子”和“庶子”都是对应《法国民法典》的“非婚生子”。实际上，要翻译和表达“非婚生子”，用“私生子”一词就足够了。我不相信马建忠在这一点上是糊涂的。增加一个“庶子”，在19世纪末20世纪初的中国，会让中国人误以为法国人也有妾婢制的印象，应该说，马建忠这种处理是不合适的。这样处理只有一个方便，那就是可以得到一种非常“中国化”的表达方式：“严嫡庶之限”。他说：“有庶子而亲欲立正(笔者案：马建忠的“立正”一词即今译之“认领”)者，法之新律，惟有孕后成婚之一法，所以严嫡庶之限也。”实际上，这是《法国民法典》第333条：“因父母事后举行婚姻仪式而取得婚生子女资格的子女，与婚生子女有同等的权利。”这个条文经马建忠的处理后，中国读者会觉得法国不但有嫡庶之分，而且嫡庶子的界限比中国还严苛。

这些对法国家庭中父子关系的叙述，几乎把中法或中欧之间的差距缩小到不易察觉的地步，顺着马建忠的叙述，中国读者容易产生这样的错觉：法国以至于其他欧洲国家的家庭制度与中国都差不多，法国丈夫也是妻妾成群，也有嫡庶子问题和相应的制度；在欧洲的家庭制度中，有些国家对嫡庶区分不那么严苛，法国则严苛一些，等等。这样处理，不知道是不是要加强中国人对法国的好感，但肯定的是，在叙述西方法时，马建忠采取了一种中西相互缠绕的编织方法。这种缠绕的编织和叙述，使得中国读者可以按照自己的家庭、生活习惯和制度想象那个遥远的国度。

关于收养的叙述，同样表现为一种缠绕的而非比较的方式。其中的关键，在于把“收养”翻译成“立嗣”。曰：

于是有立嗣之律，所立之嗣，同宗与异姓不论。惟立嗣易，则成婚之人少，天下人往往避难而趋易，如见无婚姻之责分，而有婚姻之实效，将人人乐为之，于是律许立嗣而严为之制，所以重婚姻而杜立嗣之滥也。凡为嗣父者，身无亲生嫡子，又无立正嫡子，且必年过五旬，而夫妇意见相同者，方准立嗣。若年未半百，苟欲得嗣，只有成婚之法。夫立嗣以绵宗绪，苟有嫡子，立嗣何为？

以上段落对应的《法国民法典》第343条关于收养的规定，[注]《法国民法典》第343条：“收养，仅五十岁以上的男子或女子，于收养时并无婚生的子女或直系卑血亲，且至少大于拟收养之人十五岁者，始许为之。”把“收养”翻译成“立嗣”，分明是马建忠故意为之。

如前所述，中国自古有“立嗣”制，因立嗣而产生“嗣子”，清代民间也称“继子”，是较为严格的法律概念，专指将同族或同宗“昭穆相当之侄”拟制为亲子的关系。[注]《大清律例·户律》“立嫡子违法”例：“无子者，许令同宗昭穆相当之姪承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”《法国民法典》中没有立嗣关系，只有收养关系。而清律也有“养子”这一法定概念，是指收养的异姓子，又称“乞养子”，但必须以三岁以下为年龄限制。法定的“乞养子”享有与亲子和嗣子相同的权利。在此之外，清代社会中还有一个非法定的概念即“义子”，义子不限收养年龄，但法律不承认义子可以享有与亲子相同的权利。严格地说，若死者生前有义子而无亲子或嗣子，义子不能直接承继死者家产，须宗族为死者立嗣，由嗣子享有承祧的权利，义子只能获得部分家产。实际生活中，往往没有严格按照法律收养三岁以下异姓子为“养子”，所以，养父母若长期抚养并共同生活的异姓养子，也享有部分家产的承受权利。这些都是清代社会的生活常识。又《左传·僖公十年》：“神不歆非类，民不祀非族”，这是区别“嗣子”和“养子”的大原则，以异姓子为子，严格按礼制来说等同于“绝嗣”或“绝后”。嗣子享有亲子一样的权利，原因即在于与继父同族同宗。这在清代深入人心，更莫说马建忠这样的读书人。

当然，在如何翻译《法国民法典》的“收养”时，确实存在两种选择。如果从《法国民法典》的角度看，一旦符合收养的资格和规定，养子所享的权利与亲子没有区别，养子也就与中国的嗣子无异，故译成“嗣子”也有道理。只是从中国的礼制和传统看，“立嗣”关系到经义与纲常伦理，无法与收养异姓子等同，这也是后来《民国民法典》采用“收养”而弃“立嗣”或“嗣子”等不用的原因。马建忠明知道法国的收养是“同宗与异姓不论”，则“立嗣(实即“收养”)以绵宗绪”已无从说起，却偏偏将“立嗣”与“收养”混淆。这不能不说是有意为之。

总之，通过“立嗣”替代“收养”的方法，中西制度又一次缠绕在一起，清代中国读者一见“立嗣”和“嗣子”二词，必定会想象法国也有宗族，再细心阅读，发现法国的“立嗣”居然“同宗与异姓不论”，很可能又会认为这种“立嗣”制度颇有些不伦不类。

把不同制度体系中有着特定意义指向和社会背景的概念，生硬地拉扯到一起并等同起来，在翻译学上是忌讳的，也让熟悉各自文化的人读起来很难适应。不过，问题在于，马建忠本人就是熟悉两种法律文化的人，如果这种不适应可以发生在别人身上，他自然也能感受到，何以他却不以为意，而故意为之呢？对此，我不好做更多的揣测，仅从事实上说，这种缠绕式的书写方式，可能会拉近读者与异域文化之间的距离，但必定以遮蔽真相为代价。或许，在马建忠看来，当时只能如此书写，而遮蔽真相的代价也是值得付出的。

四、代结论：19世纪末中国民法学的“绝响”

马建忠将《法国民法典》第一编“人”翻译成“户口”，这个“户口”是户+口。马建忠的理解是，以“户”统“口”，有“户”再有“口”。他还认为，“户”即家，所谓以“户”统“口”，就是以家庭来统摄个人。这是《法律探原·户律》第一编命名为《户口》的真正含义。《法国民法典》第一编规范的是人与民事权利，“户口”不是它要重点考虑的对象，但马建忠却把整部《法国民法典》理解为《户律》，并把“立家”作为整部法典的中心。这些都说明，在介绍这本法典时，马建忠带入了强烈的个人意见。这也是后来的阅读者很难读懂这本书的地方。了解《法国民法典》的中国人，会认为这本书很不严谨。不了解的人，则会认为法国民法与中国家庭制度差不多，只是有很多不伦不类的地方。因此，这本书在两方面都不讨好，这应该是其最终湮没无闻的主要原因。也因此，很少有人认为马建忠除了是一个语言学大师外，同时又是一个精通西方法的学者。

而我恰恰相反，反复阅读该书后，我不再怀疑马建忠的法学素养，关键是如何理解这本书的写作背景和目的。从写作背景来看，以前我已指出，此书的写作年代大约在1881年至1898年戊戌变法之前，这个看法暂时还没有相反证据可推翻，但也没有进一步的证据锁定到更狭小的范围。无论如何，在这一时期内，采用迂回的、折中的、回避的方式处理西方制度，是可以理解的。关键是要看马建忠是否真的了解西方法。

我的感受是，《法律探原·户律》一书始终以“包裹”和“缠绕”的叙述方式为主。所谓“缠绕”，具体表现在以杂糅中西制度的方式写作，对中西制度的差异不作精细比较，行文方式不是采取隔离的、平行的、分析的方式，而是交叉的、合并的、笼统的，给人似是而非的感觉，如介绍法国的收养制度。所谓“包裹”，又主要分为两种方式，一种是通过一些中国传统概念直接替换西方法概念，如用“户口”替代“人”；另一种是以迂回曲折的解释把西方制度修饰得与中国制度近似，如关于离婚自主的解释。除了“包裹”与“缠绕”外，对另一些重要的现代法原则采用回避态度，如根本不提及男女平等原则。实际上，在19世纪末，并不是马建忠一个人采用这种叙述方式，如果熟悉19世纪中晚期介绍西方文化的著作，可以发现这一时期大多数作者都会采用“包裹”和“缠绕”的叙述方式，只在程度上有轻重区别。我们甚至可以把“包裹”和“缠绕”的叙述方式作为19世纪中晚期传播西方文化的作品的主要叙述特征。只不过，马建忠的《法律探原·户律》对应的是一部条文明确、意义严格的法典，采用“包裹”、“缠绕”和回避的叙述方式，显得格外引人注目并更容易被发现。

但总的来说，并不影响我们看出马建忠是了解西方法的。从小接受教会学校的训练，使他在法国政治学院的学习中不会有语言障碍，以法学为主科的大学教育，也使他早已阅读过法理学和民法学教科书。不难判断，马建忠完全了解法国大革命和“自由、平等、博爱”这些口号。而《法律探原》一书也显示出他认真研究过该法典的每个条文，因此，对于他在写作中忽略或回避某些立法原则和制度，是很难以不了解或误解作为借口的。

了解而不谈论，只是一种态度。这种态度可能有两方面的原因，一方面，是他有所忌讳；另一方面也可能是他不认同。究竟如何，就要结合他的写作目的了。马建忠的叙述方式很奇特，他动辄提到“明孝慈”、“正夫妇”、“绵宗绪”，似乎对纲常伦理极为认同，但同时采用缠绕的、折中的叙述方式，这又明显地出于维护《法国民法典》的用意。在他看来，婚姻自主、离婚自由、收养不论异姓，都是可以理解的。采用缠绕和包裹的叙述，无非是为了让中国读者觉得这些制度仍在“情理”范围之内，从这一意义上说，马建忠对《法国民法典》当然是持认可的态度。如果说《户律》的写作没有真正起到绍介《法国民法典》的作用，那么，至少他拉近了中国读者与《法国民法典》的距离，这应该就是马建忠的写作目的之一。进一步而言，如果考虑到他用“户口”和“立家”来解释《法国民法典》的宗旨，似乎可以认为，写作此书的另一目的在于构想中国将来的民法典，那么，采用包裹的、缠绕的、回避的、迂回的写作方式，也是为了中国人接受他可能提出的中国民法典的立法框架。

要求马建忠的写作达到梁任公“开明智”为目的，那是不现实的。马建忠的写作是要让中国读者认识到，《法国民法典》也有人情味，而非什么洪水猛兽。但是，这也是该书最终没有在社会中产生反响，甚至连宣传《法国民法典》的作用也没有起到的缘由吧。

在马建忠晚年，已经看到了甲午海战、康梁“新说”和戊戌变法，曾经看起来不可逾越的、需要迂回挑战的界限，一下子冲破了。改革对象直指政治体制。社会制度的改革虽然也很重要，但人们相信，社会问题将在政治体制改革过程中一揽子的解决。介绍《法国民法典》，已经用不着回避自由、权利和平等。另一本法国人的重要著作《论法的精神》就要传入中国，书里不但要讨论自由、权利和平等，还要讨论宪政和权力分立。同时，随着戊戌变法的失败，中国的前景显得扑朔迷离。这很可能是马建忠中辍此书的主要原因。这也使得马建忠构想的中国民法典框架，在刚刚有点眉目时，已经成为“绝响”。