论选法条款外的内地金融管制法在港适用的途径*

董金鑫



论选法条款外的内地金融管制法在港适用的途径*

董金鑫**

涉港金融合同往往由当事人约定由香港法院管辖，并适用香港法。根据香港法院审理实践，此时处于选法条款之外的内地金融管制法仍有三种适用途径：1.以当事人选择香港法旨在逃避内地金融管制法的适用为由否定选法的效力，转而根据最密切联系原则确立内地法的适用；2.如果内地金融管制法构成能导致金融合同的履行为非法的履行地法，则于合同的非法性事项应适用内地的金融管制法；3.当事人在缔约时有违反内地金融管制法的意图，即使合同不须要在内地履行，合同因违反维护与内地友好关系的特殊公共政策而不得在香港强制执行。

金融管制法 履行地 香港法 公共政策 法律规避

根据“一国两制”的基本国策，与纽约、伦敦齐名的世界三大金融中心之一的中华人民共和国香港特别行政区在回归祖国之后仍保留自身独特的法律制度。香港地区一直作为我国对外开放的窗口，特别随着2003年签署《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，CEPA）的实施，两地的经贸往来得到进一步的加强。在此背景下，大量内地企业从香港银行获得融资，内地银行又在香港从事放债业务，产生众多的跨境金融纠纷。在比较法层面，以社会主义市场经济为导向的内地目前对金融外汇仍实施严格的管制，①违反此类监管不仅会发生公法上的制裁，而且会导致涉外合同的无效②，即使此时当事人已经选择域外的法律。③而奉行自由资本主义经济政策的香港较少对金融交易施加限制④，原则上会支持当事人自由订立的金融合同的效力。故两地在金融合同是否合法有效问题上存在真实的法律冲突。如不在冲突法层面上进一步加以协调，必然会发生相同法律纠纷的审理结果大相径庭的局面。而涉港金融合同多约定香港法并在香港法院诉讼，此时香港法院是否会以及如何适用内地金融管制法更成为值得理论和实务部门特别关注的问题。

此时，要求适用的内地金融管制法是既不属于法院地国又不属于准据法所属国的其他第三国的国际私法中的强制规范。而国际私法意义的强制规范（Internationally Mandatory Rules），是指为维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体强制规范。⑤传统上，香港法与英国普通法一脉相承，但欧盟统一国际私法不适用于香港地区，故香港法对待此种第三国⑥强制规范的态度大多沿袭传统普通法的作法。⑦而英国法院多采用选法善意要求、履行地规则以及特别公共政策等方法。不过，由于实践的特殊要求，香港法院在适用上述传统普通法规则时也发生一定的变化，以下逐一进行分析。

一、利用选法善意要求否定选择香港法的效力

与英国法一脉相承的香港法一贯主张当事人有选法的自由，但并非不施加任何限制。1939年维他食品案⑧确立当事人选择合同自体法必须出于善意。由此如果金融合同当事人选择香港法的目的旨在逃避内地金融管制法的适用，则法律选择无效，转而根据最密切联系原则确立内地法的适用。

（一）东方汇理银行案

在东方汇理银行案⑨中，作为法国东方汇理银行在上海分支机构的原告与被告上海二纺机械公司签订外汇交易合同，合同约定适用香港法，在纽约履行。后由于被告未能履行还款义务，原告入禀香港法院要求作出简易判决。被告以合同非法为由提出抗辩，即内地法规定被告只能在其签订的进出口合同所需货币范围内参与对冲交易，原告明知这一点仍为本案下的对冲交易提供融资以及通过外汇合同解决的由外汇交易产生的负债构成内地法下的不法，且外汇交易未经国家外汇管理局的批准和登记，根据内地法和香港法的规定不可强制执行。当事人为合同选择香港法与原被告的营业地没有联系，旨在逃避内地的外汇管制法。原告则认为选择香港法的行为是善意的，原告的母公司在香港设立了管理东亚业务的总部，香港本身是国际商业中心，而且可提供为银行业熟悉的一流法律服务。

对此，法院援引了维他食品案中的规则，认为联系不是判断法律选择有效与否的主要因素，只要选择法律的行为善意、合法且不违反公共政策，当事人明确的选择法律意图应该得到维护。就本案而言，香港法能否确立为合同自体法的关键是选择法律时是否存在恶意（mala fides），而选择的法律与交易事实没有联系通常可作为缺乏善意的证明。⑩由于本案合同当事人和履行与香港没有实质联系，而协议根据内地法不可强制执行，可以认定原告为保护从外汇交易协议下获得的收益免于因不法的缘故而遭受损失而在拟定合同自体法时存在恶意。对于法律选择无效的后果，简易判决阶段无须作出，但考虑到香港冲突法的实践和本案事实，可以认为香港法院会依据最密切及最真实联系标准11选择适用包括内地外汇管制法在内的内地法。

（二）对选法善意要求运用的评价

从法院分析来看，以法律选择存在恶意为由否定当事人选择的法律存在两个较明显的条件：1.当事人选择的法律与案件没有任何实际联系。仅仅原告母公司在香港设立总部的事实与当事人间的交易无关紧要，不足以使案件和香港发生实质联系；2.合同根据当事人选择法律之外的某一法域的强行法规定无效而不可执行。外汇合同未经外汇管理局审批构成了内地法中合同无效的情形，这足以推测出当事人尤其能从中得利的原告具有规避内地法的恶意。另外要件二还隐含了一个前提，即意图规避的外汇管制法所属之法域应该与合同有最密切及最真实的联系，即本案当事人没有选择或选择无效时合同自体法为内地法。本案中当事人的营业地及合同签订地和履行地都位于内地，这说明案件与内地有最密切联系，也足以认定当事人选择与案件没有联系的法域存在恶意。

香港法院的作法类似于美国的实践。《第二次冲突法重述》第187条第2款规定，当出现如下情形之一，针对当事人不能自由处分事项的法律选择条款无效：1.当事人选择法律与当事人或交易无重要联系，且不存在合理的基础；2.所选择法律的适用违反与案件有最密切联系的另一更大利益法域的基本公共政策。虽然美国适用的是公共政策而未明确为诸如外汇管制法在内的强行法，但在解释选择法律违反基本公共政策时，也有美国判决12认为以选择另一法域法的方式避开我国外汇管制法的适用的行为无效。只是美国冲突法只要求没有联系和违反与案件有最密切联系的其他法域的强行法之一即可否定法律选择条款的效力。而香港法院基于选法恶意而排除当事人的法律选择则是并用两要件，这无疑缩小了适用范围。假设东方汇理银行案中的外汇合同在香港签订或原告的营业地在香港，则香港法院会以存在实际联系为由推定不存在选法恶意。

香港法的以当事人恶意排除法律选择条款的效力虽然未明确冠以禁止法律规避之名，但与我国的法律规避制度十分相似。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见<试行>》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”虽然该条一直存在争议，但法院在审理外汇交易和对外担保案件的实践中往往运用该条否定当事人选择外域法的效力，从而导致内地法的适用。仅就外汇管制法适用的情形，对该条较合理的解释是，我国内地与外汇担保合同本身具有最密切联系，13内地法构成当事人没有选择时应适用的准据法，但当事人为了逃避外汇监管而选择另一法域的法律，此种违反我国外汇强制规定的行为无效。只是案件与当事人选择的外域法的联系是否构成法律规避的条件。如认为只有当事人选择的外域法与外汇交易或对外担保案件没有实际联系时，方可发生法律规避的可能，则我国的法律规避制度类似于香港法院对选法恶意的判断标准。如果不管所选择的外域法与案件有多大的联系，只是我国内地与案件有最密切的联系而且外汇管制法要求适用，则我国的法律规避制度则更接近于《第二次冲突法重述》的作法。

二、作为自体法外的能导致履行不法的履行地法

如上所言，如当事人选择内地法之外某法域的法律与案件有实际联系，或者内地法本身与案件联系较少不构成本应适用的准据法，香港法院原则上会肯定当事人选择法律的效力。此时作为合同自体法之外的内地金融管制法如果构成能导致金融合同的履行为不法的履行地法律的一部分，则香港法院同样不会承认根据香港法本应有效的合同的效力。

（一）深圳发展银行案

在深圳发展银行案14中，作为原告的内地深圳发展银行与作为被告的新世纪国际（控股）公司和中国光大集团——两家香港公司分别签订了借贷协议和担保协议，贷款的目的是偿还先前对原告欠下的旧债。由于被告未能按期履行协议下的义务，原告向香港法院申请作出简易判决。被告提出如下不法性抗辩：1、内地是合同履行地因而内地法可以适用于本案，以新贷还旧债构成内地法下的不法行为；2、原告未经内地有关部门批准擅自发放贷款同样导致协议无效且不可执行。由于当事人协议选择香港法，而案件与有香港实际联系，满足善意选法的要求，故而合同不法性争议的关键在于内地金融管制法能否在当事人法律选择之外得以适用。

法院首先探讨了确立履行地法规定履行不法的合同不得强制执行规则的赖利兄弟案15能否作为内地法适用的依据。该案原告西班牙船东和被告英国租船方订立将货物从印度运至西班牙的租约。在运输途中西班牙当局颁布了价格限令，原告后就约定运费与法定运费限额间的差价提起诉讼。虽然合同的准据法为英国法，法院认为，除了非常特殊的情况外，当合同要求在国外履行时，此类要求在国外履行的合同条款继续有效的默示约定是在外国履行的行为不应该构成该国法下的不法。16深圳发展银行案的原告不否认赖利兄弟案确立了上述规则，但认为规则仅仅适用于合同必须在某个特定地方履行而根据该地的法律履行为非法，并援引1979年土耳其小麦案17来证实自己的观点。土耳其国家机构同纽约公司在瑞士的附属公司签订运输目的地在土耳其港口的买卖美国小麦的合同。后来土耳其国家机构不能从该国财政部处获得开立信用证的批准而未履行合同，瑞士公司在英国提起损害赔偿之诉，土耳其国家机构依据赖利兄弟案辩称，该合同根据土耳其的法为不法而不能履行。英国上诉法院支持了该案原告的请求，认为合同的履行地不在土耳其。合同要求的开立经一流的西欧或美国银行保兑的信用证，原告并不关心被告请求开立信用证的机构位于何处，因而土耳其的外汇管制法与诉讼无关。

就此本案原告指出，贷款协议没有要求贷款一定要在内地偿还，相反合同约定原告具有选择支付方式的权利。而被告则认为原告在内地之外没有营业地，则在缺乏明确的还款方式的合意时，被告应该在原告的营业地即内地归还。基于合同条款的理解，该案法院认为本案的还款行为不必在中国内地履行，何况原告的确曾主张被告在香港履行该义务。

（二）住友银行案

在住友银行案18中，第三被告广东发展银行向原告日本住友银行开立不可撤销备用信用证。为逃避付款责任，主张其开立备用信用证的行为没有得到国家外汇总局的批准或登记，故信用证交易根据中国的相关法律为不法并且无效。而作为香港法的一项基本原则，法院不会执行一项当事人意图在友邦国家履行不法行为的协议，由此第三被告开立的备用信用证根据香港法是不可以执行的。而原告则认为，备用信用证应适用当事人约定的香港法。第三被告作为根据香港《公司条例》登记的内地法人，理应受香港法院管辖。同时，支付义务的履行地无疑应该在香港而非中国内地，至于资金来源于何处是无关紧要的。只要第三被告有履行信用证义务的意愿，他完全可以利用中国内地之外的资金。最后，原告不存在违反中国法律的意图。

在简易判决阶段，法院认为，第三被告的住所地在中国内地，其在香港仅仅设立一个办事处，履行如此巨大数额的支付义务难免要牵扯到在中国内地的活动，故此认为履行地问题上存在争议点，而不作出简易判决。但上诉法官显然采纳了原告的观点而改变了先前的看法，没有理会双方当事人关于第三被告依据中国内地法是否具有开展离岸金融业务所发生的争执，而是认为由于本案的备用信用证的履行地在中国内地之外，故而不存在根据履行地的法律违法的问题，是否构成内地法的不法行为不在讨论之列。

（三）中国银行案

中国银行案19的案情比较简单，原告和第一被告签订了借款合同，第二被告为此提供担保。第一被告辩称本案融资协议违反了《中华人民共和国商业银行法》第39条第4款，20不能执行。对此，原告主张被告的这一抗辩违反了禁反言原则，构成程序滥用，而且与案件无关。法院认为，原告在香港起诉执行一项与香港公司缔结的、以港币计价并在香港支付和偿还的融资协议，根据约定的香港法是合法的。法院虽不反对被告认为约定的法律并非确定准据法的唯一因素，但无法接受被告关于因为作为内地银行的原告的内部关系应适用内地的法律，故其签订的融资协议也应该适用内地法的主张。由于履行地在香港，本案不发生非法性的问题。即使协议根据内地的法律无效，也不影响它在香港的执行。

（四）Orienmet Minerals案

在Orienmet Minerals案21，原被告同为香港公司。作为承运人的被告出卖原告的货物且未向原告支付货款，22由此引发诉讼。被告辩称，协议的内容违反了内地法。虽然本案约定的准据法是香港法，但运输的目的地为内地，根据香港的判例，23香港法院不会执行根据履行地的法律为非法的合同。本案合同约定用人民币而非外国货币支付，严重违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第39条第1项的规定，构成不法行为。而且合同还约定上述人民币应当私下换成外国货币并汇出，这明显违反该法第11条对以外汇支付要求审批以及39条第2款。法院认为，如同求助于香港《货物销售条例》（Sales of Good Ordinance）或《转让和财产条例》（the Conveyancing and Properties Ordinance），内地条例的规定要想得到采信，则被告必须证明他们存在适用于本案的依据。在裁决是否作出简易判决的阶段，如同对待香港的立法，即使内地条例能够适用，法院也不宜评论是否违反。被告的抗辩要得到法院支持的前提条件是，存在可信的证据表明内地的条例是可适用的条例，并且本案协议属于39条禁止以外国货币而非人民币支付范围内的合同，而被告未能作到这一点。

从上述案件可以看出，我国香港法院不会执行一项其履行根据履行地法为违法的合同，即使根据自体法有效。该规则虽然以实体法的形式表述，但其本质构成冲突法上的一项制度，即合同的合法有效问题除了适用自体法之外，也要满足第三国强制规范的要求。而对第三国强制规范的范围，香港法与欧盟2008年《合同之债法律适用条例》第9条第3款24如出一辙，都是将合同自体法之外仍要适用的强制规范施加地域联系（履行地）和实施效果（合同履行为不法）的双重限定，以避免出现第三国强制规范的泛滥而破坏自体法选法机制正常运行以及当事人适用法律的预期。而对于履行地的解释，则遵从当事人的意思自治，以合同约定的履行地为准，至于履行事实上可能涉及的其他地域，在所不问。25如住友银行案显然不顾被告营业地和通常营业活动发生在内地的事实，以合同约定支付义务履行地在香港为由排除任何合同存在违反内地金融管制法的可能。

三、基于维护与内地友好关系的香港公共政策的要求

如果无法证明当事人选择香港法的行为出于逃避内地金融管制法的恶意，同时内地金融管制法又不构成能导致金融合同的履行为非法的履行地法的一部分，但能证明当事人在缔约时具有违反内地金融管制法的意图，则香港法院基于维护与内地友好关系的公共政策也不会执行该合同。

（一）特殊公共政策规则与履行地不法规则的区别

为适用内地金融管制法，深圳发展银行案中的被告又援引福斯特案26。该案的当事人订立向美国走私威士忌的合伙协议。该案法院认为，如果协议双方的真实意图是使他们必须在友好外国共同实施某种依当地法为不法的行为，即使此时存在替代的履行方式或履行地使合同能合法地履行，则适用英国法的合同也应被认定为非法。27土耳其小麦案认为福斯特案确立的规则与赖利兄弟案不完全等同。福斯特案关注的是当事人的共同意图，一旦认定当事人具有违反外国法的共同意图，即使根据合同文件存在替代的合法履行的地域，该案的原则也适用。那么本案是否存在实施违反内地法行为的共同意图呢？如果将问题仅限于支付，法院认为被告不能证明当事人存在于内地归还的共同意图。该交易为以港币计价的离岸贷款，且被告是注册机构在香港的香港公司，法律文件也在香港准备，仅仅原告在内地开展业务的事实至多表明双方可能就支付地进行过磋商，不等同于共同违法意图。然而如果更广泛地思考本案中的问题，不能否认的是存在贷款在内地发放用以偿还在内地发生旧债的共同意图。如果以新贷还旧债构成内地法下的不法，则福斯特案的规则可以适用。

从中可以看出，基于维护与他国友好关系这一公共政策而不予执行违反友好国家法律的合同与因为履行构成履行地法下的不法而拒绝履行的缘由不同。前者更关注当事人缔约时的违法意图，后者则重视履行违反履行地法的客观结果。当合同的履行根据履行地法为合法或履行地没有约定且无法推定时，此时仍违反自体法外的某一国家的法律，有必要探究当事人的意图，是否能基于公共政策的考量赋予外国合同管制法律一定的效果。这一规则是实体法上的特别规则还是冲突法上的规则，是冲突法上公共政策的反向运用还是第三国强制规范？其实，这一规则更偏向于构成第三国强制规范直接适用的特殊形态，即其中的公共政策既不是国内实体法适用所要考虑的公共政策，也不是作为排除外国法适用的冲突法上的公共政策，而是在特定情况下是否要赋予第三国强制规范一定法律效果所要考虑的公共政策。当既非自体法又非法院地法而能导致合同无效的第三国强制规范不构成履行地的法律时，如果能证明当事人缔约时有违反该国法律的意图，基于国际公共政策的需要，仍有必要适用该国的强制规范。

合同领域的第三国强制规范存在如上两种形态的原因。第三国强制规范的判定是保证强制规范直接适用的公益和维护当事人选法自由的私益平衡的过程。将第三国强制规范作地域上的限定，其主要目的是维护当事人的选法自由，不过分超出当事人适用法律预期。作为此限定的例外，以当事人具有违反第三国强制规范为由赋予该规则以效果，更关注违反外国法的意图。由于通谋违反法律的表意行为构成意思自治的滥用，本身就不应受到法律保护，因而此时适用履行地之外的第三国强制规范不损害当事人适用法律的正当期待，同时能弥补前者限定过于狭隘的缺陷，也减少了关于履行地解释上的争议，28故此构成第三国强制规范的类型之一。

（二）与内地的关系是否属于友好国家的关系

基于特殊公共政策的考虑而赋予外国强制规范以效力的重要前提是该强制规范属于友好外国的法律，深圳发展银行案虽然详细引述该规则在英国法院实践中的运用，但没有解释包括金融管制法在内的内地法是否能视作友好国家的法律，对此著名的任运良案29予以了解答。

该案原告任运良等人是中安置业有限公司这一香港法人的股东，该公司曾与第一被告——内地招商银行签订了股权担保融资协议，资金用于大连金石高尔夫公司的项目运营。由于未能按期还贷，被告依约处置中安置业在大连金石高尔夫公司中的股份并更换董事，这一行为已获得内地判决的认可。原告在香港法院提出了包括融资协议未取得国家外汇管理总局批准、商业银行不得成为非银行机构的登记股东在内的协议根据内地法无效的主张。被告则认为，合同约定适用香港法，除非涉诉的内地法构成履行地关于履行无效的规则，否则没有适用的可能。30而原告的诉讼请求中没有任何关于合同将要在内地履行并违反内地法的主张。法院认为，被告以原告未提出履行地事项的诉请为由否定内地法适用资格的主张过于狭隘。作为普通法的原则，如果合同损害了本国与其他保持和平国家的友好关系，那么它因为违反公共政策而无效。31由于根据冲突法的原则内地法也被视为外国法，公共政策也可以用来处理和祖国的关系。

应该说任运良案的解释还是比较明确的。香港的特殊地位为《中华人民共和国香港特别行政区基本法》所肯定，且包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法等香港原有法律在回归后原则上继续有效，由此至少在私法层面上内地和香港构成不同的法域，内地法可以视为外国法，内地在私人案件中构成“外国”的一部分。至于该“外国”是否满足“友好国家”的要求，正如丹宁法官在瑞嘉诺尼案中将英国和英联邦国家和地区的关系视为友好国家关系的具体情形，32内地与香港的关系是单一制国家内中央与高度自治地方的关系，自然较英联邦成员之间的关系更为密切，当然满足上述要求。

四、香港法院做法的启示

从香港法院处理涉外金融合同法律适用的既往实践看，当金融合同约定适用香港法时，内地金融管制法如满足一定的要求仍可考虑它的效力，具体而言存在以下三种途径：1.以当事人选择香港法旨在逃避内地金融管制法的适用为由否定选法的效力，转而根据最密切联系原则确立内地法的适用；2.如果内地金融管制法构成能导致金融合同的履行为非法的履行地法，则于合同的非法性事项由内地的金融管制法支配；3.当事人在缔约时有违反内地金融管制法的意图，即使合同不须要在内地履行，合同因违反维护与内地的友好关系的公共政策不得强制执行。途径一类似于我国法律规避制度实施的效果，即不仅当事人所规避的内地金融管制法应该适用，合同争议的其他事项也适用内地法；途径二、三类似于第三国强制规范直接适用的情形，即只有合同不法性问题由内地金融管制法决定，其他事项仍由自体法支配。根据上述实践以及相关法理，可以得到如下启示：

首先，为防止规避外域法的选法善意要求、适用外国法的公共政策、履行地不法规则和第三国强制规范的直接适用缺乏明确的界限，在香港的司法适用中有模糊之处。即使在内地履行的合同的准据法为香港法，如果根据内地的法律该合同的履行为非法，那么香港法院会根据当事人的抗辩考虑援引上述制度而拒绝执行合同。特别要注意的是，此种旨在适用外国法的公共政策不同于通常排除外国法的公共政策保留。

其次，香港对待内地的金融管制法的态度源于英国法的作法，但随着时代的发展会有所变化。由于英国合同冲突法的欧盟化，使得英国法和香港法在对待第三国强制规范问题上存在分歧。由此而来的是，香港法和内地法在该问题的处理能否趋同。目前，内地法主张内地法院在审理涉外民商事案件时可以直接适用内地的强制性规定，但不承认第三国强制规范的直接适用。33而香港法虽然在司法实践中承认准据法之外的外法域的强制规范的适用，但未确立第三国强制规范适用制度。从长远看，承认第三国强制规范的直接适用是必然的趋势，为此设置直接适用制度也是一项立法潮流。因而，香港法和内地法存在协调一致的空间。

再者，香港法院适用内地金融管制法的实践表明，第三国强制规范的适用是一项系统的工程。第三国强制规范无须冲突规范的指引，不仅需要冲突法上的制度支撑，更是一个实体法上对强制规则的解释问题。仅就合同领域，一项合同强制规则发生何种私法上的法律效果对于判定该规则能否作为合同适用法的一部至关重要。随后的一个问题是，如果仅将第三国强制规范限于能导致合同无效的规则，这部分规则应该由谁来证明？34基于私权的可处分性以及当事人主义诉讼模式传统上外国合同法的内容由当事人来证明，但是第三国强制规范并非当事人选择适用的范畴，同时法院具有主动审查合同是否因非法而判定无效的公共职责，这表明法院存在对第三国强制规范采取司法认知的可能。就内地和香港一国下不同法域的关系而言，此种司法认知更有发生的必要。

最后，从香港法院的实践可以看出，很多情形下内地金融管制法的不适用是出于对内地法制的尊重或维护当事人之间的公平诚信的需要，并非因为法院地主义的偏见。在香港审判实践中，为了不履行合同义务，被告经常辩称该合同根据内地的法律是非法的，故而不应该获得香港法院的执行。此类内地金融等管理性强制规则大多在内容上不能调整本案事实，而且处于法律位阶的较低层次，即使案件在内地审理也难以为人民法院所支持，如前述《中华人民共和国商业银行法》第39条第4款35；另外，有时被告为了拖延程序常在案件多次审理后才提出内地金融管制法的适用，如果许可其要求对诉讼相对方是不公平的。凡此种种，导致内地的金融管制法在香港地区较少得到适用。总之，从事涉港金融交易的内地当事人有必要熟悉香港法院适用选法条款之外的内地金融管制法的途径，以维护自身的正当权益，争取更有利的法律适用结果。

（责任编辑：赖晓明）

Study on the Approach of Mainland’s Financial Control Regulations outside of the Provisions of Selecting Law Applied in Hong Kong

By Dong Jinxin

The Hong Kong-related financial contracts are often agreed by the parties upon the jurisdiction of the courts of Hong Kong, and application of the law of Hong Kong. According to the practice of Hong Kong courts, there are still three approaches to apply the Mainland’s financial control regulations outside the terms of selecting law, which are as follows, firstly, on the ground of choosing Hong Kong law was designed to evade the application of the Mainland’s financial control regulations, denying the effectiveness of selecting law, which in turns establishes the application of the law of Mainland on the principle of most significant relationship. Secondly, if the Mainland’s financial control regulations form the law of place of performance which can make the fulfillment of financial contracts illegal, the illegal matters of contract should apply the Mainland’s financial control regulations. Thirdly, if the contracting parties have mutual intention of violation of the Mainland’s financial control regulations, even though the contract needn’t to perform in the Mainland, the contract shall not be enforced in Hong Kong for breach of the special public policy to maintain friendly relations with the mainland.

Financial Control Regulations, Place of Performance, the Law of Hong Kong, Public Policy, Evasion of Law

* 本文受中央高校基本科研业务费专项资金的资助，系2012年武汉大学研究生自主科研项目“内地强制规则在香港合同诉讼中适用”的阶段性研究成果。

**中国石油大学（华东）法学系讲师，法学博士。

①根据加入《国际货币基金协定》的承诺，我国仍可对资本项目采取外汇管制措施。

②有关放贷资格的限制及对合同效力的影响，见《贷款通则》第61条、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》；有关外汇交易及对外担保审批、登记的规定，见《中华人民共和国外汇管理条例》第17条、《外汇管理暂行办法》第40条及《境内机构对外担保管理办法》。

③以往内地法院在此情况下通常会以“法律规避”或“违反公共利益”为由否定选择外域法的适用。目前多认为此类强制性规定构成国际私法上的直接适用的法。参见2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条（中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定）的规定。另外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条在对上述强制性规定进行解释时，特别强调此类规定存在于涉及我国外汇管制等金融安全的情形。

④香港法通过《放贷人条例》、《银行条例》及普通法规则对借贷、担保施加一般限制，但对外汇管制较松，即使有管制的因素也不影响合同的有效性。

⑤肖永平、龙威狄：“论中国国际私法中的强制性规范”，载《中国社会科学》2012年第10期，第107页。

⑥ Graeme Johnson, The Conflict of Laws in Hong Kong, Sweets & Maxwell Asia, 2005, para. 2.052(此处的国家并非政治范畴，而是区分不同法域的技术概念). Lawrence Collins, et al., eds., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 14th ed., Sweet & Maxwell, 2006, pp. 30-31(冲突法领域的国家指的是法域“law district”，故不具有政治含义)。

⑦ Lutz-Christian Wolff, Hong Kong’s Conflict of Contract Laws: Quo Vadis?, J. Priv. Int’l L., Vol. 6, No. 2, (2010), 467-468.

⑧ Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd., [1939] A.C.277 (P.C.).

⑨ Credit Agricole Indosuez v. Shanghai Erfangji Co Ltd, [2002] HKCU 706, at para 30, Court of First Instance.

⑩ See Morris, Dicey and Morris, Conflict of laws, 11 th ed., Sweet & Maxwell, 1987, p.1176.

11 Macmillan Inc v. Bishopsgate Trust Investment Plc & ors (No. 3), [1996]1 WLR 387.

12 Lehman Brothers Commercial Corporation & ors. v. Minerals International Non-ferrous Metals & ors, [2001] 179 F. Supp. 2d 118 (SD NY).

13原2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（为2013年最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》所废止）第6条明确要求不发生适用外国法效力的结果是合同争议应适用中国法。

14 Shenzhen Development Bank Co Ltd v. New Century Int’l (Holdings) Ltd& ors, [2002] HKEC 1087, Court of First Instance.

15 Ralli Brothers v. Compa Ia Naviera Sota Y Aznar, [1920] 2 KB 287 (CA).

16 Ralli Brothers v. Compa Ia Naviera Sota Y Aznar, [1920] 2 KB 304(CA).

17 Toprak v. Finagrain, [1979] 2 Ll Rep 98.

18 The Sumitomo Bank v. Xin Hua Estate Limted & ors, HCCL1998/256.

19 Bank of China (Hong Kong) Limited v. Keen Lloyd Energy Limited & Keen Lloyd Resources Limited, HCA 9309/2000.

20该款规定，（商业银行）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。

21 Orienmet Minerals Co Ltd v. Winner Desire Ltd, HCA014689/1996, 12 March 1998.

22协议的内容是，被告将原告的货物运至内地，且在原告的同意下可以代卖其货物。

23 Regazzoni v. K.C. Sethia (1944) Ltd, [1958] AC 301 (House of Lords).

24该款规定，可以赋予那些合同债务将要或已经履行地所在国法中的超越一切强制规范以效力，只要此类强制规范能够导致合同履行不法。在决定是否给予此类规范以效力，应考虑到它们的性质和目的以及适用或不适用所发生的后果。

25 Kleinwort Sons & Co. v. Ungarische Baumwolle Industrie, [1939]2 KB 678 (CA).（在汇票自体法为英国法且将在英国支付情况下，匈牙利籍被告以该案的境外支付行为未获得匈牙利外汇管制法所要求的其国家银行的同意而导致合同不能履行的抗辩没有得到支持。英国法院认为，当一国干预该国人在境外的行为，其他国家不会以牺牲本国法来执行该国的法律。）

26 Foster v. Driscoll, [1929] 1 KB 470 (CA).

27 Foster v. Driscoll, [1929] 1 KB 521 (CA).

28 Monika Pauknerová , Mandatory Rules And Public Policy in International Contract Law, ERA Forum, Vol. 11, (2011), p. 40.

29 Ren Yun Liang & Ors. v. China Merchants Bank Company Limited & Ors, HCA2005/1456, Court of First Instance.之前进行的内地关联诉讼，参见《招商银行诉中安置业有限公司、大连金石高尔夫俱乐部有限公司、刘淑兰、任运良借款担保纠纷案》，（2000）粤法经二初字第3号。

30 Mobil Oil Hong Kong Ltd v Or Wing Ching [2005] HKEC 367 at para. 200

31 Collins, Dicey, Morris and Collins on Conflict of Laws, 14th ed., London: Sweet & Maxwell, 2006, at 32-239. In Foster v. Driscoll, [1929] 1 KB 521 (CA).

32 Regazzoni v. K.C. Sethia (1944) Ltd, [1956] 2 QB 490 (CA).

33《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。

34如中国工商银行案的争议便在于内地法在实体法层面的证明和解释。该案被告新国际集团有限公司在上诉意见主张借贷协议因违反1993年《银行外汇业务管理规定》第46条的规定无效且不可执行。该条规定，银行向境外金融机构或者向境内外资、中外合资金融机构存、拆外汇资金，必须建议信用额度控制制度，对每家机构的具体授信额度必须报国家外汇管理局备案，由于原告中国工商银行深圳分行没有证据证明他已然向当局提交必要的报告，故无效且不可执行。香港高院认为，作为内地境外香港法人的被告并非一家金融机构，故从对象上不满足该条的适用条件；即使可以适用，也应该由被告证明原告没有向当局提交报告；即使证明原告未履行报告义务，被告的法律专家没有援引任何的法律作为证据来说明不遵守该规定所产生的后果。The Industrial & Commercial Bank of China, Shenzhen Branch v. New International (Groups) Limited, HCA018944/1998.

35该款在内地也被认为是纯粹的管理性强制规范，其不会影响合同的效力。可参见《最高人民法院对河北省高级人民法院<关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示>的答复》，法经[2000]27号函。