关于出卖亲生子女的行为性质的理性思考

2014-02-03 19:37王良顺
政法论丛 2014年4期
关键词:拐卖儿童营利监护权

王良顺

(中南财经政法大学刑事司法学院,湖北 武汉 430073)

在现代社会,买卖人口的行为普遍被视为严重的罪行,受到世界各国刑法的禁止。近期,我国有些地方拐卖儿童的犯罪活动十分猖獗,出卖亲生子女的案件时有发生,引发社会强烈关注。①为加重对出卖亲生子女的行为的处罚力度,有效遏制出卖亲生子女的行为,最高人民法院在较短的时间内先后出台的多个关于出卖亲生子女的行为性质的司法解释,立场相互矛盾,在司法界和学界产生激烈争议。

一、出卖亲生子女的行为的司法现状

虽然多个司法解释对出卖亲生子女的定罪处罚问题作了具体的规定,但是都没有对该行为下定义。在理论上,一般认为,出卖亲生子女是指“将亲生子女转手他人并接受一定数额金钱的行为”。[1]P8这种观点揭示了出卖亲生子女行为的某些特征,值得肯定,但有失全面。因为,接受财物行为的内涵、接受的财物是否限于金钱和财物及数量有无限制等重要特征,在该概念中并没有得到反映。在笔者看来,出卖亲生子女中的接受财物行为,应当被界定为明确要求并收取对方给付的利益,而不是被动地接受对方给付的利益。因为,作为交易的一方,出卖亲生子女的行为人对被出卖的子女应当得到的对价,显然会作出意思表示,进而收取对方交付的利益。如果行为人自始至终都没有提出对价的要求,只是被动接受对方给予的少量财物,该行为的性质就不是出卖,而只能视为赠予。接受赠予而将亲生子女转移给他人收养,为送养行为,不能认定为出卖亲生子女。而所接受的利益既可以表现为金钱,也可以表现为对方给予的其他财物或者财产性利益,因为金钱之外的财物或者财产性利益,同样具有经济价值,能够为出卖方所接受。而且,接受的利益的数额必须较大。这是因为,出卖亲生子女的价格是作为交易对象的“市场价值”,通常是数万元甚至十数万元。因此,只有接受的财物数量较大的,才是出卖亲生子女。如果将子女转移给对方控制,收受对方的利益数额很小,如数千元,通常是送养行为,不能视为出卖亲生子女。概而言之,出卖亲生子女是指将亲生子女转移给他人控制、要求并收取他人数额较大的财物的行为。

当前,各地法院对出卖亲生子女案件的判决结果反差极大,大体上分为三种不同的情况:其一,被认定为拐卖儿童罪并被处以重刑。例如,两被告人李某某与张某某系同居关系。在张某某怀孕期间,李某某萌生了将出生后的婴儿送养他人并收取补偿费的想法。后李某某在网上发帖留言送养婴儿,二被告人将亲生的男孩以3万元卖给杨某某。法院认定两被告人的行为均构成拐卖儿童罪,并判处被告人李某某有期徒刑5年6个月并处罚金5000元,张某某有期徒刑3年缓刑5年并处罚金5000元。[2]其二,被认定为拐卖儿童罪并免予刑事处罚。例如,被告人罗某某和妻子王某某共同商议,决定将即将出生的儿子送给他人,并向对方收取营养费。被告人罗某某将男婴通过被告人赵某某送到张某家。被告人赵某某向张某收取23000元,在扣下5000元后将余下的18000元交给了被告人罗某某。法院认定,被告人罗某某和被告人赵某某的行为均已构成拐卖儿童罪,但基于被告人罗某某出卖的是其亲生儿子,且被出卖后没有受到虐待,判决两被告人免予刑事处罚。[3]其三,被认定为遗弃罪并处以轻刑。有些出卖亲生子女的行为被法院认定为遗弃罪并处以较轻的实刑。例如,被告人余某因嫌弃女儿,将刚满月的女儿以22000元的价格卖给周某某夫妇。法院认定被告人余某的行为构成遗弃罪,并判处拘役6个月。[4]有些出卖亲生子女的行为,被法院认定为遗弃罪并处以缓刑。被告人刘某某、黄某某夫妇不愿抚养亲生子女。经人介绍,被告人刘某某将男婴以43000元卖给李某。法院认定被告人刘某某对亲生子女不履行抚养义务,情节恶劣,其行为已构成遗弃罪,考虑到其认罪态度较好,判处被告人刘某某有期徒刑3年,缓刑4年。[5]

在司法实务中,同样是出卖亲生子女的行为,在有些法院被认定为拐卖儿童罪,在另一些法院却被认定为遗弃罪,而不同案件的量刑结果更是严重失衡。对犯罪情节相近、社会危害程度相当的行为的刑法评价的差别如此之大,究其原因,首当其冲的当属司法解释在近期的密集修改和反复多变。

自1997年刑法公布实施以来,立法机关没有修改过拐卖儿童罪的法条。关于出卖亲生子女行为的性质认定,最高人民法院在10年左右的时间内先后单独或者联合其他部门出台了三个不同的司法解释文件,立场一再变化,逐渐由限制性地认定为遗弃罪转向普遍地认定为拐卖儿童罪:其一,限制性地认定为遗弃罪。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称为《纪要》)规定:“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗弃罪处罚。”依据《纪要》的规定,仅对“情节恶劣”的出卖亲生子女的行为以遗弃罪追究行为人的刑事责任,对情节一般的出卖亲生子女的行为,刑法不介入。其二,限制性地认定为拐卖儿童罪。2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)规定:“出卖亲生子女的,由公安机关依法没收非法所得,并处以罚款;以营利为目的,出卖不满14周岁子女,情节恶劣的,借收养名义拐卖儿童的,以及出卖捡拾的儿童的,均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《通知》拉开了以拐卖儿童罪处罚出卖亲生子女的行为的帷幕,并以“情节恶劣”作为定罪的条件,限制了以拐卖儿童罪定罪处罚的范围。其三,普遍地认定为拐卖儿童罪。2010年 3 月 15 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)第16条规定:“以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”第17条规定:“具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处:(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女‘送’给他人的;(3)为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的;(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。”依据《意见》的规定,以非法获利为目的的出卖亲生子女的行为一律以拐卖儿童罪论处,以拐卖儿童罪惩治出卖亲生子女的行为的范围明显扩大。

在三个立场相互矛盾的司法解释密集出台的背景之下,不同法院和法官对出卖亲生子女的行为性质必然会产生不同的认识,并作出结果不同的裁判。判决结果不一致的司法现状严重地损害了法律适用的统一性和严肃性。

二、拐卖儿童罪的保护法益

刑法目的在于保护法益。出卖亲生子女的行为性质的认定,首先必须以拐卖儿童罪的保护法益为依据。在台湾地区,与拐卖儿童罪相近似的犯罪是和诱未成年人罪和略诱未成年人罪。②台湾刑法理论认为,监护权是和诱未成年人罪和略诱未成年人罪所侵犯的法益。“本罪所保护的法益为家长或其他有监督权(相当于监护权——引者注)人对未成年人的监督权”。[6]P330若不侵犯监督权,和诱或者略诱未成年人的行为就不成立犯罪。在日本,与拐卖儿童罪相近似的犯罪主要是拐取未成年人罪。关于拐取未成年人罪的法益,在日本刑法理论中存有被拐取者的自由说、人的保护关系(亲权者等的保护、监护权)说、被拐取者的自由与保护、监护权说和被拐取者的自由与安全说等四种不同的观点,并以被拐取者的自由与保护、监护权说为通说。[7]P65可见,日本刑法理论通说和台湾地区刑法理论,都认为监护权是诱未成年人罪和略诱未成年人罪或者拐取未成年人罪的法益或者法益的组成部分。

在中国大陆地区,关于拐卖妇女、儿童罪的保护法益在理论上存有多种不同的看法。有代表性的观点主要有:其一,人身不受买卖的权利说。即认为拐卖妇女、儿童罪的客体是人身权利中的人身不受买卖的权利。[8]P438其二,妇女、儿童的人身自由和人格尊严说。即认为拐卖妇女、儿童罪的客体是妇女、儿童的人身自由和人格尊严。[9]P443其三,他人的人身自由说。即认为拐卖妇女、儿童罪的客体是他人的人身自由权利。[10]P379其四,被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全说。即认为拐卖妇女、儿童罪的客体是被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全。而该罪的客体之所以包括生活场所的安全,是因为本罪的对象包括没有行动自由的婴幼儿和没有意识状态而需要监护的人,拐卖这两种对象必然侵犯其生活场所的安全。[11]P75上述观点的共同之处表现为,对拐卖妇女、儿童罪的保护法益作笼统的界定,没有具体分析拐卖妇女罪和拐卖儿童罪各自的保护法益。

其实,作为选择罪名,依据犯罪对象的不同,拐卖妇女、儿童罪可以拆解为拐卖妇女罪和拐卖儿童罪,因而笼统地界定两种犯罪的保护法益,并不妥当。能否准确地界定拐卖儿童罪的保护法益,关键在于如何看待监护权的刑法地位。在1979年刑法实施时期,当时学界普遍认为监护权或者家庭关系是刑法保护的重要法益。[12]P561在现行刑法中原“妨害婚姻家庭罪”被并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的背景之下,监护权或者家庭关系是否现行刑法的保护法益,在理论上存在争议,这种争议集中地反映在对拐骗儿童罪的保护法益的分歧上。肯定说认为,“拐骗儿童罪的客体是未满1周岁的未成年人的人身自由权利及其家庭亲属关系”。[13]P1079否定说认为,“(拐骗儿童罪)本罪的法益是未成年人的人身自由和身体安全,而非监护权”。[14]P819在否定说看来,1979年刑法保护的监护权在今天已不再受现行刑法的保护。笔者认为,否定说的理由并不充分,难以成立。首先,刑法保护监护权的必要性在当今社会更加凸现。伴随着经济发展和社会进步,国民更加重视亲情和子女的成长,监护权在当下对国民生活具有更重要的意义。监护权不仅是监护人的重要权利,而且对于被监护人的安全和成长来说也具有重要意义,重要性不亚于被监护人的人身或者财产安全。在1979年刑法时期已经受到刑法保护、当下意义更大的监护权没有理由不被现行刑法所保护。

其次,监护权受现行刑法保护,具有法律依据。刑法分则第四章的名称“侵犯公民人身权利、民主权利罪”清楚地表明了现行刑法保护监护权。人身权以权利人的人格和身份为标的,因而分为人格权与身份权等两大类。身份权又称为亲属权。虽然在理论上有少数学者认为,人身权仅指人格权,原有的身份权伴随着“从身份到契约”的运动的发展,已经消失,但是通说认为,建立在以家族为本位的人身依附关系基础之上的作为传统民法上的身份权的夫权、家长权确实已经消失,而建立在人格独立和人格平等的基础上的新的身份权依然存在,受到法律的保护。一般认为,身份权包括配偶权、其他家庭成员权、监护权和受监护权等。[15]P124身份权不仅受到民法的保护,而且受到刑法的保护。在1979年刑法实施时期“妨害婚姻家庭罪”的保护法益就是各种不同的身份权,如监护权、配偶权等,而现行刑法中的侵犯公民人身权利罪的保护法益为公民的人身权利,身份权是其中的重要组成部分。

最后,刑法分则结构的变化并不是否定刑法保护监护权的充足理由。相对于1979年刑法,1997年刑法分则体系的确发生了较大的变化,不仅1979年刑法中的“妨害婚姻家庭罪”被并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,而且1979年刑法中的“拐卖人口罪”也被修改为拐卖妇女、儿童罪,位列绑架罪之后。但是,这些变化主要是刑法分则内的章节和条文的结构关系的调整。否定说以这种调整为依据,认为现行刑法不再保护监护权,该结论并不可信。刑法解释方法体系由刑法解释方法体系由文理解释、体系解释、历史解释、目的解释和比较解释等多种方法所构成。为了发掘刑法条文的真实含义,解释者可以运用多种不同的解释方法进行诠释。然而,刑法解释方法的运用也不是没有规则和任意的,所有的解释方法的运用必须以法条的文理为基础,并且所有的解释结论都不能超出刑法用语的可能具有含义的范围。否定说运用历史解释方法,得出监护权不受现行刑法保护的结论,其推理过程并不严谨。这是因为,运用历史解释方法解释刑法条文,应当以立法沿革的整体情况作为依据,全面地分析立法的变化及其影响,从而确定刑法条文的真实含义,而否定说的分析并不全面。具体地讲,原“妨害婚姻家庭罪”虽然被合并,但是原“妨害婚姻家庭罪”所包括的罪名并没有被废除,重婚罪、遗弃罪和拐骗儿童罪等都被保留,并且各种犯罪的罪状和法定刑与1979年刑法的规定基本相同。否定说只注意到“妨害婚姻家庭罪”类罪名称的消失,却漠视原“妨害婚姻家庭罪”之下的各种犯罪与现行刑法所规定的相关犯罪之间的继承性和相似性,有以偏概全之嫌。而且,刑法解释的方法多种多样,在解释刑法时通常需要综合运用多种不同的解释方法,而不只是单独地运用某一种解释方法,而作为基础性的解释方法,文理解释方法必须得到运用。刑法规范的目的到底是什么,首先必须以现行刑法的规定为依据。如前所述,刑法分则第四章的名称清楚地表明了现行刑法保护监护权,且在当下保护监护权的必要性更加明显,在这种情况下,监护权受现行刑法的保护不应当存在任何疑义。

既然监护权是现行刑法的保护法益,承认它也是拐卖儿童罪的保护法益便是顺理成章。“一般来说,犯罪行为要通过作用于行为对象来侵犯法益,而行为对象本身又是体现法益的,故可能通过刑法对行为对象特征的规定确定法益内容。”[16]P140拐卖儿童罪的犯罪对象为缺乏意思和行动能力的儿童,需要受到监护,因而拐卖儿童既侵犯了儿童的人身自由,又侵犯了监护人对儿童的监护权。具体地讲,一方面,行为人在拐卖儿童的过程中将儿童置于自己的实力支配之下,显然对儿童的人身自由构成了直接的侵犯,另一方面,行为人在没有得到监护人同意的条件下,拐卖原本处于监护人的监护之下的儿童,对监护人对儿童的监护权构成侵犯。拐卖儿童罪侵犯监护权是实际存在的客观事实,对此不能视而不见。而且,否认监护权是拐卖儿童罪的保护法益,还会掩盖拐卖儿童危害社会的严重程度。正因为拐卖儿童罪侵犯的是双重法益,社会危害极为严重,立法者才为该犯罪配置了严厉的法定刑。如果将拐卖儿童罪的保护法益限定为儿童的人身自由,就无法解释拐骗儿童罪的法定刑与非法拘禁罪之间存在的轻重差距。根据刑法的规定,非法拘禁罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,而拐骗儿童罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役,后罪的法定最低刑和法定最高刑都明显高于前罪。依据罪责刑相适应原则,刑罚的轻重主要取决于罪行的轻重。从两种犯罪的构成要件看,两种犯罪所使用的犯罪手段基本相同,而在非法拘禁罪的对象中也包括儿童,因此,两罪的客观要件所表现出来的社会危害程度大体相当。两罪的刑罚之所以轻重不同,其原因只能是保护法益的差别。具体地讲,拐骗儿童罪的保护法益是双重的,包括儿童的人身自由和监护人的监护权,而非法拘禁罪的保护法益是单一的,只侵犯他人的人身自由。

承认拐卖儿童罪侵犯监护人的监护权还具有刑事诉讼程序的意义。正因为监护权受到了侵犯,监护人才和被拐卖的儿童一样,也是拐卖儿童罪的被害人,享有控告权等刑事诉讼权利,以及在获救后领回儿童继续加以监护的权利。

根据法律规定,父母是未成年人的法定监护人。只有未成年人的父母死亡或者没有监护能力的,才由其他关系密切的人员或者组织担任其监护人。监护人依法行使诸如“对被监护人的日常生活、身体发育和人身安全进行照顾和监督”等多方面的权利和义务。[17]P272父母通常是亲生子女的法定监护人,出卖亲生子女一般不会侵犯监护权,因而通常不会构成拐卖儿童罪。

三、以“营利目的”或者“非法获利目的”取代“出卖目的”存在的问题

依据《刑法》第240条的规定,拐卖儿童罪的成立必须具备“出卖目的”,而《通知》规定的是“营利目的”,《意见》规定的是“非法获利目的”。关于三种目的之间的关系和界限,学界鲜有学者提及。然而,三种犯罪目的都是构成要件要素,厘清它们之间的相互关系,是认定出卖亲生子女的行为性质的必要条件。首先,出卖目的与营利目的为属种关系。出卖目的是我国刑法所规定的罕见的犯罪目的,仅出现在拐卖妇女、儿童罪之中。在理论上,迄今尚未见有学者对出卖目的下过定义。考虑到出卖即“有偿转让”,[18]P34以及拐卖儿童的行为特征,笔者认为,拐卖儿童罪中的出卖目的,应当界定为以有偿转让行为人实力支配下的儿童、获得对方支付的财物为目的。与出卖目的仅存在于拐卖妇女、儿童罪不同,营利目的是常见的犯罪目的,为许多犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。一般认为,营利目的“是指行为人具有通过实施犯罪行为而谋求利润的心理状态。”[19]P40应当认为,该观点揭示了营利目的的本质特征在于“谋求利润”,从而将营利目的与“排除权利人的占有,将他人的财物作为自己的所有物进行处分”的非法占有目的区分开来。该观点的不足之处在于“谋求利润”的内涵还不够明确。一般认为,谋求利润以经济投入为条件,并通过商品或者服务的交易才能实现。相应地,所谓营利目的是指进行经济投入,并通过商品或者服务的交易获取利润的目的。比较出卖目的与营利目的,不难发现,营利目的的内涵比出卖目的更丰富,而外延则比出卖目的更为狭窄。由于营利以出卖为条件,从外延上看,出卖目的分为营利目的和非营利性的出卖目的等两种不同类型,出卖目的是属概念,而营利目的为种概念。其次,营利目的与非法获利目的的含义相同。虽然在语义学上,“‘营利’既包括合法营利,也包括非法营利”,[19]P40营利目的分为合法营利目的与非法营利目的,但是作为重要的构成要件要素,刑法中的“营利目的”本身就是非法的,在刑法中没有合法的营利目的存在的空间,因而“营利目的”等同于非法营利目的。而由于营利与获利在语义学上是同义语,因而刑法中的营利目的与非法获利目的之间实际上没有实质的差别。

“营利目的”与“非法获利目的”的外延都比出卖目的狭小,因此,司法解释关于“营利目的”与“非法获利目的”的规定,实际上对作为拐卖儿童罪的构成要素的“出卖目的”构成了实质性的修改。缘何出于“营利目的”或者“非法获利目的”而出卖亲生子女要以拐卖儿童罪论处,而出于非营利性的出卖目的而出卖亲生子女的行为不能认定为该罪,《通知》和《意见》都没有提供法理依据,学界也没有讨论该问题。实际上,也不可能存在着合理的法理依据。因为,无论是“营利目的”、“非法获利目的”还是“非营利性的出卖目的”都是出卖目的,因而出于“营利目的”或者“非法获利目的”而出卖亲生子女的行为性质与出于“非营利性的出卖目的”而出卖亲生子女的行为,在是否成立拐卖儿童罪上的结论应当是一致的。

本来,依据刑法的规定,只要是出于出卖的目的而贩卖儿童的行为都成立拐卖儿童罪,即使出于非营利性出卖目的而贩卖儿童亦不例外。“出卖目的不等于营利目的。为了报复他人而贩卖妇女、儿童的,成立本罪”。[14]P799这个原本清楚明确的问题却因为上述司法解释关于“营利目的”和“非法获利目的”的规定而变得扑朔迷离。而且,如果不全面地考虑犯罪侵犯的法益和行为方式等事实而只着眼于犯罪目的,将以营利为目的或者以非法获利为目的出卖亲生子女的行为一律认定为拐卖儿童罪,还会带来出于非营利性出卖目的而出卖亲生子女的行为难以定罪的新问题。而如果将出于非营利性出卖目的而出卖亲生子女的行为认定为遗弃罪加以处罚,就会出现侵犯法益相同、犯罪情节相近的行为,仅仅因为犯罪目的是否具有营利性而分别构成不同性质的犯罪,处罚的程度轻重悬殊,有违背罪责刑相适应原则之嫌。

现实中,大多数出卖或者送养亲生子女的父母都会向对方收取数量不等的财物,要认定其是否出于“营利目的”或者“非法获利目的”,并非易事。虽然《规定》对非法获利目的的认定提出了“将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女”等四项具体标准,但是这些标准要么本身的内涵并不清楚,要么难以判断。例如,“不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财”本身是一种否定性表述,内涵不明确,而不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财与“营养费”、“感谢费”之间的界限在哪里更是无从知晓。又例如,生育并非可由男女双方任意操纵的事件,因而司法解释所规定的“将生育作为非法获利手段”作为行为人生育行为时的心理特征是否确实存在,本身在逻辑上就存有疑问,而要在出卖子女之时或者之后由法官加以判断行为人在生育时是否具有这种心理,谈何容易。

《通知》和《意见》对拐卖儿童罪的犯罪目的的修改,还加重了控方的证明责任。依据刑法的规定,拐卖儿童罪的犯罪目的为出卖目的,贩卖儿童属于断绝的结果犯。在断绝的结果犯中,只要行为人实施了符合构成要件的行为,就实现了犯罪目的。对作为断绝的结果犯的贩卖儿童而言,只要行为人实施了贩卖儿童的行为就实现了出卖目的。从证明责任看,只要控方证实了行为人实施了贩卖儿童行为,也就同时证实了行为人具有出卖目的。然而,司法解释将出卖目的修改为“营利目的”或者“非法获利目的”,使得贩卖儿童的性质就从断绝的结果犯变为短缩的二行为犯。在短缩的二行为犯中,行为人实施符合构成要件的行为并不意味着犯罪目的的实现,实现犯罪目的还需要行为人或第三者实施其他行为。控方指控行为人贩卖儿童,不仅要证实了行为人实施了贩卖儿童的行为,而且还要证明行为人出于“营利目的”或者“非法获利目的”。如果控方只证实了前者,而没有证明后者,所指控的拐卖儿童罪就不成立。可见,《通知》和《意见》修改拐卖儿童罪的犯罪目的,在加重了处罚出卖亲生子女的力度的同时,却增加了证明犯罪成立的难度,具有两面性。

司法解释之所以放弃刑法关于出卖目的的规定,而规定出于“营利目的”或者“非法获利目的”而出卖亲生子女以拐卖儿童罪论处,无外乎出于两个方面的考虑:其一,父母与亲生子女之间的关系具有特殊性。父母与亲生子女之间不仅具有天然的血缘关系和强烈的情感依恋,而且父母通常还是亲生子女的法定监护人,因而出卖亲生子女一般无须先行实施绑架、拐骗等行为。而在典型的拐卖儿童案件中,行为人和被拐卖的儿童之间是单纯的行为人与行为对象的关系,贩卖儿童必须以先行实施绑架、拐骗儿童为条件。由于存有上述区别,有人心存疑虑,担心如果司法解释不从犯罪目的入手,作特别的限定,出卖亲生子女的行为就难以被认定为拐卖儿童罪予以处罚。其二,为了遏制近期出卖亲生子女的行为蔓延,加重刑罚处罚的力度。拐卖儿童罪的最低法定刑为5年有期徒刑,最高法定刑为死刑,而遗弃罪的最低法定刑为管制,最高法定刑为5年有期徒刑,两罪的法定刑轻重悬殊。在有些人看来,若采用《纪要》的做法,将情节恶劣的出卖亲生子女的行为认定为遗弃罪,则只能处以5年以下有期徒刑、拘役或者管制,惩罚的力度不及认定为拐卖儿童罪。

其实,这两个理由都不成立。虽然父母与亲生子女的关系不同于一般的拐卖儿童案件中行为人与被拐卖的儿童之间的关系,但是这种事实性差异并不是修改构成要件要素的理由。“构成要件,是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象,并且进而将其抽象为法律上的概念”,[20]P6只要待评价的行为符合某种犯罪的构成要件,无论其与典型行为在外观上有多大的差异,都应当认定为该种犯罪。如果出卖亲生子女的行为符合拐卖儿童罪的构成要件,就应当认定为拐卖儿童罪予以处罚。而如果出卖亲生子女的行为不符合拐卖儿童罪的构成要件,当然应当得出否定的结论。在立法未修改的条件下,不能为了严厉地惩罚这种行为,以司法解释的形式实质性地变更该罪的犯罪目的,将其认定为拐卖儿童罪,否则就有悖于罪刑法定原则。至于近期出卖亲生子女的案件时有发生,则更难成为必须以拐卖儿童罪加重处罚出卖亲生子女行为的理由。家庭是中国文化的核心,中国人非常重视血缘关系和家庭的延续、兴盛,国民普遍愿意抚养自己的亲生子女。现实中,出卖亲生子女案件的频繁发生的成因是多方面的,而主要原因是社会因素。许多父母之所以出卖亲生子女,往往是因为生活中面临诸多的实际困难,不得已而为之,其内心也遭受着失去亲人的煎熬和痛苦,已经受到了良心的谴责和伦理的惩罚。当然,在现实中也不排除有极少数的父母没有实际困难却出卖亲生子女。但是,这种罕见事例不是为加重处罚而修改拐卖儿童罪的犯罪目的的正当理由。因为,立法者只关注普遍性事实,“法律不理会琐细之事”,“立法者不尊重稀罕之事,或者说,立法者忽视偶尔发生一、二起的案件”。[21]P104遏制出卖亲生子女案件的急剧增长,应当主要从消除或者削弱引发此类现象的社会因素入手,不能一味地寄希望于加重刑罚,否则就是舍本逐末,也不可能实现遏制犯罪的目标。为加重处罚而将所有的出卖亲生子女的行为都牵强地认定为拐卖儿童罪,不仅违反了犯罪与刑罚之间的决定与被决定的逻辑关系,而且还会助长刑罚万能主义的错误思潮继续蔓延。

与一般的拐卖儿童行为相比,出卖亲生子女的行为的罪责通常较轻。这是因为,出卖亲生子女的行为人通常是在遇到严重的生活困难时才实施犯罪行为的,并且不会如同多数的拐卖儿童罪犯一样,以营利为目的而反复地实施同样的行为。因此,不加重处罚行为人并不违背罪责刑相适应原则。而且,以加重处罚出卖亲生子女的行为人,缺乏预防犯罪的必要性。从一般预防的角度看,即使以遗弃罪从重处罚出卖亲生子女的行为人,处以5年以下有期徒刑并没收其非法所得,不可谓不严厉,足以威慑潜在的危险分子。从特殊预防的角度看,对出卖亲生子女的行为人处以5年以下有期徒刑并没收其非法所得,也足以威慑罪犯,预防其再犯,没有必要施加更严厉的刑罚。因为,现实中,出卖亲生子女的行为人所遭遇到的生活困难,如未婚生育、经济困难等,不太可能再次出现,因而很少再犯,没有必要为预防其再犯而加重处罚。

综上,将出卖亲生子女的行为一律地认定为拐卖儿童罪缺乏规范依据和法理依据。

四、出卖亲生子女的行为性质的展开

关于出卖亲生子女的行为的性质,在理论上存有拐卖儿童罪说、遗弃罪说和分别说等三种不同的观点。持拐卖儿童罪说的学者认为,“只要是将子女作为商品出卖,就应当认定为拐卖妇女、儿童罪。”[14]P798持遗弃罪说的学者指出:“出卖亲生子女的,根据《中华人民共和国收养法》第31条第3款的规定,以遗弃罪追究行为人的刑事责任”。[10]P381持分别说的学者认为,有抚养能力的父母因为一定的客观原因而出卖亲生子女,即使这种出卖最终是以获取一定的金钱为目的,也并不是真正意义上的营利行为,如果情节恶劣,应当以遗弃罪论处,而如果父母以出卖为目的而生养子女,子女在他们的眼中只是换取金钱的商品的,则应当以拐卖儿童罪论处。[22]P77拐卖儿童罪说将“将子女作为商品出卖”视为定罪的关键性事实,然而,该事实的内涵并不清楚,在实践中也不容易判断。遗弃罪说的立论依据直指《收养法》,但是在《收养法》中并不存在它所称的法律依据。《收养法》(1998年11月4日修订)第31条第3款规定:“出卖亲生子女的,由公安部门没收非法所得,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”显然,该规定只是抽象地指明了出卖亲生子女有成立犯罪的可能性,但并没有明确犯罪的性质为遗弃罪。分别说认为,应当以是出于出卖目的还是因为客观原因为标准,将出卖亲生子女的行为分别认定为拐卖儿童罪与遗弃罪。但是,出卖目的是主观因素,而客观原因是客观因素,两者之间并不存在矛盾关系,完全有可能同时存在。也就是说,在某种客观原因存在的情况下,行为人也可能出于出卖目的而出卖亲生子女。在这种场合,依据分别说,行为人的行为性质到底是应当被认定为遗弃罪还是被认定为拐卖儿童罪,便无所适从。可见,上述三种学说都存在着这样或那样的不足,究其原因,皆是因为它们都忽视了拐卖儿童罪的保护法益的特殊性。

在笔者看来,出卖亲生子女的行为既非一律构成拐卖儿童罪,也非一律构成遗弃罪。出卖亲生子女的行为性质应当以侵犯的法益为基础,一并考虑到行为方式和犯罪目的,区分三种不同情况加以认定:其一,享有监护权的父母双方以出卖为目的,共同决定将亲生子女出卖给他人收养。由于对子女都享有监护权,父母出卖亲生子女不会侵犯他人的监护权而只会侵犯子女的人身自由,因而该行为不构成拐卖儿童罪。然而,父母对不满14周岁的没有独立生活能力的子女负有抚养义务,却将亲生子女出卖给他人收养或者通过他人转给第三人收养,其实质是不履行其法定的抚养义务。享有监护权的父母有抚养能力却将亲生子女出卖给他人,完全符合遗弃罪的构成要件,情节恶劣的,应当以遗弃罪从重处罚。如果负有抚养义务的父母身患严重疾病或者遭遇重大的自然灾难等而没有或者丧失了抚养亲生子女的能力,因为生活所迫或者为了让亲生子女有更好的成长环境而将子女送养,即使收取了一定数量的财物,也不应认定为遗弃罪处罚。其二,享有监护权的父母一方未征得对方的同意,以出卖为目的擅自将亲生子女出卖给他人。在此情形之中,具有监护权的一方单方面出卖亲生子女,既侵犯了子女的人身自由,也侵犯了对方对子女的监护权,符合拐卖儿童罪的构成要件,应当认定为拐卖儿童罪予以处罚。其三,不享有监护权的父母未得到监护人的同意,以出卖为目的,共同擅自将亲生子女出卖给他人。在此情形中,没有监护权的父母未得到监护人的同意出卖亲生子女,侵犯了监护人的监护权和亲生子女的人身自由,符合拐卖儿童罪的构成要件,也应当以拐卖儿童罪论处。

笔者认为,最高人民法院有必要废止现行的司法解释,并作相应的完善。完善的方案为:“享有监护权的父母有抚养能力而共同出卖不满14周岁的亲生子女的,应当以遗弃罪从重处罚。以出卖为目的,享有监护权的父母一方未经对方的同意,或者不享有监护权的父母未经监护人的同意,出卖不满14周岁的亲生子女的,应当以拐卖儿童罪论处。”

注释:

① 出卖亲生子女还包括出卖已满14周岁的亲生女儿,但后者属于拐卖妇女罪的对象,不在本文的讨论之列。

② 在台湾地区,和诱未成年人罪是指经被害人同意,将未满二十岁的被害人置于实力支配之下,使之脱离家庭或其它有监督权之人的行为。略诱未成年人罪是指使用强制手段,违背被害人的意志,将未满二十岁的被害人置于实力支配之下,使之脱离家庭或其它有监督权之人的行为。

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