如何科学解读《刑法修正案(八)》第6条？
——兼与陈金林同志商榷

2014-02-03 19:37吴占英

政法论丛 2014年4期

吴占英

(天津师范大学法学院，天津 300387)

如何科学理解《刑法修正案(八)》第6条？《中国刑事法杂志》2011年第5期发表的陈金林同志《累犯的前提：犯罪还是刑罚？——对〈刑法修正案(八)〉第6条的解读》一文(以下简称“陈文”)，对其进行了“全新”阐释。“法律语言的模糊性和人类认知的差异性决定了法律规则的模糊性”[1]，但笔者还是觉得作者对法条真谛的探讨值得商榷。因而，这里结合其文章观点谈几点不成熟的看法。毕竟，“只有在对抗、论争中发现问题，争论问题，中国的刑法学才能赢得长足、实质发展的契机。”[2]P5

一、关于“的”字的有无是否会引发解释难题的思考

修正之前的刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”《刑法修正案(八)》在“过失犯罪”字样之后增加了：“和不满十八周岁的人犯罪的”字样。

“陈文”认为，“按照通常的逻辑，如果认为未成年人犯罪在构成累犯的意义上与过失犯罪一样，则表述结构也应当与原来的条文一样，即增加的文字应当是‘不满十八周岁的人犯罪’，因为只有这一表述才能与‘过失犯罪’对等；相应地，‘过失犯罪的’才能与‘不满十八周岁的人犯罪的’对应。因而，至少从字面上来看，‘但书’的两并列项之间出现了表达结构上的不协调。”[3]

笔者认为，修正后的刑法第65条中“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的表述并无不当。此表述符合汉语表达习惯，相反，如果把上述“表述”表述为“但是过失犯罪的和不满十八周岁的人犯罪的除外”反而啰嗦。实际上，这样的表述在我国刑法典中并不鲜见。例如，刑法第12条“但书”之表述：“但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”又如，刑法第22条第一款表述：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”而按照“陈文”的说法，“不认为是犯罪或者处罚较轻的”、“准备工具、制造条件的”表述都属于“表达结构上的不协调”；在其看来，表述为“不认为是犯罪的或者处罚较轻的”、“准备工具的、制造条件的”才是“表达结构上的协调”。在外国刑法典中，也有类似的表述。例如，挪威一般公民刑法典第4条规定：“本法典中的行为包括不作为。有特别规定或者上下文明示的除外。”[4]P1按“陈文”的解释，笔者所举外国刑法典的表述也存在“表达结构上的不协调”的问题。

“陈文”认为，主张这里的“的”字同时照顾到了“过失犯罪”和“不满十八周岁的人犯罪”因而并不存在不协调的问题的解释，过于牵强，因为根据语法规则，“但书”中的“除外”同时支配着“和”字前后的两个宾语，这就意味着“的”不能同时作用于这两个短语，否则就会阻断“除外”对这两项的支配，表达结构也将从介宾结构变成偏正结构。另外，即便“的”同时适用于前后两种“犯罪”，那么为什么偏偏要在原本的“过失犯罪”后面加一个“的”字呢?从语义上分析，“过失犯罪”的中心词是“犯罪”，而“过失犯罪的”则指“犯罪分子”；因此，是否存在“的”字，将导致“行为”与“行为人”的区别，也即犯罪与犯罪分子的区别。在刑法第65条的语境下，这一区别将导致对累犯成立前提的理解大相径庭[3]。

笔者认为，“陈文”的分析欠妥当。“但书”中的“除外”的确同时支配着“和”字前后的两个宾语，但这两个宾语的内容应当是：“过失犯罪的”和“不满十八周岁的人犯罪的”两种情形，只是为行文简练、符合语言表达习惯起见，“过失犯罪的”和“不满十八周岁的人犯罪的”两种情形连起来表述时省略了第一种情形中的“的”字，这怎么能说“‘的’不能同时作用于这两个短语，否则就会阻断‘除外’对这两项的支配，表达结构也将从介宾结构变成偏正结构”呢？！孤立地看“过失犯罪”这一表述的中心词的确是“犯罪”，而“过失犯罪的”则指“犯罪分子”，但将“过失犯罪”表述放在刑法条文的具体语言环境中来理解，其显然指的是“过失犯罪的”这样一种情形，因此，是否存在“的”字，并不会“导致‘行为’与‘行为人’的区别，也即犯罪与犯罪分子的区别”，在刑法第65条的语境下，也不会“导致对累犯成立前提的理解大相径庭”。

二、对修正前的原累犯条文语义之解析

“陈文”对原累犯条文的语义进行了如下解析：《刑法修正案(八)》之前，刑法第65条前半段的规定可以简化为：“犯罪分子应当从重处罚。”然后，主语“犯罪分子”之前增加了限制条件——必须是“被判处有期徒刑以上刑罚且刑罚执行完毕或赦免的”犯罪分子；必须是“此后五年内再实施应当被判处有期徒刑之罪的”①犯罪分子；这一“犯罪分子”将遭受的后果是从重处罚。然后，“但书”登台亮相，表明“过失犯罪除外”。这一规定明确指向“犯罪”，因而其限制作用也只及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因为如果要排除主语“犯罪分子”，就必须表达为“过失犯罪的除外”。而在“但书”之前的文字表达中，只出现了一个能被当作“犯罪”的用语，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”。因而，“但书”的限制也就只指向“后罪”。“前罪”根本没有在刑法第65条出现，介词(“除外”)如何能排除一个根本没有在句子中出现的宾语(“前罪”)呢? 因此，通过语义分析，累犯的成立前提重在“刑罚执行完毕或赦免”，“但书”没有改变累犯前提的重心，它仅仅限制“后罪”的主观方面。[3]

笔者认为，“陈文”的分析又重复了前述作者对“但书”中“过失犯罪”用语的机械理解。另外，我们需要注意刑法中累犯条文的结构，累犯条文的结构实际上可以分为两部分，“但书”之前是一部分(俗称“前段”)，“但书”之后又是一部分，两部分以“但是”用语为界，“但是”用语之前以逗号“，”隔开，表明的是逗号“，”前后的行文之间是对应关系，而不能仅理解为“但是”之后的这一部分与其之前的“前段”中的部分内容是对应关系，结合“陈文”的论述，即不能把法条中的“但是过失犯罪除外”仅仅看作与其之前“前段”表述中的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”条文表述相对应。否则，那不符合语法逻辑。高铭暄教授在讲到“但书”所表示的情况之一——“但书”是前段的例外的情况时，恰好以修正前的原累犯条文作为适例。他指出：从累犯条文中“但是过失犯罪除外”“这一‘但书’中可以明显看出，过失犯罪无所谓累犯问题。”[5]P14

为进一步说明笔者的观点，我们不妨以外国刑法作为参照，即采取比较方法说明问题。张明楷教授在谈及累犯的要件之一“前罪和后罪都是比较严重的犯罪”时曾经指出：“德国刑法原第48条规定，要求行为人以前实施两个以上并被宣告了刑罚的故意犯罪行为，其中因一罪或数罪而执行了3个月以上的自由刑；后罪(或新罪)必须是应当判处自由刑的故意犯罪行为(法定最高刑不得低于1年，且依其犯罪之种类与情节，认为以前所科刑罚未收警戒效果)。其他国家刑法只是从科刑上作了限制，没有要求是故意犯罪，但由于过失犯罪的法定刑较低，实际处刑也较轻(通常处以罚金刑)，所以，过失犯罪实际上难以成立累犯。”[6]P408陈兴良教授在论及累犯主观要件时也指出：“对于累犯的主观条件如何规定，存在不同的立法例。其中大多数国家都在刑法中明文将累犯的主观罪过形式限于故意，但也有些国家刑法关于累犯的规定中未涉及主观罪过形式。我认为，从刑法理论上来说，过失犯罪是不可能成立累犯的，因此累犯的主观条件只能是故意。对于那些刑法没有明文规定累犯的主观罪过的，也应作这样的解释。”[7]P782上述论述从立法例和理论分析的视角，鲜明地阐释了累犯的主观要件只能是故意，而不可能是过失。“陈文”所云“但书”仅限制“后罪”的主观方面是没有道理的。

三、对修正案新规定的文义解读

“陈文”认为，《修正案(八)》引入一个“的”字之后，问题就变得更加复杂。在前述条文结构之下，“不满十八周岁的人犯罪的”指代“罪犯”，因而“但书”的限制作用就指向了前述条文结构中的“主体”，而不再是出现在条文中的“后罪”。由于累犯人同时是“前罪”与“后罪”的主体，“但书”排除“不满十八周岁的人犯罪的”，就既排除了“不满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”，也排除了“不满十八周岁的人再犯新罪的”。但问题在于，这一个“的”字无法兼顾“过失犯罪”和“不满十八周岁的人犯罪”，它只能适用于后者。因而就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样，即有关犯罪主观方面的限制，只及于“后罪”；而有关犯罪年龄的限制，同时及于“前罪”和“后罪”。[3]

“陈文”的上述分析，完全是其错误地“肢解”修正后的刑法第65条中“过失犯罪”和“不满十八周岁的人犯罪的”的这两项“但书”的内容导致的。

在其看来，“但书”中“不满十八周岁的人犯罪的”表述指代的是人即“罪犯”，既然指代的是人即“罪犯”，那么，“但是……不满十八周岁的人犯罪的除外”的“但书”表述的限制作用就指向了前述条文结构中的“主体”(根据“陈文”的行文，我理解就是法条表述的“犯罪分子”)；而不再是出现在条文中的“后罪”(根据作者的行文，在“但书”之前的文字表达中，只出现了一个能被当作“犯罪”的用语，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”)。在对修正前的原累犯条文的语义解析中，“陈文”也表达过类似意思：“过失犯罪除外”这一规定明确指向“犯罪”，因而其限制作用也只及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因为如果要排除主语“犯罪分子”，就必须表达为“过失犯罪的除外”。而在“但书”之前的文字表达中，只出现了一个能被当作“犯罪”的用语，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”。因而，“但书”的限制也就只指向“后罪”。换言之，“但书”仅限制“后罪”的主观方面[3]。既然“……犯罪的”表述与“……犯罪”表述分别指称“人”和“行为”，那么，“但书”中“不满十八周岁的人犯罪的”表述就只能限定法条中的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”这一表述，也即“前罪”的主体不能是“不满十八周岁的人”；而对“后罪”并无限制作用，即对“后罪”是否为“不满十八周岁的人犯罪”并无限制。可是，“陈文”又说：由于累犯人同时是“前罪”与“后罪”的主体，“但书”排除“不满十八周岁的人犯罪的”，就既排除了“不满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”，也排除了“不满十八周岁的人再犯新罪的”(即“后罪”)。这显然出现了前后矛盾。对“陈文”关于“但书”中第一项内容即“过失犯罪除外”的分析的批驳前文已述，在此不赘。

总之，对新规定中“但书”的内容即“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的表述要有一个正确的理解：两项内容均对“前罪”和“后罪”有限制作用；而不是“不满十八周岁的人犯罪的除外”的表述对“前罪”和“后罪”均有限制作用，但“过失犯罪除外”的表述仅对“后罪”有限制作用。

四、对所谓“结合累犯本质的深层分析”之分析

在笔者看来，“陈文”在“结合累犯本质的深层分析”标题下所作的分析其合理性也值得怀疑。

首先，“陈文”混淆了两个概念：“累犯的本质”和“累犯从重处罚的依据”。

“陈文”认为：“由于累犯是一种刑罚裁量制度，因而当前对累犯本质的探求，大都上升到了刑罚本质的层面，从责任或预防必要性的角度分析累犯从重处罚的依据。”[3]据《现代汉语词典》解释，本质是“指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。”[8]P60据此，“累犯的本质”实际上是讲累犯的根本属性问题，这一问题无论如何与“累犯从重处罚的依据”问题也不是一回事。

其次，“陈文”对他人有关“累犯从重处罚的依据”的观点的批评也有瑕疵。

在从责任层面分析“累犯从重处罚的依据”时，“陈文”认为，“国内有部分观点认为累犯从重处罚(至少部分)是因为累犯的社会危害性或者主观恶性更重”[3]，这是不对的，并列举了几种观点。但是，其批驳是有问题的。

其列举的观点之一：《刑法学原理》一书认为，累犯的社会危害性更重，因为它削弱了国家法律的权威，动摇了社会的心理秩序[9]P293-294。“陈文”批驳说：“依这种分析，刑罚执行期间的再犯更值得重罚，因为在国家控制下仍实施犯罪，对国家权威的挑战以及对社会心理的动摇程度更甚于刑罚执行完毕后的犯罪；但我国刑法对这种情形并不从重处罚。可见，这种理论并未准确概括累犯的本质。”[3]笔者认为，该书认为“累犯的社会危害性更重”，是将累犯与初犯作对比的，既然累犯与初犯相比社会危害性更重，当然就应当对其从重处罚。“陈文”提出这样的疑问：刑罚执行期间的再犯更值得重罚，但我国刑法对这种情形并不从重处罚。笔者认为，我国刑法对此情形虽并未像对待累犯那样采取“从重处罚”的方式予以严惩，但并非放任不管，它是采取数罪并罚的形式予以严惩的。我们讨论问题的前提是以刑法规定的累犯制度为标准，而在刑法中，构成累犯的条件之一是后罪须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后，但“陈文”列举的情形是后罪发生在刑罚执行期间，这两种情形有什么可比性呢？

其列举的观点之二：苏彩霞教授认为累犯主观上的可非难性和应受谴责性比初犯更高，因而提出累犯设置的根据是“报应优先、兼顾功利”[10]P60，她的主要根据是累犯“不知悔改”。“陈文”批驳说：“但过失‘累犯’、拘役执行完毕过后的再犯也具备‘不知悔改’的特征。”[3]意思是说，既然过失“累犯”、拘役执行完毕过后的再犯和刑法规定的累犯一样都具备“不知悔改”的特征，那么，“不知悔改”的特征就不是累犯的本质。前文中笔者说过，“陈文”混淆了两个概念：“累犯的本质”和“累犯从重处罚的依据”，但实际上两者根本不是一回事。“陈文”可能进一步追问：就算两者不是一回事，可为什么过失“累犯”、拘役执行完毕过后的再犯和刑法规定的累犯一样都具备“不知悔改”的特征，而法条只对刑法规定的累犯从重处罚呢？我们讨论问题的前提是以刑法规定的累犯制度为标准，而在刑法中，构成累犯的条件之一是前后两个罪都必须是故意犯罪，我们是在这样的背景下讨论累犯从重处罚的依据的。抛开法条的具体规定，泛泛而谈苏彩霞教授主张的累犯从重处罚的“主要根据是累犯‘不知悔改’”合理与否，这有什么意义呢？

“陈文”将国内学者从责任层面对“累犯从重处罚的依据”的分析论证模式定性为“更多是一种文化政治意义上的评价，而不像规范分析。”其认为这种模式有种种缺陷，例如，“习惯犯的可非难性和可谴责性也比一般的犯罪高”，但这种“文化政治意义上的评价”“无法解释习惯犯为什么无须与累犯一样从重处罚”这样的问题；“在对累犯成立条件进行界定和分析之际，这类观点只能以惩办与宽大相结合等政策甚至政治话语应付过去。”“可见，宽泛的‘文化’观念乃至政治大词，对于制度层面的精细分析是没有太多价值的。”[3]

笔者认为，习惯犯和累犯一样固然都具有较高的可非难性和可谴责性，但习惯犯所具有的较高的可非难性和可谴责性是与一般的犯罪相比较而言的；而累犯所具有较高的可非难性和可谴责性是与初犯相比较而言的，习惯犯和累犯虽然都具有较高的可非难性和可谴责性，但并不意味着两者所具有的较高的可非难性和可谴责性完全相同，既然如此，那么，对两者采取不同的处罚原则或方法也是应该的。退一步说，就算两者所具有的较高的可非难性和可谴责性完全相同，但习惯犯和累犯是有明显的区别的：“第一，累犯一般只能由受过一定的刑罚处罚，并在刑罚执行完毕或者赦免以后的犯罪分子才能构成；而构成惯犯，并无此方面的限制性条件。第二，累犯一般是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限内又犯一定之罪；而惯犯则是在一定时间内反复多次实施同种犯罪行为，且所犯之罪应是均未经过处理的。第三，累犯是法定的从重处罚情节，由于累犯所犯的前罪已受过一定的刑罚处罚，故对累犯的从重处罚是针对其所犯后罪而言的；对于惯犯应根据刑法分则有关条文规定的法定刑处罚，由于刑法分则有关条文根据惯犯的特征规定了相对较重的法定刑，故对惯犯无需在法定刑幅度内再予以从重处罚。”[5]P316我们不能以两者都具有较高的可非难性和可谴责性这一“共性”，而否认它们之间的“个性”，进而只抓住这一“共性”而得出两者处罚原则必须相同，否则“具有较高的可非难性和可谴责性”这一点就不能作为“累犯从重处罚的依据”的结论。

“陈文”将国内学者从责任层面对“累犯从重处罚的依据”的分析论证模式定性为“更多是一种文化政治意义上的评价”，笔者并不反对，但将国内学者从责任层面对“累犯从重处罚的依据”分析时所用的一些术语或用语说成是“宽泛的‘文化’观念乃至政治大词”则有些过了。“社会危害性”、“国家法律的权威”、“社会的心理秩序”、“悔改”、“可非难性”、“可谴责性”、“主观恶性”、“惩办与宽大相结合”等等，这些术语或用语是法学著述中常见、常提、常用的，是我们构筑法学理论体系大厦的必要的“纽结”，这些必要的“纽结”虽存在一定的抽象性，有的甚至还可能带有一定的政治色彩，但对它们冠以“宽泛的‘文化’观念乃至政治大词”这一说法本身就是“宽泛”、“大词”了。

“陈文”对我国大陆地区有的观点从预防层面对累犯从重处罚的根据的分析所进行的批评也不是无懈可击的。“陈文”说：“我国大陆地区有观点认为，累犯从重处罚的根据是(或者包括)比初犯更高的人身危险性。累犯现象的严重化是催生特殊预防理论的重要因素之一，因而将累犯与人身危险性联系起来是很自然的举动。但这些观点也很少有精细的分析，没有指出人身危险性更高是通过哪些因素体现出来的，因而‘人身危险性’也成了一个非常宽泛的概念，甚至这个原本属于科学实证主义的概念在中国被道德化了，成了另外一种道义谴责。这对制度层面具体分析也没有意义，例如，它同样无法区分习惯犯与累犯，因为两者都有比普通犯罪更高的人身危险性。”[3]

在以上的这段话中，“陈文”坦言：“累犯现象的严重化是催生特殊预防理论的重要因素之一，因而将累犯与人身危险性联系起来是很自然的举动。”既然“将累犯与人身危险性联系起来是很自然的举动”，那就说明从“人身危险性”的视角揭示“累犯从重处罚的根据”也是“陈文”所能接受的。至于“这些观点也很少有精细的分析，没有指出人身危险性更高是通过哪些因素体现出来的，因而‘人身危险性’也成了一个非常宽泛的概念，甚至这个原本属于科学实证主义的概念在中国被道德化了，成了另外一种道义谴责”，那是另一码事。我们不能因为这些观点的种种缺陷而否定从“人身危险性”的视角揭示“累犯从重处罚的根据”这一方向的正确性本身。这些观点的种种缺陷也许“对制度层面具体分析”产生致命的不利，但“陈文”说从人身危险性的视角对累犯从重处罚的根据予以分析，“同样无法区分习惯犯与累犯，因为两者都有比普通犯罪更高的人身危险性”，这一结论则值得商榷。具体道理，与前述对“陈文”所提“习惯犯的可非难性和可谴责性也比一般的犯罪高”，但这种“文化政治意义上的评价”“无法解释习惯犯为什么无须与累犯一样从重处罚”这样的问题的批驳类似，在此不赘。

再次，“陈文”在对累犯本质以及累犯的前提的分析上也有欠缺。

“陈文”“结合国家设置一般刑罚制度的过程，对累犯从严处罚的本意”进行了分析：“对国家而言，犯罪是一种恶，但同时也是一种正常现象。国家相信，对于比较轻微的犯罪，通过自由刑以外的手段已足以达到抑制与改善的目的；即便是对于严重的犯罪，通过执行自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良，也足以消灭行为人再犯的意图。但国家制定刑罚制度只能以社会一般人的正常特征为基准，考虑他们可能具有的生理、文化以及价值特征。因而，异于常人的生理、文化或者价值特征就溢出了刑罚制度考虑的范围。对这些人而言，刑罚通常的体罚不足以造成精神或肉体上的痛苦，一般的矫治与改良不足以动摇他们顽固的价值观念。累犯的形式条件与实质条件正是为了确证这种人格的存在。为了防止这种人格特征对社会造成危害，国家可能作出两种回应：一是提升刑罚的幅度，科处比一般情形更重的刑罚；二是更换措施，例如并处或者转处保安处分。”[3]

笔者根据“陈文”的这段话分析认为，其所讲的累犯中的“前罪”应当是故意犯罪。“国家相信，……即便是对于严重的犯罪，通过执行自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良，也足以消灭行为人再犯的意图”，这番话中“足以消灭行为人再犯的意图”的用语，按照常人推测，应当暗含了：行为人先前曾有犯罪意图并实施了严重的犯罪行为，国家相信，通过执行自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良，足以消灭行为人再产生故意犯罪的意图。如果这段话表达得还不明确的话，下面这段话应当表达得非常明确：对于具有“异于常人的生理、文化或者价值特征”的人而言，“刑罚通常的体罚不足以造成精神或肉体上的痛苦，一般的矫治与改良不足以动摇他们顽固的价值观念。”“不足以动摇他们顽固的价值观念”这句话，显然是说：具有“异于常人的生理、文化或者价值特征”的这些人，他们原来的价值观念经过“刑罚通常的体罚”、“一般的矫治与改良”仍不足以动摇，还有要犯罪的意思。这不明明是讲故意犯罪吗？陈兴良教授在谈到累犯的主观要件时曾经指出：“累犯的主观条件之所以限于故意而不包括过失，我认为主要是由这两种犯罪的人身危险性程度不同所决定的。故意犯罪与过失犯罪相比较，故意犯罪人对于犯罪结果是希望或者放任其发生的，因而犯罪人的主观恶性较大，再犯可能性也要大一些；而过失犯罪大多是不意误犯，行为人在犯罪以后往往追悔莫及，痛心不已，因而主观恶性较小，在一般情况下能够吸取教训，从而避免再犯。累犯是一种人身危险性较大的犯罪人类型，将累犯限于故意犯罪能够更好地反映累犯从重制度的性质。”[7]P782-783由此可见，过失犯是谈不上经过“刑罚通常的体罚”、“一般的矫治与改良”仍“不足以动摇他们顽固的价值观念”这样的问题的。“陈文”就是根据这番分析而得出“设置累犯制度的根本原因在于应对特定类型的行为人人格”、“累犯的本质即行为人人格中的自由刑钝感”这样的结论的；但“陈文”下文说：“既然累犯的本质是刑罚迟钝型人格，累犯的前提也就当然是刑罚的体验，而不是犯罪的经历，这是认定累犯前提条件的出发点。因而，累犯不关注‘前罪’是故意犯罪还是过失犯罪，而在于行为人是否有接受刑罚的经历，以及在国家的预设中这种经历是否仍在起作用。因而，‘前罪’是过失犯罪，不影响累犯的成立”[3]。在笔者看来，“陈文”所言“‘前罪’是过失犯罪，不影响累犯的成立”的观点，实际上是与其前述构建累犯的本质的主张的论证中所暗含的累犯中的“前罪”应为故意犯罪相矛盾的。

“陈文”根据其“累犯制度的根基”的主张，认为“同样体现出一定人身危险性的再犯、习惯犯等等，之所以无须作与累犯同等的处理，是因为习惯犯虽然形成了一再违反刑法规范癖性，但这种癖性是抗规范而不是抗刑罚的，因而习惯犯原则上不用从重处罚。[3]这里，“陈文”并未对“同样体现出一定人身危险性的再犯”，“之所以无须作与累犯同等的处理”的原因做出分析。再者，“陈文”对“同样体现出一定人身危险性的习惯犯”，“之所以无须作与累犯同等的处理”的原因的分析也是不能令人信服的：习惯犯“一再违反刑法规范的癖性”仅仅是抗规范吗？假设一个盗窃惯犯被判刑，出狱后其“违反刑法规范的癖性”仍未消除，在出狱后的半年内又多次盗窃，这实际上说明他还具有惯犯所具有的“一再违反刑法规范癖性”，但难道出狱后的他就不具有“陈文”所主张的累犯的刑罚迟钝性？

“陈文”说“后罪之所以必须是故意犯罪，是因为只有故意犯罪才能让行为人将刑罚的体验与犯罪意图进行对比”[3]。请问：后罪属于“机会型”、“激情型”的累犯是否也“将刑罚的体验与犯罪意图进行对比”了呢？后罪罪过形式属于间接故意的累犯是否也“将刑罚的体验与犯罪意图进行对比”了呢？显然不是。

五、对所谓“可能的疑问”之疑问

“陈文”从“现实层面的影响”的视角，以举例的方式来说明“实际上更可能引发不合理结论的，恰恰是通说。”“例如，按照通说，私自开拆邮件罪可以构成累犯的前提；但驾驶机动车追逐竞驶造成严重交通事故不构成累犯的前提。通说的结论固守过失与故意犯罪的二元划分，实际上在我国当前的犯罪设置体系下，即便从道义谴责的层面分析，过失犯罪(尤其是故意行为加过失结果型的过失犯罪)也不一定轻于故意犯罪。”[3]

笔者承认，在现实层面上，在我国当前的犯罪设置体系下，即便从道义谴责的层面分析，过失犯罪的确也不一定轻于故意犯罪。但是，这并不能由此得出累犯的前罪可以是过失犯罪的结论。也许从个案的角度看，从道义谴责的层面分析，有些过失犯罪的确不一定轻于、甚至还重于有些故意犯罪，但这种情况并不占多数。“累犯的主观罪过形式，对累犯的构成极其重要，因为其反映了设立累犯制度的着眼点。”[11]P318笔者认为，刑法对累犯中前罪的设置应当考虑的是一般情况，个别的情况总是有的，但无关大局，如果把累犯中的前罪的范围不适当地扩大到过失犯罪，其打击面未免太大了。这不符合宽严相济的刑事政策。我国的累犯制度将过失犯罪排除在外，是因为：“过失犯罪所反映的罪过性，轻于故意犯罪所反映的罪过性，过失犯罪再犯罪的可能性也比较小，过失犯罪事实上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的设立以遏制犯罪人再次犯罪为目的，故不应当也没必要对过失犯罪设立累犯制度。”[12]P177

“陈文”对我国刑法排除未成年人构成累犯的规定提出了质疑：“很多国家也未否定未成年人的累犯。毕竟，刑事政策已经在整体上向未成年人作出了道义上的退让。未成年累犯与普通的未成年犯罪也应当区别对待，无视未成年人‘累犯’这一事实，对于犯罪预防甚至未成年人的矫治与改善都是不利的。宽松过度，就会滑向纵容，而纵容是对未成年人的不负责任甚至‘不道德’，因为它可能给未成年人留下‘刑罚也不过如此’的印象。英国有关未成年人累犯的立场也与本文的结论相近，即规定犯‘后罪’之际必须满一定的年龄，而对‘前罪’未作限制。《奥地利刑法典》第39条也规定，实施‘后罪’之际，行为人必须已满十八周岁，否则不构成累犯。这也与本文的结论相接近。”[3]

“陈文”以英国、奥地利等国立法的规定为例，说明“很多国家也未否定未成年人的累犯”，但笔者认为，相反的证据包括立法例也不是没有，而且笔者的论据也许更有说服力：“从国外的立法情况来看，排除未成年人成为累犯的主体的立法，可以分两种类型：第一，未成年人实施的犯罪，不作为构成累犯的前提。也就是说，前罪必须发生在成年时，才可能构成累犯；若前罪发生在未成年时，无论后罪发生在成年或者未成年时都不构成累犯。第二，规定一定年龄的人不构成累犯。若前后罪均发生在规定年龄之前，则不构成累犯；若前罪发生在规定年龄之前，后罪发生在规定年龄之后，就可构成累犯。相比较而言，第一种立法例对于未成年人的保护更为彻底，与现代刑法公正、谦抑、人道的三大价值目标相吻合。”[13]P66前罪发生在未成年时，无论后罪发生在成年或未成年，都不构成累犯，这是世界上多数国家或者地区所规定的未成年人犯罪不构成累犯的立法模式。[14]“未成年人犯罪不构成累犯，是世界上绝大多数国家或者地区在刑法上给予未成年人特别处遇的共同立法例。[15]P72

“陈文”认为我国刑法排除未成年人构成累犯的规定，是“宽松过度”，是对未成年人犯罪的纵容。笔者认为，未成年人犯罪时尚未成年，其心智与成年人相比为弱，辨认、控制能力为低，在此情形下对其重新犯罪应予宽宥，这种宽松是理智的而非“过度”。当然，对其不以累犯对待，也并非把未成年人重新犯罪与普通的未成年人犯罪同样对待，其曾经犯过罪的事实可作为酌定量刑情节考虑。对未成年人重新犯罪不以累犯对待一般也不会“给未成年人留下‘刑罚也不过如此’的印象”，毕竟犯罪要遭到的是刑罚的惩处，而刑罚的痛苦是一般人所不愿承受的。

“陈文”说：“在过失犯罪方面，本文的结论的确扩大了累犯成立的前提范围。不过，这并不意味着认定累犯的数量会大幅上升，因为本文将累犯本质界定为刑罚迟钝型人格，意味着累犯的成立不仅仅需要形式条件，还需要具备实质条件，即行为人再次犯罪与刑罚体验的迟钝或麻木相关。”[3]

对此，笔者要追问的是：不符合累犯条件的“再犯”在经历了刑罚的体验后再次犯罪，是否也属于“与刑罚体验的迟钝或麻木相关”？按“陈文”的论证回答应当是肯定的，但这样的话，那“陈文”作为累犯本质的“刑罚迟钝型人格”就很难作为累犯的“本质”了。

“陈文”对累犯的实质条件，即行为人再次犯罪与刑罚体验的迟钝或麻木相关，提出了一个确定标准。其说：“这就要求从刑法学与犯罪学两个角度分析‘前罪’与‘后罪’的关联，要么两者针对同一或类似法益；要么两者的发生具有犯罪学意义上的同一性或类似性，例如都是出于营利目的、出于复仇动机等。这些限制，会让真正需要用更严厉的刑罚处理的犯罪当作累犯处理，而将那些没有体现出改造与矫治难度的罪犯排除在外。”[3]

“陈文”所提这一标准也值得推敲：其一，把“行为人再次犯罪与刑罚体验的迟钝或麻木相关”，作为累犯构成的实质标准，其科学性值得怀疑；其二，把“要么两者针对同一或类似法益；要么两者的发生具有犯罪学意义上的同一性或类似性”，作为前罪与后罪关联与否的标准既于法无据，也不合道理：前罪为过失致人死亡罪(“陈文”认为前罪可以为过失犯罪)，后罪为故意毁坏财物罪，这两者有关联吗？前罪为强奸罪，后罪为故意毁坏财物罪(间接故意)，这两者有关联吗？按照“陈文”的说法似乎答案都是否定的。“陈文”的说法与我国第一部刑法典的草案第二十二稿对累犯范围的限制的规定具有可比性。“二十二稿主要着眼于‘再犯同类性质罪’，认为一个人犯了罪被判过刑，以后又犯同类性质的罪，就是主观恶性和社会危险性较大，不好改造，故应按累犯从重处罚。修改中认为这样规定有一定缺陷：首先是‘同类性质罪’的概念不好确定，例如，先犯盗窃罪再犯盗窃罪当然是同类性质罪，那末，先犯盗窃罪再犯敲诈勒索罪叫不叫同类罪(都是贪财图利将公私财物据为己有)？先犯盗窃罪再犯故意毁坏公私财物罪叫不叫同类罪(都规定在分则‘侵犯财产罪’一章)？先犯诈骗罪再犯冒充国家工作人员招摇撞骗罪(新刑法已将冒充的对象改成了‘国家机关工作人员’)叫不叫同类罪(一规定在‘侵犯财产罪’一章，另一规定在‘妨害社会管理秩序罪’一章)？如此等等，究竟以什么标准确定同类性质，不易解释清楚。其次，再犯不同类性质罪，其主观恶性和社会危险性不一定小于犯同类性质罪。例如，先犯流氓活动罪(新刑法已将该罪名分解)，刑满后再犯抢劫罪，较之先犯流氓活动罪，刑满后又犯流氓活动罪，主观恶性和社会危险性不一定就小。……因此，三十三稿删去了‘再犯同类性质罪’的提法”[16]P97-98。类比一下可以看出，“陈文”的观点是值得怀疑的。

注释：

① “此后五年内再实施应当被判处有期徒刑之罪的”这一表述与法条表述精神不甚吻合；准确的表述应当为：“此后五年内再实施应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。“陈文”丢了“以上刑罚”这几个字。

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