论租赁合同更新的性质

董志芳

（安徽工业大学 公共管理与法学院，安徽 马鞍山243002）

目前世界上许多国家和地区均对租赁合同更新进行了法律规定，但在其涵义、行为性质和法律效果方面却又有不同之处。从立法上看，与世界上其他国家与地区的立法相比较，我国现有立法对租赁合同的规定应该说较为完备，从学理上，关于租赁合同也有诸多法学著述与研究。但对于租赁合同的更新并无较多的著述与研究。这可能是其他学者以为租赁合同的更新的法律规定已较明确，且司法实践中就租赁合同更新发生相关纠纷的很少，甚至可以说几乎没有，因此认为没有讨论的意义与必要。但这恰恰暴露了一个问题，一个法律条文如果成为一条具文，那么还有无规定的必要？即租赁合同更新法定的意义在哪里，有无必要？与租赁期限、租赁合同的变更、租赁合同的终止之间是什么关系？这一切，均与对租赁合同更新的行为性质的理解和界定有着直接关系。因此，本文拟对租赁合同更新与租赁期限、租赁合同的变更、租赁合同的终止之间的关系做一梳理，以期对租赁合同更新的行为性质及其法定的意义进行明确与界定。

一、我国大陆地区租赁合同更新的法律规定与分析

我国大陆地区现行《合同法》第二百三十六条对租赁合同更新直接做出了明确规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。这被认为是关于租赁合同默示更新的规定。

学理上，认为：租赁合同的更新有约定更新和法定更新两种方式。约定更新又称明示更新，是指当事人于租赁合同期限届满后，另订一合同，约定延长租赁期限。当事人另订租赁合同的，租赁的期限也不得超过法律规定的最高期限。法定更新又称默示更新，是指租赁期限届满后，承租人仍为租赁物的使用、收益，而出租人不表示反对的意思的，视为以不定期限继续租赁合同。［1］

租赁合同的更新与租赁合同的变更之期限变更的区别在于：租赁合同的更新是指租赁合同的双方当事人在租赁合同规定的租赁期限届满时，可以续订合同。所谓续订，是指在原租赁合同其他内容不变的情形下，延长合同的期限。所以，租赁合同的更新又被称为期限更新或续订租赁合同。其只能发生在租赁期限届满时，而租赁合同的变更之期限变更是指在租赁合同双方当事人约定的租赁期限内，协议更改租赁的期限。

关于租赁合同的更新，现有法学著述有的把租赁合同的更新与终止放在一起作为一个小节进行论述，［2］却往往未能对两者的关系进行阐述，而仅仅是对其进行分别论述，让人不免对此种结构安排的真意产生疑惑，因为这可能表明了以下涵义：（1）租赁合同的更新不同于租赁合同的终止，租赁合同的终止不能包含租赁合同的更新；（2）认为租赁合同的更新会产生与租赁合同的终止一样的法律效果，即合同权利义务关系的消灭；（3）租赁合同的更新是合同的一种变更；（4）因为篇幅的原因，或结构安排的原因，因租赁合同更新的内容较少，不好安排等其他原因。有的把租赁合同的更新放在租赁的最长期限［3］或租赁期限部分［4］论述，这两种论述结构可视为认为租赁合同更新是租赁期限的变更。

租赁合同更新对担保效力的影响通常并未在租赁合同中进行规定，相关学理著作亦少论述，因而往往是根据担保法的相关规定从而得出相应的结论。例如，在保证这种担保方式中，若债务人与债权人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；而保证责任会因为主债务消灭而消灭。此时，若把租赁合同更新理解为是重新订立一个合同与理解为原租赁合同期限的变更，或是法定地另外成立一个租赁合同，显然，对担保的效力的影响是不一样的。

从以上租赁合同默示更新的法律规定来看，租赁合同默示更新的法律效力为原租赁合同有效，但租赁期限变为不定期。这与租赁合同的变更之期限变更的区别在于租赁合同的更新只能发生在租赁期限届满时，而租赁合同的变更之期限变更是指在租赁合同双方当事人约定的租赁期限内，协议更改租赁的期限。这会造成理解上的困难，如果仅仅因为发生的时间不一致，就单独法定租赁合同更新似乎没有太大的意义，而且在实践中，发生的时间往往也并没有那么精确，往往会有一个合理期间存在。另外，还会造成租赁合同默示更新与约定更新法律效力上的不一致。因为从词面上来理解，无论是默示更新，还是约定更新，均应产生更新的法律效果，只是产生效果的方式不同而已。

原租赁合同有效，但租赁期限变为不定期，这应该是原合同期限的变更，但确实与租赁合同变更之期限变更存在时间上的不同。相反，根据合同成立应具备要约与承诺阶段，确可以认为是通过交易习惯或行为重新订立了一个合同。所以，租赁合同默示更新所发生的法律效力不应是“原租赁合同继续有效”，而应是另外订立了一个新合同，只不过合同订立的方式是根据交易习惯或行为做出的，原合同终止。这样理解，便与我国关于合同变更与合同更新的一般理论相符合。同时，根据约定更新的含义，约定更新是另订一合同，新合同的内容除了租赁期限以外，与原合同一样，而原合同终止。这样，便保证了租赁合同默示更新与约定更新法律效力上的一致。

二、我国台湾地区租赁合同更新的法律规定与分析

关于租赁合同“更新”，《台湾民法典》规定有两种：依契约之更新与默示的更新（参见《台湾民法典》第445～451条）。

（一）依契约之更新

当事人得依契约，更新租赁之期限。其更新期限，亦不得逾二十年。

（二）默示的更新

租赁期限届满后，承租人仍为租赁物之使用收益，而出租人不即表示反对之意思者，视为以不定期限继续契约。（1）更新后之租赁关系，于租金及其他条件为同一。惟关于期限之点，有如未定期限。（2）须承租人为继续之用益，如承租人未继续使用，出租人容许之，则不得视为有默示的更新，次承租人使用租赁物，是否可认为继续使用之继续，通说谓须为原契约当事人之承租人，次承租人不在其列。（3）是否须有出租人知有承租人之继续为使用，未为明定。在解释上，有肯定与否定两说。在史尚宽著《债法各论》中以为，应解释为承租人使用之继续，于出租人可能知之为已定，如因有可恕之理由而不知者，不妨于知悉后表示反对之意思。（4）所谓应即表示反对之意思，表示并不以事后表示为限，于期限届满前已表示者（例如约定期满后不再续租），自亦有效。亦不以明示者为限，默示的表示亦可。所谓“即”与“无迟延”之意义不同，如自出租人知悉或可得而知后经过相当之期间，纵为可恕之迟缓，亦不妨视有租赁期限之更新。（5）默示的更新，是否须当事人有行为能力。在史尚宽先生的著述中，认为：默示之更新，不以当事人有行为能力为必要，惟出租人表示反对之意思，为要受领之单方的意思表示，应适用关于意思表示之规定。（6）适用范围：默示的更新，对于定有期限之租赁，于期限届满时有适用，甚为明显。对于未定期限之租赁，史尚宽先生认为：“适用范围应以定有期限之租赁契约为限，盖在未定期限之契约经预告终止，已可认为对于继续用益有反对之意思表示也。”［5］

关于更新之效力，学说上通常分为租赁契约之更新，与租赁期限之更新，而为说明。租赁契约之更新，新旧两契约无同一性，而租赁期限之更新，原来之契约保持同一性而延长。然而在立法中，似乎两者存在不甚明确甚至相混的情况。依照史尚宽先生的观点，认为以不定期限继续契约，应解释为租赁期限之更新。即默示更新应解释为租赁期限之更新。并认为，继续的契约关系，为于期限届满后继续，当事人之意思，已渐失其重要性，不必拘束于契约之更新或租赁之更新。

另外还有一种比较典型的观点是认为租赁合同更新为拟制之续约，具有法定租赁的特征。［6］关于法定租赁权，《台湾民法典》另有第425、426条对于房屋基地之法定租赁权的规定。这些规定是基于对土地或房屋承租人利益保护的考量而特别加以规定的。

租赁合同更新对租赁合同担保的影响应解释为：承租人所提供之担保或交付之押租及出租人之留置权，应继续维持其效力。对第三人提供的担保或保证，除租赁之继续经其同意外，应理解为失其效力。就更新前之契约所作成之公证书，就更新后之租金，是否有为债务名义之效力，因其为同一性之契约关系所生之请求权，应作肯定之解释。

史尚宽先生所著的《债法各论》中关于租赁合同的更新乃是纳入“租赁之期限”这一节进行论述，这与其所持租赁合同默示更新为租赁期限之更新的观点是统一的。然而，并未论及租赁合同变更之期限变更的问题。从其他规定如第449条“租赁契约之期限，不得逾二十年，逾二十年者，缩短为十年。前项期限，当事人得更新之”来看，此处“变更”与“更新”可以互换，在涵义上是一致的。而“租赁关系之消灭”是作为另外一节来进行论述的，租赁合同的更新也未包含于“租赁关系之消灭”情形之一。可见，在我国台湾地区，对租赁更新的含义、法律效果及结构安排是统一的，并无矛盾之处。

三、租赁合同更新的涵义与法律效果辨明

根据以上分析，可以得出以下结论：我国大陆地区对租赁合同更新分为明示更新、默示更新。明示更新相当于当事人双方以约定的方式重新订立租赁合同，原合同终止，此无歧义。重点在对默示更新的涵义上有不明确之处，而且与现有关于合同变更、合同更新的涵义存在矛盾之处。

合同更新这个概念或名词并没有出现在《合同法》与《中国民法典草案建议稿》中，《合同法》第五章规定的是“合同的变更和转让”。《中国民法典草案建议稿之债权编》中第三遍债权总则第二十五章债的变更与移转中也没有债的更新的说法与规定。然而，在有关合同或合同法的相关学理著述中，研究探讨合同变更和转让，又总会同时或多或少地对合同更新的含义及其与合同变更的区别与联系进行论述。就其含义而言，一般包含以下意思，即债务更新，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。［7］一般认为应具备以下构成要件：1.原合同有效存在；2.新合同有效成立；3.原合同与新合同具有基本条款的不同；4.当事人须有更新的意思。［8］

合同变更，分为广义的变更和狭义的合同变更两种。广义的合同变更是指合同的内容和主体的变化。狭义的合同变更仅指合同内容的变化，不包括合同主体的变化，即合同的转让。合同变更的要件应包括以下几个方面：1.原合同关系的存在；2.应当具有变更合同的基础；3.应当在合同有效成立以后，合同履行完毕之前；4.应当是在保留合同主要内容的情况下进行的变更。学者对合同变更是否包括合同的标的，向来有不同的看法［9］。

在对担保效力的影响方面，一般来说，合同变更不当然消灭原合同的相关担保合同的效力，而合同更新则使原合同以及相关担保合同当然失去效力。

综合以上合同更新与合同变更的涵义与构成要件，应把租赁合同默示更新理解为是租赁期限届满后，双方以交易习惯或行为的方式重新订立租赁合同，而原合同终止，这与我国现有合同变更、合同更新的涵义是一致的。而且合同法也是允许采用行为形式缔约的，这充分尊重了当事人的真实意图，体现了鼓励交易、便利交易，尊重当事人自由意志的法律原则。而我国台湾地区则主要将租赁合同默示更新视为租赁期限之更新，似乎并未严格区分“变更”与“更新”的法律涵义，但其对租赁更新的涵义、法律效果及结构安排是统一的，不存在矛盾之处。总之，租赁合同明示更新是双方约定另订立一个租赁合同；租赁合同默示更新无论是认为是指“租赁期限的更新”还是认为是“双方当事人依交易习惯或行为另订立一合同”，均体现了当事人的意志，而认为租赁合同默示更新是法定更新，却未能体现当事人的意志，甚至含有某种对立的意味。

四、租赁合同更新法定的意义

法定租赁是依法律规定而发生的租赁关系，以区别于依当事人约定而发生的租赁关系。法定租赁或许有以下三种含义：（1）本来意义上不是租赁，需要法律规定为租赁；（2）有模糊或不明确之处，需要用法律特别加以规定、肯定或明确、确认，是立法对实践的一种认可；（3）基于某种考量，对契约自由进行限制。如在运输合同中，对于公共运输企业强制缔约义务的法定。

从租赁合同的法律规定来看，租赁合同的更新当然是租赁，而且也会产生租赁的法律效果。所以，应该不是第一种含义上的法定。

当租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人又没有提出异议，对于此种行为的法律效力如何，确有不明确之处，直接通过法律规定的方式，明确其效力：原合同继续有效，期限变为不定期，使其明确且便于操作。合同法分则的规定为当事人订立、履行合同提供具体规范，也为人民法院、仲裁机构审理或者仲裁案件，提供依据。另外，这种行为似乎也可以被认为是租赁行业的交易惯例或习惯做法，因此，可以视为是立法对实践的一种认可。而且，交易习惯，是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。是否是交易习惯，在司法适用上还涉及到认定、举证等问题。所以直接通过立法规定，似乎也省去了这许多麻烦。但此处应注意到一个问题，租赁合同性质上是一种债权债务关系，而合同自由是《合同法》的基本原则之一，因此，此处还应考虑到当事人的意志，不能仅仅直接从法定明确且易于操作的角度去理解。

合同自由原则是《合同法》的基本原则之一，它包含有以下两个方面的含义：一是确认当事人合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力；二是尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。其中包含有尊重交易习惯的意思。交易习惯是当事人在交易实践中所总结出来的习惯，仍然是当事人意志的体现。因此，交易习惯具有仅次于当事人的合意，而高于法定的填补漏洞规则的地位。从这个角度来看，完全没有法定的必要，因为交易习惯、习惯做法本身就表明了当事人的意志，从法学理论上来看，当事人采用行为或交易习惯的方式订立合同是完全合法的，根本不需要法定。法定反而会引起理解上的分歧。

租赁合同性质上是一种债权债务关系，租赁合同是一种债，尽管契约自由只是规范工具，尽管在现代社会重视交易速度和契约双方当事人实质公平的理念下，对契约自由限制有增多的趋势，但无论怎样，符合双方当事人和国家整体的利益，才是根本。因此，租赁合同默示更新应是当事人以交易习惯或行为订立合同，体现当事人的意志。

因此，要对租赁合同更新进行法定，只能是立法对实践的一种肯定与认可，其基于承租人利益保护的考量并不充分，反而在某种程度上构成对契约自由的限制。在立法认可的同时，应对其行为性质进行明确，并注意与我国关于合同变更、合同更新、合同终止相关理论之间的关系理顺，以免存在冲突与矛盾，否则反而会失去法定所带来的明确和便于操作的优势。

综合以上分析，笔者认为：租赁合同默示更新是当事人以交易习惯或行为的方式另订立了一合同，属于合同更新，也发生原租赁合同因履行完毕而终止的效力。因此，建议把《合同法》第二百三十六条“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”改为“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，视为以行为重新订立租赁合同，租赁期限为不定期，原租赁合同终止”。

［1］郭明瑞，王轶.合同法新论（分则）［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：106.

［2］王利明，房绍坤，王轶.合同法［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：421.

［3］王利明.合同法分则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：256.

［4］郑云瑞.合同法学［M］..北京：北京大学出版社，2012：262.

［5］史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：230－231.

［6］黄茂荣.债法各论（第一册）［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：8.

［7］王利明.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2000：321.

［8］蒋学跃.论债的更新［EB／OL］.［2004－01－02］.中国民商法律网，http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id＝13898.

［9］王利明.合同法要义与案例析解（总则）［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：307－309.