论国务院文件法律效力

李晓丽

2010年，我国已形成中国特色社会主义法律体系，国家和社会生活的各个方面已经基本做到有法可依，然而，我们仍然不能在浩如烟海的法律条文中找到对国务院文件概念和范围的任何规定。与法律上的空白形成鲜明对比的是，国务院文件在我国行政执法和司法活动中所起到的重要作用。在行政执法中，国务院文件是执法的依据。我国的行政体制决定了我国行政机关各层级之间存在隶属关系，上下级行政机关之间是领导与被领导的关系，因此上级行政机关的决定，下级行政机关必须遵守执行。同时，国务院文件也为行政执法活动提供了标准，设定了目标。在司法中，国务院文件能够指导案件的审判，为裁判提供更加充分的理由，尤其是行政案件的审判，更容易受到它的影响。尽管国务院文件在实践中发挥着如此重要的作用，但到底国务院文件具有什么样的法律效力，却至今是一个没有明确规定，且争议颇多的问题。国务院文件法律效力不明不仅不利于其在行政管理中充分发挥作用，同时也为其适用上的混乱埋下了隐患。在理论上对国务院文件的法律效力进行研究和探讨，明确其法律地位，是有重要意义。

一、国务院文件概述

（一）国务院文件范围的界定

清晰界定国务院文件的范围，明确本文的研究对象，是进一步认识其法律效力的前提和基础。

国务院文件是指由国务院制定的，体现国务院意志的文件。实践中，人们习惯将国务院所制定的除行政法规以外的其他文件统一称为 “国务院文件”。这种定义也得到了国务院官方的认可。登入中华人民共和国中央人民政府的官方网站，可以在其首页上看到“公文公报”栏下“国务院文件”的醒目标题，进入其界面可以发现“国务院文件”真可谓是多种多样，不仅有“国务院发文”、“国务院令”、“国务院函”、“国务院发电”，而且还有国务院办公厅的 “发文”、“函”、“发电”。可以说国务院文件的外延覆盖了国务院和国务院办公厅所制发的全部文件，而这些文件的一个显著差别便是发文字号的不同。可以从三个层面来认识国务院文件。第一个层面是广义上的国务院文件。它是指作为中央人民政府的国务院所发布的除行政法规外的具有法定效力和规范体式的一切文件，包括国务院的组成机构——国务院办公厅——所发布的文件。人们通常在这一层次上理解国务院文件，国务院官方亦采此标准；第二层面是中义上的国务院文件，它排除了国务院办公厅所发布的文件，但包括以国务院名义所发出的函；第三层面是狭义的国务院文件，它仅指国务院以 “国发xxxx〔年份〕x号”作为发文字号而发布的文件，排除了以国务院名义所制发的函。仅将“国务院文件”的讨论范围限于最狭义的层次上，将其作为研究对象，即“国务院发文”。这类文件是以“国发xxxx〔年份〕x号”作为发文字号的。

（二）国务院文件的分类

根据国务院文件名称的不同，可以大致分为“通知”类国务院文件、“通报”类国务院文件、“意见”类国务院文件、“决定”类国务院文件。通过对2012-2013年间100份国务院文件进行统计 （该统计是对国务院官方网站“公文公报”栏下“国务院文件”中“国务院发文”的文件进行随机抽样分析得出）发现：首先， 国务院文件全都以 “通知”、“通报”、“意见”、“决定”作为名称；其次，四种名称的国务院文件使用的频率是不一样的，“通知”和“意见”类国务院文件使用较多，而“通报”和“决定”类国务院文件使用相对较少，在这100份国务院文件中，“意见”类有43份，占总比例的43%；“通知”类有45份，占总比例的45%；“通报”类只有2份，占总比例的2%；“决定”类有10份，占总比例的10%。虽然国务院文件的数量庞大，不能排除使用其他名称的国务院文件的存在，但是这种情况的比例非常低，不具有代表性，故仍将国务院文件作上述划分。

二、国务院文件的法律效力

《国家行政机关公文处理办法》第2条规定“行政机关的公文（包括电报），是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”国务院文件作为国务院制作的行政文书，也必然具有法定的效力。

（一）国务院文件的法律位阶探讨

法律效力作为一种作用力、约束力，不仅存在有无之分，而且存在高低之别。这种“高低之别”主要体现在法律体系内部发生矛盾和冲突时。法律效力的这种“高低之别”通常用法律位阶来表示。“法律位阶是一种用以解决法律冲突、确定相互冲突的法律何者有效、何者无效的法律制度。”

国务院文件作为特殊的规范体式文件，对其法律位阶不能笼统而论，应该分别从行政机关系统内部和国家行政机关外部两方面进行研究。

从行政机关内部来看，国家权力分为立法权、行政权和司法权，行政机关整体作为国家行政权的行使主体，相对独立于立法机关和司法机关。这并无意否认我国的人民代表大会制度。“根据宪法第85条和地方组织法第54条的规定，行政机关不仅是执行机关，而且是从属于权力机关、执行权力机关意志的机关。”行政机关要接受权力机关的监督，对权力机关负责，在这一前提下，行政机关又相对独立于权力机关，以便于行政机关履行其法定职责。这也决定了国务院文件对行政机关内部的效力区别于对行政机关外部的效力。

国务院文件在行政机关内部的法律效力低于宪法、法律、行政法规，同国务院发布的行政命令处于相同位阶，但高于行政规章和地方政府其他规范性文件，这是由我国法律规定和行政管理体制共同决定的。

根据权力的等级性，很容易理解国务院文件低于宪法和法律，高于行政规章和地方政府其他规范性文件的原因。此处着重讨论国务院文件与行政法规、国务院发布的行政命令的法律位阶关系。《宪法》第89条明确规定“（国务院）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政规章，发布决定和命令”。这是行政法规和国务院发布的行政命令存在的宪法依据，但宪法并没有明确赋予国务院制定国务院文件的权力。这是国务院文件法律依据上的不明确。传统法学认为法的效力等级是由立法主体的地位高低和立法程序的限制多少共同决定的。主体地位的高低同所制定规范的法律效力等级的高低是成正比的；立法程序越严格，则法的效力等级越高。行政法规、国务院发布的命令同国务院文件都是由同一主体制订，但行政法规的制定必须严格遵守法定程序，而国务院发布的命令和国务院文件则只是依照 《国家行政机关公文处理办法》的规定制作。因此国务院文件的法律位阶自然低于行政法规，而同国务院发布的命令处于同一位阶。

也许会有这样的置疑：国务院文件并没有明确的宪法依据，怎么会同有宪法依据的国务院命令具有相同位阶呢？宪法将“规定行政措施”、“发布决定和命令”置于同一法条进行列举，本身即表明这三者具有相似的法律效力。同时“决定”类国务院文件就是国务院所发布的决定，它本身就具有明确的宪法依据，同国务院发布的命令具有同等的法律位阶，从这一点上也能解释为什么国务院文件和国务院命令具有同等法律位阶。

同时，我国的历史和国情决定了我国是一个单一制的大国，情况异常复杂，为完成对这个大国的有效管理，就不得不建立起多层次的行政管理体制。每一级政府都是执法机构，上下级之间是领导与被领导的关系，坚持下级服从上级，地方服从中央的原则。因此国务院作为中央人民政府，所发的文件体现了最高行政机关的意志，甚至体现了国家意志，因此在行政机关内部具有普遍约束力，国务院的职能部门及地方各级人民政府都必须遵守，不得违反。因此地方人民政府所制定的规章或其他规范性文件必须符合国务院文件的规定和精神，不得与其相违背。如果地方人民政府制定的规范性文件违背了国务院文件的规定和精神，则会导致该行政规范性文件的无效和相应行政法上责任的承担。

从行政机关外部来看，国务院文件高于地方性法规。

我国法律中关于行政法规和地方性法规的法律位阶关系是明确的。《宪法》第67条、第100条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条，以及《立法法》第 63条、第64条第1款、第79条第2款表明行政法规的法律位阶高于地方性法规，前者是上位法，后者是下位法。那么国务院文件是否也高于地方性法规呢？其实这两者的冲突从理论上来说是不存在的，因为前文述及国务院文件本质上是一种国家政策，“法律的规定和实施是国家的一项基本活动，当然离不开政策的指导。”地方性法规作为法律渊源的一种，其制定也必然会受到政策的指导。政策也需要法律贯彻实施。“从本质上和整体上来说，法律与政策是统一的，它们之间不会发生什么矛盾。”因此也没有必要区分国务院文件与地方性法规的法律位阶。但在现实中，地方性法规可能和国务院文件的精神和要求相抵触，此时应坚持国务院文件具有更高的法律位阶的观点。因为我国是实行单一制结构形式的国家，纵向分权形成了中央权力和地方权力的划分。《宪法》第3条第4款确立了中央和地方的关系是：中央对地方实行统一领导，地方有义务服从中央；在这一前提下，并不排斥地方权力行使的主动性、积极性。这一原则不能理解为国务院领导地方人大，只是用来解释中央权力和地方权力的关系。这一原则在立法问题上则体现为中央一级的立法高于地方单位的立法。因为地方的立法权限部分来自于中央的授权，因此地方单位必须保证中央一级规范性法律文件的执行，而不得与之相抵触。

综上可知，国务院文件的法律位阶低于宪法、法律、行政法规，与国务院发布的命令具有相同法律位阶，但是高于行政规章和地方性法规。

（二）国务院文件在法院审判中的地位

这个问题从本质上来讲，是国务院文件作为行使行政权的一种表现同司法权的关系。对于审判依据，刘松山教授指出：“审判依据是指人民法院审理案件时必须服从的，反映国家主权，维护法制统一、具有先定权威和不得妨碍审判独立的规范和依据”。根据审判依据的概念和特征，“普通法院审判依据的范围应当被界定于法律或者与法律同一位阶的其他规范，在特殊情况下还可以是宪法。”这一结论是在研究世界各国的法律实践的基础上得出的。“就我国而言，实行人民代表大会的政治体制，审判依据的范围应当被界定于法律的层面，其他法的规范要成为审判依据，必须与法律具有同等地位，同等性质或同等效力。”因此，在我国，即使是宪法，也不能成为法院的审判依据，更遑论国务院文件。

虽然国务院文件不是法院的审判依据，但仍然是法的渊源和法院适用法的一种。博登海默将法的渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。国务院文件作为一种具有法定效力的文件，属于法的渊源的一种。在法律渊源中，法院积极能动地“发现”那些有效的法，并最终将这些有效的法运用于具体案件中，而这些有效的法就是法院适用的法。“法的适用就是审判依据和那些不违背审判依据的法的适用，在法的适用中，审判依据是检验其他法的规范合法性的依据。”因此，只要国务院文件没有违反法律，就可以适用于法院的审判活动并在裁判文书中予以引用。这时候国务院文件虽被引用，但并不是审判依据。例如在“中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案”中，最高人民法院便在裁判文书中引用了国发〔2000〕15号《国务院批转财政部国家计委关于进一步加强外国政府贷款管理若干意见的通知》。

因此，国务院文件不是审判依据，但是法律渊源的一种。当国务院文件未违背法律规定时，可以适用于法院审判，并在裁判文书中予以引用。

（三）国务院文件不能直接约束行政相对人

国务院文件作为国务院对某一特定领域或特定事项提出的政策，具有宏观性和概括性，需要其职能部门及地方各级人民政府制定相应的规范性文件，采取具体落实的行政措施去实现国务院文件所确定的行政目标。这些规范性文件和具体的行政措施是行政机关的行政行为。一经颁布这些行政行为就具有确定力、拘束力、公定力和执行力，具有限制和约束行政主体和相对人行为的法律效力，相对人的行为应符合行政行为的规定，而不得违反行政行为的规定。行政相对人必须按照行政主体的要求履行行政行为所确立的义务。通过行政相对人义务的履行从而达到行政法上的效果，最终实现国务院文件的目标。但国务院文件并不直接约束行政相对人，因为国务院文件所针对的发文对象通常是省、自治区、直辖市人民政府，各部委，直属机构，而且国务院文件并没有行为规范，不确定行政相对人的权利义务，故国务院文件不能拘束行政相对人，行政机关不能直接以国务院文件为依据做出影响行政相对人权利义务的行政行为。

值得注意的是，国务院文件可以直接约束行政主体。行政相对人可以直接以国务院文件作为要求行政机关履行职责的依据，也可以作为行政相对人判断行政行为违法的依据。这主要是从国务院文件对行政机关内部的效力和维护行政相对人的合法权益的角度着想。关于国务院文件对行政机关内部的效力问题，前文已述及，这主要是维护法制统一和政令通畅的需要，此处不赘述。这里主要谈谈对行政相对人合法权益的维护。

贯彻、落实国务院文件的精神和内容时，行政机关的职责是“行政主体在行使行政职权，实施行政活动过程中应当履行的法定义务，其实质是行政主体在行使职权、执行公务的过程中所受到的应如何行为的法律约束。”这种法律约束不得由行政主体任意解除或随意放弃，否则就会构成行政不作为；行政主体的行为也不得超越这一法律约束，否则就会导致行政行为违法。无论是行政不作为还是行政行为违法都将导致行政法上的否定性后果，并因此承担行政法上的责任。法律给予这些行为以否定性评价，对违反或放弃行政职权的行为进行规制，是因为这些行为侵害了相对人的合法权益。行政机关不履行或违法履行国务院文件所确定的行政职权不仅会损害行政机关的公信力，而且会对行政相对人的合法权益和社会公共利益造成损害。因此，为督促行政机关履行职责，保护人民的合法权益，应支持行政相对人以国务院文件作为要求行政机关履行职责的依据，并作为判断行政机关行政行为是否违法的根据。

总之，从建设法治国家的基本原则看，法治首先是规则之治，然而规则之治首先应有一个完善清晰的规则体系，才能使执法行为有“法”可依，中国特色的法律体系虽已建成，但对于“法”的界定却仍有争议。国务院文件在行政执法和管理活动中的地位及发挥的作用与当前法学界对国务院文件的理论研究相比反差甚大，有关理论研究尚不深入。国务院文件的法律效力在法律上尚不明确，对它的管理和实施机制尚未制度化、规范化。这必然成为我国法治建设道路上的一大障碍，摆正国务院文件的位置，对国务院文件在法律认识上的一小步，将是我国法治进程中的一大步。

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