刑法解释体制探微

李 涛

(1.西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120;2.重庆市高校物证技术工程研究中心，重庆401120)

一、刑法需要解释:以一个案例展开

一个非常贫穷的村落，地处偏僻的山区，翻过山就是一个比较繁华的集镇。人们为了脱贫致富，便决定修一条公路。由于上级不给拨款，只能集资修路，每家凑50元，300多户人共凑了1万多块钱。为了高效利用有限钱财，村民们自购原料，制造炸药。前后一共制造了800多公斤，用于修路过程中辟石开山。在炸药的制造、使用过程中，没有死伤任何人。就在欢庆公路开通的典礼上，领头组织修路的村干部们被司法机关抓捕，罪名是非法制造爆炸物。村民们极其困惑:村干部们主观上出于为群众做好事的好心，客观上也为社会做了一件有意义的好事，并且没有造成任何实际的损害，却要被法律处罚，且处罚力度为10年以上有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑，这样的规定以及这种对法律规定的理解，实在是不可思议。于是，部分民众向法院表达了质疑。主审该案的法院院长认为，最高人民法院的解释明确规定非法制造爆炸物20公斤就是情节严重，该案件中的被告人非法制造爆炸物达800公斤，不处理违背违法必究原则。最终，该案被告人被判处10年有期徒刑。

对于这起案件，很多人用“一声叹息”来评价。一起当地人都认可且欢呼雀跃的事件，却被司法扣上严重刑事犯罪的帽子。诚然，非法制造爆炸物是严重刑事犯罪，刑法将其作为危害公共安全法益的犯罪足以显示国家对其予以坚决打击的重视程度。在此，司法似乎是严格依照刑法规定处理的，并无不妥。然而，司法粗暴地将立法的“王道理想”转化为“霸道现实”，其面貌却是“令人可憎”的。由此进一步思考的问题是:刑法的适用严重背离公众一致意愿时，作为刑法适用前提的刑法解释是否出现了问题，是否现行一元刑法解释体制需要弥补，如果这些都是必须考虑的因素，那么，就有必要在刑法解释中注入对公众情感的考量。

二、刑法解释内涵解析:冲出传统刑法解释体制的窠臼

(一)“身在庙堂”的规范解释和“地处江湖”的个案解释

法律的特征之一就是具有普遍性，其目的是为了获得公平。但正因为如此，“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”［1］因此，制定法的不完备是一种先验而且必然的结果，制定法不能也不可能完全涵盖所有各种无穷尽的案件。普遍性的规则在面对丰富多彩的尘世行为活动时会时不时地存在无力感，其自然而然的结论就是制定法需要解释。因此，尽管表达形式不同，但在任何法系国家里，承认语言的模糊性和文本的开放性并进而推导出法律需要解释是毋庸置疑的。这一点体现在我国法律体系里是立法法的规定，立法法详细列举了立法机构的权限，并对法律解释的机构和权限也进行了明确的规定①1981年全国人大常委会通过的《关于法律解释问题的决议》规定:凡是关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定;凡属于法院审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或者决定。。由此可见，在官方话语里，我国刑法解释仅仅是由特定机构承担的，换言之，我国的解释体制是一元化的，都是法律予以建制化的国家机关的解释，具体包括全国人大常委会的立法解释，“两高”的司法解释以及国务院部委(公安部、司法部等)单独或者联合所作出的解释。

然而，尽管以“解释”的名义，事实上也履行着解释的职能，但无论是“两高”或者是其他部委单独或者联合作出的具有普遍约束力的解释——规范解释，问题颇多。最明显的问题是，官方司法解释始终无法逃脱以“规范解释规范”之嫌，说白了这类解释不过是用一种稍微明确的文字解释一种相对模糊的文字。然而语言的模糊以及现实的丰富始终是存在矛盾的。正如考夫曼所说，法律概念除了有少数数字概念的情形外，并不是明确的，没有抽象普遍的概念，只有类型概念和次序概念，在这些概念中没有非此即彼的关系，只有或多或少的关系［2］。表现在刑法法典中，除了14周岁的刑事责任年龄或者追诉时效年限等规定具有无法改变的特征，其他的概念和内容都具有不确定性。如果这些庞杂内容都要等待规范解释一一明确化，现实的复杂不仅使规范解释疲于奔命，而且在文本无法言及的领域里，规范解释依旧束手无策，这也不会真正收获司法公正与效益。

此外，规范解释有架空刑法的危险，并使司法功能紊乱。例如，对何为“数额较大”问题，司法实践中，各地由于地区文化影响和经济发展不平衡等因素往往存在不同认识，导致现实中“同案不同判”的现象时有发生。为了统一司法适用，最高司法机关频频出台对个罪数额理解的司法解释。具体对盗窃罪而言，最高人民法院《关于审理盗窃罪具体运用法律若干问题的解释》第1款第1项规定:个人盗窃公私财物价值人民币500至2 000元以上的，为“数额巨大”。从便捷司法的角度出发，这种明确数额的规定有利于对案件的处理达到一致的结果。而事实上，司法过程中出现这样那样稍有争议的问题时，主审法官眼巴巴地望着上级法院出台司法解释的习惯由来已久。但是，这样的处理却是有问题的，因为这违反了法律的“自律原则”:即刑法中犯罪的规定是立法机关的权限，但犯罪的成立标准却由司法机关来制定。严格地讲这样的司法解释是一种越权的行为，因为如果要依照立法法的规定，法律应该重新修改以确定标准。但如果确实这样又会存在疑问:一是如果立法能确定明确标准，为什么当初立法时不予以明确规定，而要等到事后来修改?二是法律是一种设立了权利义务关系的规则体系，它应当具有稳定性，不能被频繁地修改，否则将丧失权威;人们还将因法律的不断变动而对之产生怀疑，法律又将丧失信用［3］。所以，这种对司法解释的过度尊崇既导致司法错位，也使刑法解释被固定在狭窄的范围内。由此可见，现有的官方刑法解释体制仅仅将解释限定在立法者和最高司法机关等部门的规范解释上，一方面使刑法解释范围仅仅限定在规范解释范围，显得过度狭隘，但另一方面又使刑法解释里的规范解释内容泛滥而极度膨胀并极易产生范围越界的危险。为了有效避免这些弊端，正确的做法惟有将规范解释拉回事实的层面，在规范和事实衔接的部分给予个案解释更多尊重和对社会公众意志更多考量。

(二)刑法解释应当多元化

显然，将刑法解释禁锢在规范解释弊端重重。由此可见，“正如法律史清楚地表明，将法律解释与司法实践分离开来是不切实际的。试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力也是徒劳无益。”［4］因此，刑法解释体制应当多元化，其主体除了立法者和最高司法权威以外，还应当包括那些从事司法实务的主审法官和公众。理由如下，对主审法官的个案解释而言，尽管从表面看来，受制于成文法系传统以及畏惧法官造法“死灰复燃”的敏感心态，法官的个案解释一直都处于没有正式认可“名分”的尴尬状态。然而，事实上，法官的个案解释在司法过程中还是静悄悄地进行着，因为尽管文本有规范解释加以细化其含义，但规范解释本身所持痼疾致其对规范和事实如何完美契合是心有余而力不足的，故文本中静态的法律或者规范解释与事实不会直接发生关联，因此，在规则的层面惟有通过法官个案解释才能弥补上述过程中的薄弱一环。具体来说，从法律文本到规范解释到个案解释再到裁判结论这一过程中，法官作为刑法解释的主体，站立在犯罪事实多样性的背景下，面对立法者不可能尽数罗列、预见所有的具体犯罪类型的现实，必须根据不断变化着的规范适用环境以及社会需要，合理地界定被规范类型化、抽象化了的一般事实所涵括的范围和细化刑罚适用的要求，根据良心、经验、司法技巧对刚性规范或者准规范进行柔性处理，这样规范和解释的关系才会清晰明了，裁量结果就不会显得生搬硬套而时时不得要领，从而达到合理的结果。因此，法官在个案中对刑法的解读尤为重要，而解释者的个人因素也注定会对法律解释和适用影响巨大②需要指出的是，这里所涉影响并非是导致法官僭越内心确认的外界干扰。。另，公众对刑法的解读也是刑法解释的类型之一。一直以来，刑法的面貌似乎都是不苟言笑而远离其他感性元素的，所谓的“法不容情”是对这一特性的最好注解，至于刑法适用或者解释是否符合公众期许，似乎不是刑法裁量应该考虑的范畴，正如卡多佐所说:“在不通人情的逻辑刀锋下，法官似乎没有选择余地，经常得出冷酷无情的结论。”［5］72但是，这样的结论不时会引起轩然大波。司法的权威和公信力在遭到质疑和挑战时，常常不得不妥协，最终以各种形式实现刑法解释结论与公众情感诉求的最大化调和。现实中的例子有很多，比如许霆案的一审结果、李昌奎案死缓判决出台等，都在网上激起千堆雪的讨论。结果是许霆案报最高法院后被判处5年有期徒刑;李昌奎案由死缓改为死刑(生命的不可逆转导致死刑的谨慎适用原则被悄然瓦解)。由此看来，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方语言与老百姓的正义感的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性”［6］，进而法律也就失去了得以存在的根基。因此，排除公众的参与，将刑法的适用仅仅禁锢于立法和司法场域是法律共同体的自以为是。而作为刑法适用先导的刑法解释，其主体也不能仅仅是立法者和司法者。所以，公众也是刑法文本的解释者之一。

三、刑法解释的影响因素:仅仅从法官个人因素和公众情感角度考量

(一)法官个人因素的影响③ 司法适用过程中，很多法官并不认为自己是在解释法律，而是将法律解释僵化地认定为两高或者其他中央机构所作的司法解释。而至于自己在司法过程中的对法律的理解，通常被看作一般性的对文本的理解。

由于解释者在文本与事实对应过程中不可避免带有个人的因素，这种个人特色会为解释者面临解释时所做出的选择提供特别的价值支持，这在条文本身含糊的情况下尤其明显。例如，当刑法条文和原则规定有矛盾时，解释者面临两难的境地:一方面本着法律原则而进行的解释极易逾越条文的字面意思，而如果根据条文意思阐释又会与法律原则背道而驰。在这种情况下，解释者往往更加倾向于逾越条文字面意思的解释，原因在于当判决结果明显不符合民众甚至是法官自己对法的期待，且在没有相应的司法解释作为判决支撑时，这种特别的价值选择会促使解释者做出符合自己内心确认的表达。在这种意义上，解释者静悄悄地“翻越藩篱”与其说是越权，不如说是对刑法的修正。比如，死刑案件的适用可以在司法环节得到严格的控制;法定刑配置过重或者畸轻畸重的现象可以通过司法裁量得到合理调整;罚金判罚兼顾行为人责任能力而趋于客观合理;概括性罪状得以充实具体……［7］等等。

此外，除条文模糊时法官个人因素起相当大作用外，解释者对清晰表达的条文仍旧有个人解释的成分，清晰文本和鲜活事实的沟通还是隐隐有个人影子的晃动。例如，犯罪构成是认定犯罪的类型化基础，通常，犯罪构成要件的内容是清楚表达的，但法律条文、构成要件事实与案件事实之间如何进行比对仍然需要解释，这类似于父亲在进入教堂时脱掉他的帽子，并且对儿子说:“注意:在这种情况下，这是正确的行为举止。”这种简单的一般化言辞指示，在指示者本身对自己所要传达的事情有清楚的设想情况下，仍然会引起相当广泛的疑问:指示者的动作必须被模仿成什么程度，左手还是右手脱帽，动作要做得干净利落还是慢条斯理，等等。上述问题是一般化问题的各种具体形式:“若要做得正确，我的行为在哪些方面必须与他的行为相像呢?”［8］如同上面所指的父亲与儿子的关系一样，待决案件与法律条文哪些方面接近才能适用，始终是一个模糊的问题。具体而言，犯罪构成要件对一行为是否定罪、如何量刑具有决定意义，而行为中与构成要件无关的细节和内容通常也与定罪量刑无关。那么，符合构成要件的行为内容就是“案件事实”，如何认定“案件事实”则是首先需要甄别的问题。

但是，我国犯罪构成理论是经验判断大于规范判断的体系，故而经验是认定犯罪构成的重要依据，对犯罪事实的认定也同样带有经验的痕迹。然而，经验的无穷无尽，加之司法过程的妥协性，以及个人成长经历、生活环境、阅读体验和知识背景，形成了个体法官独有的、主观的经验法则。例如，在条文规定情节“严重”、情节“恶劣”，这些判断都是建立在个人认识的基础上，正如张明楷教授所说，“在欧美国家生活多年并受其价值观影响的人，在回国后当法官，……不能以欧美人的观念为标准判断社会的评价要素。”［9］因此，法官个人因素必然会对司法过程产生影响，即使在刑法条文非常明确的前提下。无论是在待判案件的事实认定方面，还是在案件事实与构成要件的比对方面，司法过程中的个案解释总是充盈着法官个人理性和经验光芒。

(二)公众情感对刑法解释的影响

上文已述，由于“刑法解释是持多元价值观的众多解释者基于自己的特定的处境与视域对刑法文本的解读。”［10］因此，解释结论应该是多元解释者们或博弈或妥协所达成的共识。然而，公众是群体的集合，不同于具有职业背景的立法者和司法者与刑法解释的天然联系，这个集合体与某一法律适用和解释是间接联系(除案件当事人或者利害关系人、近亲属等与案件有直接联系的个体外)，这种间接联系如何影响到刑法解释和适用的呢?其连接枢纽就是公众情感，表现在公众对某一事件影响总是在情感支撑下通过多元的诉求表达路径而完成，情感对于公众群体性判断具有重要作用，因此，探讨公众对刑法解释的影响的核心问题，就在于对公众情感的考察。

然而，由于情感似乎是一个感性的、变动的、不可捉摸的意识存在。这种模糊的意识存在似乎与刑法天生的理性面容相背离。以如此抽象而不可估量的内容考察刑法解释的影响因素是否会导致评估的虚无呢?答案是否定的，因为依照现代心理学的观点，情感是人对客观事物是否符合其需要而产生的态度的体验。情感是客观事物的属性与人的需要之间关系的反映。其内涵包括理智感、美感、道德感等。由此可见，刑法解释意义上的公众情感指公众对刑法解释和适用结果及过程是否满足其内心的正义、秩序等需要而产生的态度。不同于假语村言、巷间闲谈，公众情感是一种相对确定，具有一定理性的态度体验。

而这种态度体验总是与刑事司法裁判或隐或显、或远或近地互动。通常，刑事司法裁判是正式刑法解释者们在法律事实认定的基础上，根据刑事法律规范而作出的规范性评价，具有正式性、规范性、成文性等特点;而作为社会的主体部分，公众对于法院的每个案件尤其是具有重大影响的刑事案件，依照他们朴素的道德情感都会有一个大致相同的价值评判。而这种价值评价的标准，大多数情况下并非法律，而是他们与生俱来的正义情感④对于公众来说，不懂法、没有接受过法学教育的人并不在少数，但是在日常生活中并没有表现出违法犯罪行为。所以，他们的日常行为规范并非法律，而是其源于本性的正义情感。比如，去银行取钱的人并非要先学习《金融法》才能进入银行;开车的人并非要先学习《道路交通法》才能上路。。因此，公众对案件的评判则是本人根据其内心情感作出非规范性评价，具有非正式性、随意性、不稳定性等特点。然而，由于道德与正义的内在一致，以正义为支撑的法律和以道德为基础的公众情感通常也具有内在的一致性。而这种内在的一致性恰恰导致规范评价和公众非规范评价殊途同归。但是，公众情感并非总是与刑事司法裁判和谐一致。毕竟法律是一种成文化的秩序维护工具，不可避免地具有滞后性与疏漏性，机械地解释成文法律而得出的裁判就有可能会出现两种评价结果的不一致。比如许霆案，公众几乎一致认为一审判处许霆无期徒刑是不符合其内心情感态度的;再比如说李昌奎案，一审判处李昌奎死刑缓期两年执行也是与公众内心的情感态度相背离，从而遭到公众的质疑。因此，规范评价与非规范评价出现一致的情形并不是绝对的，当二者不一致时(比如许霆案公众几乎都认为判罚过重)，公众情感与司法裁判就可能怒目相对，这时刑法解释所导致的刑法适用结果备受责难也就在意料之中了。

四、多元刑法解释体制:尊重个案解释和公众情感

事实上，由于刑法解释主体包括立法者、最高司法机关、法官个人以及公众，其解释结论必然不会是某一解释主体的“一言堂”，而是上述主体之间相互博弈而达成共识的结果。因此，言说司法过程是不同主体对刑法文本的解读后合力促成一定结论的过程并不为过，其中，法官并非臆想中充满理性的只需要依照程序与规则进行裁判的“自动售货机”，而是化解社会矛盾的“社会工程师”;公众也并非仅仅是看热闹的围观者，他们或远或进、或直接或间接地影响着裁判结果。因此，尽管表面看来司法的过程是法官依照规范对事实作出评价，但实质上结论的形成是法官在规范的基础上多方面考察，充分发挥司法能动作用，努力完成法律效果与社会效果的统一的结果。一个判决，“尤其是一个刑事判决要真正实现法律效果与社会效果的统一，绝非易事，需要司法官高度娴熟地游刃于法律与变动不居的社会现实之间，努力寻求法律效果与社会效果之间的最佳契合点。”［11］在这个动态、开放的运行过程中，刑法解释不再是无关价值的纯粹客观思辨，也不是抛开客观的绝对主观臆断，而是以追求可以彰显正义、且为大多数人接受的个案处理结论为目的一种技术手段。所以，过分注重对文本的生硬遵守、将法官的智慧和经验淹没在僵化的法条中的做法，是将刑法适用过程中的事实认定和法律解释之间的关系单线条化，并把法律适用过程误解为一种简单的演绎推理过程。这个过程完全忽视了如何查明事实、如何解释法律以及将二者连接在一起的部分内容，抹杀了法官的主观能动性和公众对刑法适用的影响，是一元刑法解释体制下的必然结果，因此，形成多元的刑法解释体制势在必行。尊重主审法官的个案解释以及在司法裁量中纳入对公众情感的考量都是多元刑法解释体制的内容之一，而这就需要注重法官发挥主观能动性和加强对公众意见的考察，这又需要从理念和制度方面加以落实。

从理念层面来讲，过分注重对文本的生硬遵守、将法官的智慧和经验淹没在僵化的法条中的做法，是受规则主义刑法解释观的影响的结果，而真正抵达刑法解释的实质，则需更多考虑无论是法官还是公众作为主体的能动因素，这一点恰恰契合了人本主义刑法解释观的内涵。所谓人本主义是自19世纪下半叶批判黑格尔思辨的理性主义以来，西方现代理论所形成的与科学主义相对应的知识观。人本主义强调知识来自人的理解和解释，而人并不都是理性的，因此所获得的知识也都并不一定是客观的，都包含着价值的判断。作为其思想的分支，人本主义刑法解释观是一种注重人的因素的刑事法律解释方法。具体来说，该刑法解释的内涵是指其放弃了追求客观理性的立场，转向以人为本的理念。其基本特点是:(1)人本主义强调人是主体与目的;(2)主张通过对话与协商实现共识，肯定刑法解释中的价值判断与公众情感与意志表达;(3)承认主体的多元化互动关系;(4)以多元主体通过正当程序获得的共识作为对司法的限制措施［12］。人本主义刑法解释观注重人的因素，强调主体之间的和谐共生，推崇刑法解释结论是主体间的共识，契合了刑法解释需要在规则的基础上，结合法官个案解释结论与公众情感以求二者和谐一致的理念。这种解释观充分尊重法官在个案中的对刑法的解读，倡导只有尊重法官的主体地位才有助于法官从混乱的权威中走出，并在法律的一般化需求与事实之间找到最佳平衡点。首先，人本主义解释观将人作为解释的主体与目的，注重解释者的主体性地位。由于刑事司法适用过程包含解释主体与文本这一客体之间的单向关系，而且还包含人与人的主体间的互动。只有充分发挥解释主体的主观能动性，才能使刑法解释结论更加合理，进而取信于整个社会和个人。其次，人本主义解释观拓展了刑法解释的维度，强调犯罪和刑罚是作为共同体的人类社会的共识。法官是公众的代理人，即便有刑法规定，但如果刑法适用结果违背大多数人的预测和感知，那么法官作为代理人的角色也是不合格的。而且正当的裁判结果不仅应着眼于规则，而且更需要对案件事实和结果进行整体性关注。法官通过与公众进行“主体间”的沟通，对公众情感表达中的合理成分予以吸收，再内化为自己的价值判断，从而使非规范的公众情感通过合理手段进入到刑法解释的视阈。再次，人本主义解释注重多元主体的互动与协商。以往的解释范式(主要指规则主义解释范式)往往将解释者局限为立法者或法官，甚至要求将解释主体的个人因素、情感因素等完全驱逐出解释过程，而人本主义解释注重的是解释主体的多元化，并通过多元主体之间的互动形成合法、合情、合理的共识。最后，人本主义解释范式为限制司法任意提供了新的思路。规则主义解释范式一般通过文本的、规则的预设来限制可能出现的司法任意。然而，面对僵硬、机械的规则，司法任意仍然不能得到有效限制。人本主义解释范式强调多元主体间的沟通协商，这就必然要求多元主体必须通过正当、合理的程序来获取共识(比如陪审制)，这种程序设置将会成为良好的司法限制措施。

从制度层面来说，尊重法官的个案解释与公众情感的规范表达则需要构建案例指导制度与主体间的协商对话制度。具体而言，尊重个案解释的表现形式就是实施案例指导制度，所谓案例指导制度，就是在以制定法为主的我国法律框架下，通过发挥集司法审判经验与智慧于一体的指导性案例的指导作用，规范司法审判，统一司法审判标准的法律适用制度［13］。实践中，2010年两高出台《案例指导制度的规定》就是对建立多元法律解释机制的回应。由于指导性案例是从众多裁判文书中挑选出来的有指导性意义的案例，因此，每个法官都有可能成为指导性案例的创制和参与者。一方面，通过该制度法官能主动改变“失语”状态，在每个个案中充分说理，从而赢得尊重和权威。另一方面，由于法官才是最知道案件症结的人，他们也来自于大众，因此他们在对规范理解的基础上对个案的解释能够更加符合公众对法的期待。而公众情感的规范表达则需要建立各类解释主体间的沟通平台，通过合理方式收集公众情感。刑事判决的作出，除了要具备合法性之外，还必须具备公众的可接受性。而要成就这种可接受性，就必须进行主体间的沟通以便达成共识。这种沟通、商谈不仅包括由法官组成的职业共同体，还包括当事人双方及民众，即案件判决除了符合法官职业共同体所秉承的逻辑、规则外，还要符合当事人与社会公众的基本情感、道德。因此，尽管实施过程中有挫折，但诸如杭州中级人民法院的市民意见征集会以及陪审制度等都是解释主体间建立合理沟通平台的有益举措。

五、小 结

就本文引言的案例而言，被告被判以重刑无疑是值得商榷的。在矛盾纠纷纷繁复杂的今天，法院作为实现社会正义的最后一道门槛，无疑肩负着解决纠纷，化解社会矛盾的重任。但在解决纠纷时，应当在现有的法律规范框架下考虑可能产生的社会效果，并且对公众情感作出充分的考虑，裁判结果才是鲜活的。卡多佐大法官曾经指出“真正作数的不是那些我(法官——笔者注)认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”［5］54因此，以法律规范为支撑，以法官个案解释为支持，以公众期许为辅助，三者的水乳交融才达到法律效果与社会效果的完美融合。

如同刑法适用存在诸多问题，刑法解释还有很多问题等待解答，这样做不是颠覆式的另起炉灶，而是为刑法适用增加合理性因素，是对传统的刑法适用和解释理念注入新的内容，以实现刑法解释情理和法理的有机契合，从而构建完善和谐的刑事司法制度。正因为如此，拓展考量范围比简单适用规则更具信度，注重多面因素远比固守规则更有价值。

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