海峡两岸共同打击犯罪问题新探讨

赵秉志

海峡两岸共同打击犯罪问题新探讨

赵秉志

近些年，海峡两岸通过多种方式开展合作和互助，对共同依法严厉打击跨海峡两岸的犯罪活动，保护海峡两岸居民的合法权益起到了重大作用。但是随着涉外犯罪逐渐增多、分裂国家的犯罪时有出现、刑事犯罪的侵害范围日益扩大等新情况的出现，《南京协议》等对海峡两岸共同打击犯罪的规定表现出滞后的情形，“共同打击犯罪”之性质界定及其规定存在不足。对此，应以合适方式明确规定两岸共同打击犯罪的形式，在两岸共同打击犯罪中排除“互惠原则”的适用，调整和改进“协助侦查”措施，以便为两岸刑事司法互助创造条件。

《南京协议》 共同打击犯罪 互惠原则 协助侦查 司法互助 海峡两岸

前 言

长期以来，海峡两岸通过多种方式开展合作和互助，共同依法严厉打击跨海峡两岸的犯罪活动，维护各自法域的社会安定秩序，保护海峡两岸居民的合法权益，其中具有里程碑意义的莫过于由大陆地区的海峡两岸关系协会与台湾地区的财团法人海峡交流基金会于2009年4月26日在南京签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《南京协议》)。该协议的签订和实施对海峡两岸共同打击犯罪和开展相关的司法互助，起到了巨大的推动作用。就海峡两岸共同打击犯罪部分来说，成效颇为显著。不过，我们还应该看到，关于上述两岸协议中共同打击犯罪之规定的性质，以及两岸共同打击犯罪在目前所遇到的新情况和新问题，不管是在理论上还是实务上，都还欠缺深入和全面的研究。这种状况显然不利于保障海峡两岸人民的合法权益。因而本文将结合新的情况和问题分析和研讨海峡两岸协议中共同打击犯罪之规定的不足和缺陷，并提出改进和完善的建言。

海峡两岸共同打击犯罪所面临的新情况和问题

近年来，跨越海峡两岸的犯罪呈现出一些新的情况，并相应地形成了一些新的问题。尽管具有突破性意义的《南京协议》曾经对海峡两岸共同打击犯罪的问题做出了规定，但是，该部分的规定已经表现出滞后的情形，对新情况和新问题并不能及时有效地予以反映和应对。归纳而言，这些新情况和新问题主要表现为如下三个方面：

(一)涉外犯罪逐渐增多

不法分子跨越海峡两岸而实施的犯罪，时常会涉及其他国家或者地区的因素。例如，台湾居民何某纠集多人，将诈骗总部设立在台湾，后来到大陆地区广东省东莞市设立据点，对泰国人实施诈骗，回到台湾以合法收入名义取出骗得的财物。该犯罪团伙还吸收了不少泰国人参与其中。大陆地区公安机关查处此案，在2012年5月16日将10名泰国犯罪嫌疑人移交给泰国警方，将何某等人遣返回台湾。①但是，对于此类涉及其他国家或者地区犯罪嫌疑人或者犯罪因素的犯罪，《南京协议》并没有就海峡两岸如何共同打击作出规定。客观而言，这种情形确实非常复杂。因为海峡两岸在很多政治问题上并未达成较为一致的意见，对涉及政治因素的事项自然也不可能及时有效地完成沟通，难以形成相互认同的观点，自然不会将这种有涉外因素之犯罪该如何处理的问题规定于《南京协议》中。有论者认为可以将此种情形作为《南京协议》第23条所规定的“未尽事宜”②，但还有待于进一步研究。现在来看，《南京协议》对此未作明确的规定，因而无法为海峡两岸司法机关共同打击此类有涉外因素的犯罪提供明确的法律依据，可能会给不法分子留下法律空子。

(二)分裂国家的犯罪时有出现

不可否认，海峡两岸的政治制度目前存在较大的差异，但双方在各自的法律制度中都认可并规定了“一个中国”的原则。如台湾地区的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第2条明确指出：“大陆地区指台湾地区以外之中华民国领土”。大陆方面于2005年3月14日颁布实施的《反分裂法》第2条指出：“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。”而对于破坏国家统一、分裂国家的危害行为及其惩治，海峡两岸都在刑法典中做出了规定。如大陆地区刑法典第103条就规定了分裂国家罪、煽动分裂国家罪；台湾地区刑法典第100条规定了内乱罪。③可见，尽管海峡两岸对“一个中国”的具体内涵有不同认识，但在通过刑事法来防止分裂中国方面却有着显著的共同点，即将分裂中国的行为规定为犯罪，对煽动犯或者预备犯也予以处罚。然而，对于某些不法分子公然分裂中国的行为或者言论(如前几年达赖喇嘛到台湾“访问”，宣言西藏独立)，海峡两岸司法机关还没有就如何共同打击进行过磋商。即便台湾地区有关部门考虑禁止分裂中国的不法分子(如热比娅)入台，但遗憾的是，其并未从海峡两岸乃至本岸刑法关于分裂国家之规定的角度予以分析和考量。这种情形显然不利于从刑事法治的角度全面维护国家的统一，彻底落实“一个中国”的基本原则。

(三)刑事犯罪的侵害范围日益扩大

《南京协议》第4条“合作范围”就海峡两岸共同打击之犯罪的范围做出了明确的规定。从司法实践的具体情况看，双方也取得了显著的成果。有论者曾指出，《南京协议》生效实施后一年多，海峡两岸治安单位就破获电信、网络诈骗集团就有一百三十多个，抓获犯罪嫌疑人一千七百多人。④国务院台湾事务办公室发言人范丽青于2013年6月9日也指出，两岸警方联合侦破上万起电信诈骗案件，抓获犯罪嫌疑人四千七百多名；联手破获一批重大毒品犯罪案件，大陆警方缴获各类毒品一千七百二十多公斤；大陆方面遣返台通缉犯288人，台湾警方向大陆遣返4名逃犯。从上述资料看，近年来，跨越海峡两岸的刑事犯罪主要表现为诈骗犯罪、毒品犯罪。而实际上，海峡两岸跨境犯罪在类型上不断增多，很多是《南京协议》并未明确列举出来的犯罪，如赌博犯罪、侵犯知识产权犯罪、以六合彩形式进行的非法经营犯罪、侵犯个人信息或者资讯的犯罪、跨境发放高利贷以及非法追债犯罪、黑社会犯罪或者黑社会性质组织犯罪等。⑤这些犯罪侵犯的社会关系范围不断扩大，影响到海峡两岸民众生产生活的方方面面，亟待海峡两岸“法律”机关以更为明确的方针积极合作，严厉打击。

两岸“共同打击犯罪”之规定的性质与不足

《南京协议》未能全面反映和有效地应对上述新情况和新问题，既与该协议签订的时代背景有关，又受制于该协议第二章“共同打击犯罪”之具体内容的局限性。因而分析该协议第二章之规定的性质和不足，能为有效应对上述新情况和新问题提供有益的思路。

(一)两岸“共同打击犯罪”之规定性质界定

《南京协议》第二章“共同打击犯罪”对海峡两岸共同打击犯罪事宜做出了规定。该部分共有三个条文，即第4条、第5条和第6条。第4条为“合作范围”，确立了海峡两岸共同打击犯罪的合作范围，其第1款规定了双重犯罪原则；第2款依据第1款确立之原则，具体列举了双方商定着重打击之犯罪的范围；第3款则对第1款的规定作了补充，即规定了双重犯罪原则的例外情况。第5条为“协助侦查”，但内容其实并不限于“协助侦查”，具体还包括犯罪情资的交换、协助缉捕或遣返刑事犯或者犯罪嫌疑人、合作共同侦查刑事案件等内容。第6条规定的是“人员遣返”，对刑事犯、犯罪嫌疑人的遣返做出了规定。有论者指出，第6条在金门协议基础上，因应形势做出了更为妥当的规定。⑥

尽管《南京协议》将上述内容置于“共同打击犯罪”的标题之下，但客观而言，“共同打击犯罪”的标题本身其实不能准确地界定这些内容的刑事法性质。例如，虽然第4条的标题冠之以“合作范围”，但该条的第1款确立了海峡两岸双方共同打击犯罪的双重犯罪原则，而第3款则规定了双重犯罪原则的例外情况。其实，双重犯罪原则是刑事司法协助或者互助的一项基础性原则，虽与有关方面共同打击犯罪有密切关系，但更多地适用于引渡(逃犯移交或者人员遣返)、刑事诉讼移转、被判刑人移管(罪犯接返)等涉及罪犯或者犯罪嫌疑人人身自由的场合。⑦再来看第5条和第6条所规定的内容。第5条“协助侦查”、第6条“人员遣返”针对的是海峡两岸刑事警察机关在刑事诉讼侦查阶段的合作活动，是刑事司法协助或者互助中常见的警务合作形式。有论者据此认为，两岸警方已经建构了遣返移交、热线联络、应急处突、对口协作等相对成熟的合作机制。⑧因而从《南京协议》第二章的具体内容来看，该章的标题其实在内容上更多地反映了海峡两岸共同打击犯罪的共识与决心，但却并未明确地揭示本章具体条文之规定在刑事法律上的性质。

至于《南京协议》第二章之条文所规定之内容的法律性质，需要在分析该章各个条文之内容的基础上来确定。如前所述，第4条规定了双重犯罪原则，划定了海峡两岸共同打击之犯罪的范围；而第5条、第6条的规定本身就是警务合作的常见形式。而有论者曾明确指出，互通犯罪情报、预审合作、协助缉捕并移交案犯等措施是中国区际刑事司法协助的主要形式。⑨因而《南京协议》第二章的规定属于该论者所述的中国区际刑事司法协助的形式，与该协议第三章多个条文(如第9条“罪赃移交”、第11条“罪犯接返(移管)”)具有相同的性质，都是属于海峡两岸刑事司法互助的内容。对此，笔者曾经从整体上分析认为，《南京协议》不仅将过去《金门协议》中所确定之刑事司法互助的主要形式予以继承，肯定了在司法实践中已经存在的互助合作形式，而且还扩张了两岸刑事司法互助的形式，涉及刑事诉讼程序和刑罚执行诸多方面，在总体上显著地扩展了海峡两岸刑事司法合作的范围。⑩

(二)两岸“共同打击犯罪”之规定的不足

当然，这里需要特别指出，上述“其他地区”并不包括中国香港特区和澳门特区。因为对于香港、澳门特区与台湾地区之间的各种政治、经济和法律关系，不管是大陆地区还是台湾地区，都有明确的规定。国务院于1995年6月22日宣布了《中央人民政府处理“九七”后香港涉台问题的基本原则和政策》，于1999年1月15日宣布了《中央人民政府处理“九九”后澳门涉台问题的基本原则和政策》，而且，香港、澳门特区的基本法也都做了相应的规定。这在台湾地区的相关规定中也有反映。台湾地区于1997年4月2日发布的《香港澳门关系条例》具体规定：“台湾地区与香港、澳门司法之相互协助，得依互惠原则处理。”尽管海峡两岸上述规定在精神上存在一定的区别，但都不否认香港、澳门是中国的一部分。而该如何确定四个法域间的警务合作关系，则是需要另外研究的重大课题。

两岸“共同打击犯罪”之规定的改进与完善

(一)明确规定两岸共同打击犯罪的刑事政策

(二)在两岸共同打击犯罪中排除“互惠原则”的适用

第一，在海峡两岸共同打击犯罪活动中主张“互惠原则”，不符合“一个中国”的原则。通常而言，“互惠原则”源于不同国家对主权行使的相互礼让，因而在国际司法协助活动中被确立为一项重要的原则，多用于民事司法互助活动。即令如此，该原则毕竟是出自国家利害考虑或报复观念，不利于人民权益保障，故晚近各国已有限制或排除该原则的趋势。而刑事司法协助或者互助活动已经很少适用该原则。即便是合作各方考虑己方实际利益，也通常以其他法律原则来规定，而摒弃将“互惠原则”作为法律原则的做法。

第三，《南京协议》并未将“互惠原则”确立为海峡两岸共同打击犯罪所必须遵循的法律原则。具体而言，其第二章“共同打击犯罪”部分所确立的原则主要有第4条第1款规定的“双重犯罪原则”，第6条第1款规定的人员遣返“人道、安全、迅速、便利原则”和第3款规定的“重大关切利益等特殊情形”原则。而该协议其他部分规定“互惠原则”，或者是适用于民事司法互助活动(第10条)，或者适用于保障被判刑人合法权益的刑事司法互助活动(第11条)，都与维护海峡两岸居民之合法权益有密切关系，在本质上是对海峡两岸居民予以互惠，并非在履行公务机关之职责上实现司法权上的互惠。因而海峡两岸任何一方对于在本地区发生之符合本地区刑法典规定之要件的刑事违法行为，应当履行职责，追究不法行为人之刑事责任，不必过分地计较己方居民在对方地区受侵害之行为是否受到刑法保护的问题。

(三)调整和改进“协助侦查”措施

如前所述，《南京协议》第二章的标题掩盖了该章第5条和第6条的真实性质。除此之外，这两个条文的规定还有其他不足之处，尤其是第5条的内容还是有些单薄，有着较大的改进和完善空间。从因应前述新情况和新问题的角度，笔者尝试分析如下：

第一，将第5条中“必要时合作协查、侦办”的规定明晰化。根据第5条的规定，海峡两岸司法机关“必要时合作协查、侦办”刑事犯罪案件，但是，何为“必要时”？如何“合作协查、侦办”？一方参与另一方之案件“协查、侦办”有何种法律身份？这些问题却在《南京协议》中没有任何反映。这使得上述“必要时合作协查、侦办”的规定有可能被虚置。因而海峡两岸司法机关在共同打击犯罪的合作活动中，有必要参照第6条的规定考虑将第5条之上述规定予以具体化，形成可操作的工作机制。

第二，考虑增加其他形式的协助侦查措施，如侦查转移，即一方中断对犯罪嫌疑人的侦查活动，请求或者经请求决定转由另一方来继续进行侦查活动；再如查封、冻结，即一方协助另一方查封、冻结犯罪嫌疑人用于犯罪活动的财产、在犯罪活动中得到的财产等。

第三，增加规定证据审查的原则。海峡两岸尽管都是奉行成文法的法文化传统而颁行刑法典和刑事诉讼法典，但在刑事诉讼证据的审查上却有不同的规则。对于一方侦查取得的证据，另一方是否接受以及如何审查，关系到共同打击犯罪的效果。而对于一方非法或者不当取得的证据，另一方接受后能否用于后续的刑事诉讼活动，在司法实践中给海峡两岸有关机关造成了相当大的困惑。遗憾的是，这些问题并未反映于《南京协议》中。尽管海峡两岸在规定证据审查的具体规则方面取得一致意见尚存在很大的困难，但是，双方就证据审查问题规定均认可的原则，则相对简易一些。

结 语

“法有限而情无穷。”已经成文的《南京协议》尽管在司法实践中对海峡两岸共同打击犯罪和刑事司法互助发挥了巨大的作用，但也存在相当的不足，对现实生活中出现的新情况和新问题已难以全面地反映和有效地应对。客观地承认并理性地对待该问题，决定了我们采取何种有效的方式对之予以解决。当然，解决该问题，并不意味着原来签订《南京协议》的海峡两岸关系协会与海峡交流基金会要重新签署一份同类性质的协议。其实，海峡两岸的“业务主管部门”(第2条)完全可以在工作会晤、人员互访、业务培训中讨论包括上述问题在内的各种新情况和新问题，以合作备忘录或者共同商定的工作操作规程等方式来弥补《南京协议》的不足之处，从而逐步形成全面落实和贯彻《南京协议》的法律机制，为将来成熟时机签订专门的两岸刑事司法互助协议不断地创造条件。

①参见《台湾男子东莞设点诈骗泰国用户》，《深圳特区报》2012年9月6日。

③台湾地区刑法典第100条规定：意图破坏国体，窃据国土，或以非法之方法变更国宪，颠覆政府，而以强暴或胁迫着手实行者，处七年以上有期徒刑；首谋者，处无期徒刑。预备犯前项之罪者，处六月以上五年以下有期徒刑。

④参见彭维学《两岸关系和平发展的现状与远景》，《时事报告》2011年第1期。

⑤参见黄少雄《海峡两岸及港、澳地区警务合作》，《人民检察》2008年第19期。

⑥参见时延安《海峡两岸刑事合作新时代的来临》，《法制日报》2009年5月20日。

⑧参见熊一新、吴仲柱《海峡两岸警务合作机制研究》，《公安研究》2010年第11期。

⑨参见吕岩峰、李海滢《中国区际刑事司法协助初论》，吉林人民出版社2007年版，第78页。

〔责任编辑：张春莉〕

赵秉志，1956年生，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、长江学者特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席。