构建检察机关提起公益诉讼制度的理论证成与制度设计

苏 　峰

(苏州大学 法学院，江苏 苏州 215000)

依法治国研究

构建检察机关提起公益诉讼制度的理论证成与制度设计

苏 峰

(苏州大学 法学院，江苏 苏州 215000)

[摘要]十八届四中全会提出，要探索建立检察机关提起公益诉讼制度。目前，我国公益诉讼制度的构建尚属于起步阶段，构建检察机关提起公益诉讼制度在检察机关的职能分工、检察机关提起公益诉讼的国际通例以及检察机关自身角色定位等层面仍存在较大的理论争议。通过对检察机关维护公共利益职能的宪法定位，以诉讼信托作为检察机关提起公益诉讼的理论基础，以公诉权作为检察机关提起公益诉讼的权力基础对构建检察机关提起公益诉讼制度的合理性进行理论证成。公益诉讼制度的施行仍然存在立案难、取证难、判决难等现实难题，检察机关提起公益诉讼制度的构建仍需要从检察机关诉讼主体资格的取得、诉讼主体的定位、举证责任的分配以及检察机关权限的设定等微观层面进行制度考量和设计。

[关键词]检察机关;民事公益诉讼;行政公益诉讼

一、引言

检察机关提起公益诉讼，是指检察机关根据法律的授权，对侵害国家利益、社会公共利益的行为依法向人民法院提起诉讼，通过法院的裁判矫正不法行为，惩治不法主体，以捍卫和保障国家利益和社会公共利益，维护安定、和谐的法治秩序。2013年以前，由于我国民事、刑事及行政诉讼三大程序法均未对公益诉讼的诉讼主体资格和诉讼程序做出明确规定，直接导致司法实践中大量的公益诉讼案件均由于不具备公益诉讼原告主体资格而被法院驳回起诉。由于缺乏法律根据，最高检和最高法也曾发文叫停了人民检察院在提起民事公益诉讼问题上的尝试[1]。但随着我国市场经济体制改革的深入，相关的配套制度规范未能及时有效地跟进经济体制改革的步伐，直接引发了诸如生态环境保护、消费者权益保护、食品安全、土地征收等涉及社会公共利益领域的问题与矛盾不断涌现和升级。公益诉讼制度的缺失使得“公地悲剧”现象在我国不断重演，对社会公益造成了极大的损害。

2012年8月，全国人大常委会修改通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”自此，我国在法律层面确立了公益诉讼制度，“法律规定的机关和有关组织”可以依据该法取得公益诉讼的原告主体资格。随后于2014年施行的《消费者权益保护法》第47条，2015年施行的《环境保护法》第58条分别授予了消费者协会、环境保护公益组织等社会组织提起民事公益诉讼的资格，但检察机关能否提起公益诉讼在法律层面尚无明确授权性规定。

2014年10月，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定：探索建立检察机关提起公益诉讼制度。事实上，在近几年的司法实践中，各地检察机关也在努力探索由检察机关向法院提起公益诉讼的运行机制。对于各地检察机关提起的民事公益诉讼或行政公益诉讼，法院不仅予以受理，而且或依法判决胜诉，或者依法促进当事人双方达成合意，表达出一种认同、支持的态度和心照不宣的默契[2]。

虽然说我国司法实践关于公益诉讼制度已经做出了较多探索，但从立法层面来看，我国公益诉讼制度的构建和运行仍然处于初级阶段。我们需要在正确认识和把握我国公益诉讼制度的整体框架的前提下来探索构建检察机关公益诉讼制度。

二、构建检察机关公益诉讼制度的理论异议

理论与实务界对于检察机关公益诉讼制度的建立仍然存有较大争议。部分学者认为检察机关公益诉讼的制度设计既无必要性，也无可操作性[3]。也有学者以环境公益诉讼及行政公益诉讼等为视角，认为从原告主体看，检察机关并不是提起环境公益诉讼的最佳主体[4]。归纳来看，对于构建检察机关公益诉讼制度主要存在以下争议：

(一)检察机关与行政机关在公共利益保护中的职能分工不同，建立检察机关公益诉讼制度可能导致国家机构之间职能的重复。检察机关和环境保护行政机关均为环境公益保护的国家机关，但是，两者之间有着明确的职能分工。针对环境犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，以诉讼机制施行刑罚处罚，检察机关承担着社会公益者的角色。而针对其他环境违法行为，则是由环境保护行政机关通过行政执法给予直接处罚，以非诉讼机制的方式承担着保护社会公益的责任。由此，检察机关与行政机关在维护环境公益方面已经形成了分工合作的机制。现在，如果检察机关以环境公益的名义提起民事诉讼，那么只能针对环境行政机关管辖的环境违法行为，如此一来势必会引起检察机关与行政机关职责上的重叠和冲突。[3]

(二)检察机关提起公益诉讼并非外国通例。以两大法系具有典型代表性国家的有关检察机关提起环境公益诉讼为研究对象，可以发现，所谓检察机关提起环境民事公益诉讼是国际通例的说法并不准确。在大陆法系国家，检察机关实际上并未获得环境民事公益诉讼的原告资格，在德国，这尤其明显。而在法国，尽管法律规定，检察机关可以以民事诉讼“主当事人”资格提起公益民事诉讼，但其范围受到严格控制，在已有的法定情形中并没有规定检察机关可以提起环境民事公益诉讼。在英美法系国家，行政机关可以提起环境公益诉讼，相关工作是由其内部的常设律师负责履行。在英国，环境署及其他行政机关内部的专职律师可以代表政府提起环境民事诉讼。在美国，由司法部内部的专职律师代表政府提起环境公益诉讼

(三)检察机关提起公益诉讼必然导致自身的角色冲突。在我国，当检察机关提起公益诉讼时，就同时取得了原告及法律监督者的双重身份。这种双重角色决定了检察机关在公益诉讼案件中将要承担起起诉和法律监督两种截然不同的诉讼职能，这在行政诉讼的运作中是无论如何不能融通的。一方面，作为法律监督者，检察机关应当具有中立性、超然性，独立于法院和当事人之外对行政诉讼进行客观公正的监督；另一方面，作为趋利避害的主体，检察机关绝不希望自己的起诉遭致失败，会不遗余力地证明其主张以求得法院的认同，因而难以维持其超然、中立的角色[5]

坦言之，上述对建立检察机关公益诉讼制度的异议的确存在一定的合理性，其提出的问题也是我们在探索建立检察机关公益诉讼制度的过程中必须面对和反思的。第一，确如上述观点所说，检察机关与行政在公共利益保护中的确存在一定的职能分工，对于环境污染、消费者权益保护、劳动者权益保护、土地征收等涉及公共利益的事项主要由相关行政主管机关负责管理监督，对上述领域可能出现的损害公共利益的违法行为主要应当由相关行政主管机关采取行政措施予以纠正。但在实践中，此类公共利益的损害往往是由于行政机关与相关企业等存在一定的利益关系或者行政机关行政管理的不作为导致的，此种情况下不可能期待行政机关能够积极主动的依法履行监管职责，所以需要代表国家利益和社会公共利益的检察机关介入，对相关企业的违法侵权行为及行政机关的不作为或违法行政行为提起诉讼以矫正违法状态，弥补相关损害。第二，对于检察机关提起公益诉讼是否为外国通例的争议意义实为不大，一方面检察机关公益诉讼制度的设计是建立在各国对于公共利益保护的具体实践之上的，当行政机关可以有效履行其监管职责以防止公共利益的损害时，就当然不存在建立检察机关公益诉讼制度的必要，但如果行政机关或其他职能部门的管理失灵时，就当然会探索建立其他机关公益诉讼制度以弥补或取代原有的公益诉讼运行机制。另一方面，即使检察机关公益诉讼制度并非国外通例，但这并不能否定检察机关公益诉讼制度的必要性和可行性，不同的实践基础和制度架构必然导致在具体机制设计上的差异。第三，检察机关双重角色并不能否定检察机关提起公益诉讼，任何事物都可能存在多种角色，角色的混同也可能出现，但问题的关键是如何使得检察机关按照不同的角色设定依法行使职权，而不是给予检察机关“恶”的预设并依此否定其可以提起公益诉讼。

三、构建检察机关公益诉讼制度的理论证成

(一)维护公共利益是检察机关的宪法定位

历史上由检察机关代表国家利益和社会公共利益对政府的违法行为向法院提起诉讼的制度起源于德国[6]。英美法系国家检察机关也同样有提起行政诉讼的权力，总检察长职权具有双重性，代表国家控制所有的诉讼，并且参加涉及一般公共利益的诉讼活动。在美国，总检察长可以由国会授权，以公益代表人的资格提起诉讼。联邦最高法院法官勃瑞威尔指出：无论何时，只要是被指控的行为影响到合众国整个国家利益，涉及宪法要求关心的国家事务，涉及国家有确保全体公民的平等权利的义务等，联邦和州总检察长都有权提起民事、行政，甚至刑事诉讼。这意味着，美国联邦总检察长从维护国家利益出发，可以介入到任何感兴趣的行政诉讼案件中。美国的《保护环境法》《防止污染空气条例》等均授权检察官有权提起行政诉讼。[7]

在我国所有的国家机关中，检察机关是最适合的代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体。检察机关是法律监督机关，维护国家利益和社会公共利益、消除违法状态是其本来的职责[2]。检察机关能够有效地运用法律手段维护国家利益和社会公共利益，其以原告主体身份提起公益诉讼，也是检察机关作为国家法律监督机关的“宪法定位”的本质体现。

(二)诉讼信托是检察机关提起公益诉讼的理论基础

诉讼信托是指第三人享有以自己的名义就他人权利实施诉讼之权能，即通过诉讼信托使得本来没有诉权的人能够起诉或者被诉，使本来不适格的当事人成为适格当事人。判决时针对该团体及其被告做出的，有利判决的效力间接的惠及于团体成员，产生事实上的既判力。诉讼信托因授权方式不同，具体分为法定诉讼信托和任意的诉讼信托两大类。任意的诉讼信托是指受托的第三人以法律关系主体的直接意思表示，以双方合意方式取得诉权。显然，公益诉讼的性质决定了这种信托方式不可能存在。所谓法定的诉讼信托又可分为两种：一种是就某法律关系依法享有一定权益的第三人代替法律关系主体行使诉权；二是具有某种职务资格的第三人，由于公益的必要或是出于法律技术的考虑，在特定诉讼中以当事人的名义或者自己的名义参加诉讼。由检察院提起公益诉讼实际上是基于法定信托的第二种方式取得当事人资格的[8]。

(三)公诉权是检察机关提起公益诉讼的权力基础

我国检察权是一种复合性权力，包含法律监督权和公诉权两种权能。虽依据我国《宪法》第129条之规定，检察机关被定位于法律监督机构，但并不意味着我国的检察权就只有法律监督权一种内涵。《宪法》第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此处的表述是“检察权”而不是“法律监督权”，这就表明检察权与法律监督权二者存在区别。法律监督权是检察权的内容之一，公诉权也是检察权的组成部分。公诉权是国家在其所保护的国家利益和社会公共利益受到不法侵害时，授予一定机构代表国家向法院提出诉求，要求审判机关通过审判方式矫正不法行为，维护公共利益的权能，本质上也是一种司法请求权，这与诉权并无二致[1]。

在现行法律体系下，刑事公诉权是公诉权的唯一表现形式，公诉权是启动审判程序的一种程序性权力，对国家刑罚权的实现和保障人权具有重要意义[9]。这种职能的获得，不是法律监督权的体现，而是作为国家本身，在其统治秩序和利益遭受侵害时所衍生的一种救济权，这种救济与自然人的人身权、财产权受到侵害所产生的救济在本质上并无区别。所以，既然在刑事案件中检察机关可以作为国家利益和社会公共利益的代表，那么在民事领域，当不法行为侵害了国家利益和社会公共利益时，检察机关为何不可以被赋予同样的诉讼资格呢？

四、构建检察机关公益诉讼制度的现实难题

(一)立案难

根据原《民事诉讼法》规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。也就是说只有与案件具有利害关系的主体才可能依法取得原告诉讼资格。但是，司法实践中众多案例表明，“有直接利害关系”这一颇具解释空间的限定词已造成大量公益诉讼“立案难”的问题，许多个人或组织因“未直接受害”而被拒法庭之外，或因不具备原告主体资格被驳回起诉*北京市第二中级人民法院 (2013)二中民终字第15379号“张某与中国移动通信集团北京有限公司电信服务合同纠纷上诉案”，法院认为：张某要求中国移动北京公司制定北京区域残疾人的电信资费优惠政策的请求，属于公益诉讼，其主体不适格。。目前，《环境保护法》《消费者权益保护法》等已经授权相关组织可以提起公益诉讼，立案难的问题在环保与消费者权益保护等领域有所缓解。但在土地征收、食品安全、知识产权保护、反垄断及其他涉及公共利益的领域仍然缺乏相关法律的授权，在此领域可以提起公益诉讼的主体仍不明确，立案难的问题将长期存在。

(二)取证举证难、成本高

公益诉讼的取证存在证据数量大、专业性强、取证周期长、证据保存不完整等特点，由相关社会组织作为原告进行取证和举证难度非常大。就环境公益诉讼来说，环境污染往往具有一定隐蔽性持续较长期间，环境污染的范围不可估计，污染危害的人群也难以确定，污染所造成的财产损害更是难以计算。对于污染物的成分、含量等方面的取证都需要专业性人员进行操作，对于污染物以及被污染物的定性和定量分析往往耗时较长且耗资较大，对被害人的财产及身体损害的程度更是需要专业的鉴定。以上一系列问题都为取证设置了非常大的阻碍，虽然《环境保护法》规定法院在审理有关环境污染侵权案件时对侵权是否成立的认定实施举证责任倒置在一定程度上减少了原告的举证压力，但对于损害认定等其他事实的举证和调查仍然使得原告不堪重负。取证成本高，举证责任重，直接导致了诉讼效率的降低。

(三)判决难

如上所述，公益诉讼所具备的特征不仅给当事人举证质证带来了很大阻碍，更使得法官难以对案件事实作出准确的认定和判决。对于多数的公益侵权案件的认定来说，法官都需要对侵害行为、损害结果、因果关系及主观过错等四个要件作出认定，而在公益诉讼中，对每一个要件的认定都相当的困难。实践中，对公共利益造成损害的行为往往具有隐蔽性，当发现损害时，侵权行为早已结束，相关证据也不复存在，其造成的损害结果往往也具有不确定性，对于侵害行为与损害结果之间的因果关系的认定无疑是法官最难跨越的屏障。

立案难、取证难是问题的关键，不解决这两个问题，法官难以对案件事实作出合理合法的认定。之所以会存在立案难、取证难的问题，一方面是由于法律制度的不完备，另一方面是因为提起公益诉讼原告主体的弱势地位。即使现行《环境保护法》和《消费者权益保护法》明确授权相关组织可以提起公益诉讼，但司法实践中公益诉讼程序的推进仍然是举步维艰。此种情况下，检察机关的介入无疑能够较好地化解这些难题。检察机关拥有国家公权力，处于相对优势地位，在取证、事实调查、司法鉴定等方面也明显比社会组织具有优势。司法实践中以检察机关为原告的公益诉讼案件所取得的较好的实效也证明了检察机关无疑是适合担当此责任的主体*广州海事法院(2008)广海法初字第383号“广州市珠海区人民检察院诉陈忠明水域污染损害赔偿案”判决：被告陈忠明赔偿环境污染损失和费用117289.20元，由原告受偿后交国库。。

五、构建检察机关公益诉讼的制度设计

(一)检察院诉讼主体资格的取得

检察机关若要提起公益诉讼首先必须获得法定的诉讼原告主体资格。目前，《民事诉讼法》《环境保护法》及《消费者权益保护法》都对公益诉讼原告主体资格做出了规定，后两者是依据《民事诉讼法》的规定而专门对环境保护及消费者权益保护领域的公益诉讼原告主体资格做出界定。根据《民事诉讼法》第55条的规定，民事公益诉讼必须由“法律规定的机关和有关组织”向人民法院提起，即民事公益诉讼原告资格的取得必须存在法律的明确授权。我国现行法律有关公益诉讼原告资格规范的基本模式是在程序法中作出概括性规定，在部门法中作具体性授权。此种模式下，检察机关取得公益诉讼原告资格也有两种途径，即通过民事、行政等程序法取得，或通过环保、土地征收、食品安全等部门法取得。比较两种途径可知，如果在各个部门法中逐一授权检察机关原告主体资格则会浪费立法资源，显然没有必要。通过民事、行政等程序法或者检察院组织法等授权检察机关公益诉讼原告资格则可以节约立法成本，并应对未来可能不断出现的新的部门法公益诉讼。

(二)检察机关诉讼主体的定位

有关如何定位检察机关在公益诉讼中的主体性质问题，主要存在以下观点. 第一，“法律监督者说”认为：在公益诉讼中，检察机关无论采取何种方式参加诉讼活动，其所处的地位只能是法律监督者，当检察机关提起公益诉讼时，其法律监督的特征既表现在对违法行为的监督，又表现在对权利人放弃诉权不当行为的监督[10]；第二，“双重地位说”认为：检察机关提起公益诉讼时出庭起诉的检察人员虽然处于原告地位，但由于检察机关是国家法律的监督机关，导致其地位与一般的原告地位有所不同；第三，“民事公诉人说”认为：检察机关提起公益诉讼，处于公诉人的地位。[10]对于检察机关原告地位的定性会直接影响到其作为原告所享有的诉讼权利和义务范围的大小及举证责任的分配。比较检察机关提起公益诉讼与对犯罪行为提起公诉两者的异同，对犯罪行为提起公诉实质上是检察机关在履行维护国家利益和社会公共利益的职责，同时对被害人的损失给予司法救济。公益诉讼同样是当公共利益受到损害时由检察机关提起公益诉讼矫正损害行为并对所遭受损害进行补偿。公益诉讼与刑事公诉两者在本质上并没有较大的差异，而检察机关由刑事公诉中国家公诉人的角色转换到公益诉讼中公诉人的角色并不存在理论和制度上的障碍。

(三)举证责任的分配

在刑事公诉中之所以将举证责任分配给检察机关，是因为刑事处罚涉及被告人生命、自由、财产等重大利益，为了防止检察机关公诉权的滥用导致对被告人基本权利的侵害，在最大限度上防止冤假错案的发生。公益诉讼不同于刑事公诉，公益诉讼的结果一般限定在对被告的行为与经济利益的范围内，与民事、行政诉讼相似，所以在举证责任的分配上无须按照刑事诉讼中那么严格，而应当尊重民事及行政诉讼各自的举证规则。检察机关作为公益诉讼原告仅是利用其国家权力机关的优势地位以克服公益诉讼中的难题，使得公益诉讼更好地推进，其并不在实质上改变民事及行政诉讼的目的和性质。所以，在举证责任的分配上仍应当遵守《民事诉讼法》及《行政诉讼法》的举证规则，检察机关对不同领域事项提起公益诉讼还应当遵守各自部门法规定的特殊举证规则。

(四)检察机关权限的设定

为规范检察机关依法行使职权，必须对检察机关提起公益诉讼的权限范围通过立法予以明确界定。公益诉讼的范围和具体类型是什么，哪些类型的公益诉讼检察机关可以参与，哪些类型的公益诉讼检察机关不可以参与，检察机关参与公益诉讼的程序、诉权的设置、反诉、上诉以及检察监督和抗诉的程序都需要通过立法进行明确规定和授权，以防止检察机关越权行使，侵犯当事人合法权益。

六、结语

在我国社会经济快速发展，社会矛盾日趋复杂，公害事件日趋加剧的社会现实下，探索建立检察机关公益诉讼制度对化解社会矛盾、维护社会公共利益、促进经济健康发展、推进依法行政等都具有重大的理论和现实意义。检察机关提起公益诉讼，是检察机关作为国家法律监督机关的“宪法定位”的本质体现。也期待检察机关的登场，能够突破公益诉讼“立案难”“取证难”“判決难”困局，为公益诉讼开辟更广阔的空间，为维护公共利益提供更坚实的制度保障。

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[9]韩大元.中国检察官制度宪法基础研究[M].北京：中国检察出版社,2007.

[10]汤唯，孙季萍.法律监督论纲[M].北京：北京大学出版社,2001.

〔责任编辑：张毫〕

[中图分类号]D90

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2015)03-0000-05

[作者简介]苏峰(1992-)，江苏泗洪人，硕士研究生，从事行政法研究。

[收稿日期]2015-09-28