我国非法证据排除规则中非法证据之界定——以台湾地区的证据禁止制度为参考

方柏兴

我国非法证据排除规则中非法证据之界定
——以台湾地区的证据禁止制度为参考

方柏兴*

囿于言语有限的表现力、单一的法律规范和含糊的司法解释，非法证据的界定成为刑事司法实践中的难题。首先，在法律规范层面，我们应当明确非法证据排除的基点，将非法证据的排除限定在证据能力层面，并完善证据取得的程序规范，设定程度不同的法律后果。其次，在司法判定层面，我们可以借鉴台湾地区的三段审查基准说，为裁量排除情形下的非法证据界定提供系统和规范的方法。从而构建起类似于台湾地区的一整套证据禁止规范和非法证据认定方法，以解决司法实践中的非法证据认定问题。

非法证据排除规则 非法证据 三段审查基准说

一、引 言

1998年最高人民法院、最高人民检察院为实施1996年刑事诉讼法所出台的配套司法解释首次以规范的形式确立了我国的非法证据排除规则。*1998年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”然而，因为种种原因，该规定生效以来，非法证据排除规则在司法实践中被束之高阁，几无使用。近几年来，随着杜培伍、佘祥林、胥敬祥等人的冤假错案不断涌入公众的视野，刑事错案的成因一时成为全社会热议的话题，而刑讯逼供在很大程度上被官方、公众和学界视为造成冤假错案的重要原因。在这样的背景下，2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称《非法证据排除规定》)，非法证据排除规则得以以较为完整和系统的形式被规定下来。2012年《刑事诉讼法》吸纳了《非法证据排除规定》的相应规定，并以五个条文着力规定了非法证据排除规则的内容。

但是，非法证据*本文中的非法证据是从狭义角度理解的非法证据，是指严重违反法律规范而应当被排除的证据，不同于不合法的证据，其不包括违反法律规范但仍得以作为定案根据的情形。的界定问题却是萦绕在法学尤其是刑事诉讼法学领域内的一个挥之不去的难题。比如，对于违反法定程序取得的物证、书证，何谓“补正和合理解释”？“补正和合理解释”应该达到什么样的程度？又比如，2012年《刑事诉讼法》第54条中“刑讯逼供等非法方法”是指哪些方法？对于这些问题，法律规范和司法解释都未能作出清晰的解释。正是由于我国法律规范和司法解释对非法证据界定的含糊不清，加之缺乏有效一致的判定标准和方法，使得司法实务中非法证据排除规则在一定程度上被曲解，加大了司法实务中非法证据的排除难度。按照学者的实证调研结果，在调研法院共计审理的17213件刑事案件中，提起排除非法证据的案件仅占全部案件的0.72%，法院决定启动证据合法性调查程序的案件仅占0.31%，最终决定排除非法证据的案件仅占0.08%。*有关非法证据排除规则在司法实践中的具体实施情况,请参见孙长永、王彪：“审判阶段非法证据排除问题实证考察”，载《现代法学》2014年第1期，第72～74页。而在法律文化和法律传统上有着巨大相似性甚至同源性的我国台湾地区，伴随着刑事诉讼制度改革的进行，逐渐确立起完善的证据禁止制度，其在许多方面亦具有自己的特色，特别是在非法证据的认定上，对大陆地区不无借鉴之处。

二、非法证据排除的基点

为什么要排除非法取得的证据，是因为其系违法取得还是其真实性不可靠？背后的理念为何？即非法证据的排除是基于证据能力的排除还是证明力*对单个证据的审查运用问题，大陆法国家存在两个重要的概念：一为证明力，二为证据能力或称证据资格。证明力又可称为“证据价值”或“证据效力”，是指一项证据经过法庭调查程序之后，依据何种标准来加以评判其证据价值或采信其证据效力的问题。如果说证明力属于经验问题或逻辑问题的话，那么，证据能力则属于法律问题，是指法律为所有证据进入法庭审判程序所设定的法律资格和条件。的排除，排除非法证据是为何，有何功效？这便是非法证据排除的基点问题。事实上，非法证据排除的基点深切影响着非法证据的认定，唯有厘清非法证据排除的基点，我们才能搞清楚非法证据的认定是一个证明力判断问题还是证据资格判断问题。

司法实践中，一项违法取得的证据，尤其是侦查机关通过刑讯逼供手段获取的被告人供述往往存在着真实性问题。因此，非法获取的证据在一定程度上不利于客观真实的发现，会导致冤假错案的发生。由于现有法律规范在非法证据排除基点问题上的含糊其词，上述的因果关系与保障客观真实发现的目的结合起来，就使得司法实践中非法证据的“排除”变成对非法证据证明力的判断。“在我国司法实践中体现为两种现象：第一种是明明是违法取得的证据，但由于真实性可靠、证明力强而不予排除；另外一种是随意扩大非法证据的范围，将不属于非法证据的，仅仅是证明力有缺陷的证据作为非法证据予以排除。”*闵春雷：“非法证据排除规则适用问题研究”，载《吉林大学社会科学学报》2014第2期，第71页。这不仅曲解了非法证据排除的本来目的，还将对非法证据的判断问题演变为对非法证据证明力的判断问题。

在我国台湾地区，证据使用禁止，以往最常被提及的功能，莫过于保障实体真实发现的可靠性。然而，发现真实早已不是现代刑事诉讼法的“帝王条款”，而现代证据禁止理论，早也已跳脱单单追求发现真实之窠臼。证据禁止制度被赋予了除发现真实以外的多项功能，其中包括保护个人权利、保障公平审判和导正纪律。“公平审判原则要求，国家机关只得在公平而合乎依法治国的刑事程序中审理被告，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则该项违法取得之证据不得使用，不然刑事诉讼程序就不可能公平而法治。”*林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第435页。另一方面，禁止使用违法取得之证据，才能自始消除追诉机关，尤其是警察违法取证之诱因，进而规范其取证行为。正是因为如此，台湾将证据禁止界定在证据能力层面，即证据禁止制度系在证据能力层面上给予证据否定评价，而不论其证明力之大小。按照台湾地区刑事诉讼法的规定，“无证据能力、非经合法调查之证据，不得作为判断之依据”，而证据能力又有消极条件与积极条件之限制。消极条件，系指证据使用之禁止，也可以说是证据排除，例如以强暴、胁迫等不正当的讯问方法所得之证据，不得作为证据。

由此看来，在非法证据排除规则的适用上，我们必须明确非法证据排除的基点，将证明力与证明能力、“不合法证据”和“非法证据”区分开来。“不合法证据”的外延大于“非法证据”，“非法证据”属于“不合法证据”。但由于“非法证据”的取证程序严重违反法律规定，违反了公正审判的要求，不论其真实性是否存在问题，法律在证明能力层次上给予它否定评价。只有在法律规范中厘清非法证据排除的基点，才能规正司法实践中的错误做法，明确非法证据排除规则的适用范围。

三、非法证据的界定

对非法证据进行界定的法律规范主要是2012年《刑事诉讼法》第54条*《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”。然而，生活事实远比法律规范复杂，看似清晰的表述在司法适用中仍会出现巨大的困难。这一现象在立法技术仍显粗糙、非法证据排除规范仍未完善的我国表现得尤为明显。

首先，法律规范是用言语表达的，言语的表现力却总是有限的，也许立法者原本清晰的意思通过语言表述以后就模糊了起来。我们千万不能因为语言文字解说了一些东西，就以为它可以解说一切，因为它传达过某些东西，就可以传达一切。“世界上有许多东西是无法言说和论证的，往往是‘没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不解了’；往往是——如庄子所言——‘得之于手，而应于心，口不能言，有数存焉于其间’；往往是——如常人所言所感——‘我不知道该怎么表达’。”*苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载《中国社会科学》1997年第4期，第30页。比如，就违反法定程度获取的书证、物证，尽管《人民检察院刑事诉讼法规则(试行)》第66条第3款对“补正和合理解释”作出了如下的定义——“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”，但囿于言语有限的表现力，司法解释者的意思依旧难以清晰完整地传达至司法官员那里。

其次，仅有的一个法律条款在界定非法证据时难免捉襟见肘。法律所要调整的生活事实纷繁复杂，然而法律规范总是有限的，因此立法者有时会使用不确定的法律概念来解决这一问题。非法证据的情形“千姿百态”，一个法律条款自然无法涵盖所有情形，非法证据的模糊性便在所难免。比如，就犯罪嫌疑人、被告人供述而言，法律规定当其是在使用刑讯逼供等非法方法获取的情况下被排除。而对“等”字的解释就大致有三种意见，一是“等”就等同于、等效于“刑讯逼供”，这是实务界相当一部分人士的观点，意在严格限制排除范围。二是“等”系其他“残忍、不人道、有辱人格的方法”，以及法律所禁止的“威胁、引诱、欺骗”的方法收集的证据。三是“等”系其他严重违法，包括违法实施“威胁、引诱、欺骗等非法方法”收集证据的行为。*参见龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013第5期，第20页。

再次，我国的司法解释在一定程度上对2012年《刑事诉讼法》中模糊性的概念进行了有意的回避，使得司法解释仍然需要再次解释。比如《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(以下简称《高法解释》)第95条第1款将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。《人民检察院刑事诉讼法规则(试行)》(以下简称《高检规则》)第65条第2款和第3款规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”《高法解释》和《高检规则》对“刑讯逼供等非法方法”的解释借鉴了《禁止酷刑公约》中对酷刑的定义。然而，国际公约作为普遍适用的国际规范，其使用较为主观化的措辞乃是寻求国际社会的普遍认同和共同适用。作为规范具体司法活动的法律规范，其应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，否则会让司法人员在司法实践中无所适从。

诚然，非法证据的界定在任何国家、任何地区都是一个复杂的问题。“手段、内容、方式和理念上的合法与非法都必须在多种标准的衡量之下，也必须考虑在某一特定语境中与情境下的情理，还必须着眼于作为裁判者的判断体系，经验、知识、方法、思维都有可能影响到对一个合法与非法问题的判断究竟应该作出怎样的价值取向。”*栗峥：“适用非法证据排除规则的困境与方式”，载《河南社会科学》2013年第9期，第4页。但法治与人治的最大区别就在于其对恣意性的摒弃和对可预测性的追求，因此，抛开法律规范本身所无法克服的内在限制不谈，我们必须构建一整套符合逻辑的法律规范和判定方法，以使非法证据的认定和判断更加科学和具有预测性。而我国台湾地区的证据禁止制度和相关理论恰恰为我们提供了这样的方法和思路。

其一，我国台湾地区的证据禁止制度和理论区分了证据取得之禁止与证据使用之禁止，并将证据使用之禁止分为依附性之使用禁止和自主性之使用禁止，构建了逻辑清晰的证据禁止体系。证据取得之禁止，乃国家追诉机关取得证据过程之行为规范。而与英美法中的证据排除意义相当的是证据使用之禁止，是指作为事实裁判者的法官对于特定的证据不得用作裁判的根据。以证据使用禁止的导源为标准，证据使用禁止又分为依附性之使用禁止和自主性之使用禁止。其中，前者的禁止使用之效果乃紧接着国家机关违法取证事实而来，也就是国家机关违反了刑事诉讼相应的取证规范。而自主性之使用禁止不以国家机关取证违法为其前提要件，通常是直接导源自宪法所保障的基本权而来，有其“自主性”。若将证据取得之禁止视为数学上的集合A，则依附性之使用禁止是集合A的子集a，而自主性之使用禁止则是一个独立的集合b。

其二，我国台湾地区通过“严格证明法则”在一定程度上提供了合法证据与非法证据的区分标准。“所谓严格证明法则就是一种严格形式性条款，就是探知证据要用什么样的证据方法，什么方法必须使用什么样的调查程序。”*同上注。它的严格性体现在对犯罪事实之证明的双重限制，第一层限制是法定证据方法的限制，其中台湾《刑事诉讼法》仅明文准许五种法定证据方法来调查证据资料并证明待证事实，分别是：人证、文书、鉴定、勘验及被告。第二层限制是法定调查程序的限制，即受制于各类证据收集的自然规律与法定条件的限制，并受直接言词原则与公开审理原则等原则的约束，且不得寻求“替代品证据”取代原始证据。*林钰雄：“严格证明的映射：自由证明法则及其运用”，载《国家检察官学院学报》2007年第5期，第232页。对上述两个层次的违反，才构成真正意义上的非法证据，才应当予以排除。

其三，证据禁止制度和理论为非法证据的判定提供了一系列方法和标准。就依附性之使用禁止而言，凡属违反不正当讯问之禁止的证据都应排除，而台湾地区刑事诉讼法其他与搜集、取证证据有关之规定，虽然也规范国家追诉机关取证之行为，但皆未言明违反该规定所取得之证据到底应否禁止使用。对于其他证据在何种条件下应禁止法院使用特定证据，则借助相关理论来判断。一般而言，主要有权利领域理论、规范保护目的理论和权衡理论。*权利保护理论认为，只有在法规是为被告利益而设，且被告重要之权利领域因追诉机关违法取证而受到侵犯时，被告才得以下级审违反证据使用禁止规定为由，据以提起上诉。规范保护目的理论认为证据在符合下列两项要件时应禁止使用：(1)取证过程中，法规的规范目的尚未被终局性的损害；(2)透过使用证据本身的行为，损害会加深或扩大。权衡理论认为，任何违法取证规定的案例中，都需要个案衡量，才能终局决定证据应否禁止使用。亦即，每个个案中都需要衡诸具体案例，并兼顾比例原则，权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性。上述三种理论均各有优劣，林钰雄教授结合上述三种理论所主张之三段审查基准说颇具借鉴意义。三段审查基准说认为，法院首先审查追诉机关是否恶意、恣意违法取证？答案肯定时，该证据应予禁止使用。答案否定时，继续审查被违反之取证禁止，其法规范目的为何？该目的是否因违法取证行为而终局受损？使用该证据，损害是否会加深或扩大？如果会加深或扩大，则证据应禁止使用。“如果不会，或者根本无法探知规范目的时，则得权衡个案，判断被告之个人利益与国家之追诉利益孰先孰后。”*林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第441页。就自主性之使用禁止而言，其考虑的重心并不在于取得证据之行为，而在于法院调查并使用证据之行为是否会构成对自主性基本权利之侵害。一般其审查顺序与标准如下：(1)是否涉及“宪法”所保护的“基本权”？若是，则进入下一段之审查。(2)法院调查、使用该证据之行为，是否为基本权之“干预”？若是，则进入下一段之审查。(3)该基本权之干预，有无宪法上之正当基础？尤其是能否通过“比例原则”之审查。

台湾地区的证据禁止制度和理论对非法证据的界定大致是遵从下述三重步骤来进行的。首先，证据取得禁止设定了国家追诉机关取得证据过程的行为规范。侦查官员于取证过程中，违反证据取得禁止之规定时，一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚，但并不必然招致所取得的证据被排除的后果。其次，依附性之使用禁止作为证据取得禁止这一较大集合的子集合大致确定了禁止使用之证据的范围，而自主性之使用禁止作为保障宪法基本权之措施成为其有益补充。再次，在证据使用禁止之模糊地带，则借助上文所述的判定理论和方法进行判断。这样，对非法证据的界定便成为一个循序渐进、逐层细化的过程，是一个法律规范与司法裁量共同作用的结果。非法证据的范围也绝非静止孤立的，无论是自主性之使用禁止，还是对证据使用禁止模糊领域的判定，都会随着社会环境的变化而作出相应的调整和改变，同时伴随着相关司法判例的积累，对于非法证据的判定规则也会愈发完备和精细。

结 语

考察《刑事诉讼法》的修改，我们可以发现，非法证据排除问题已经从单纯的理论阐释转变成为可操作的技术规范，而这其中最为关键的莫过于非法证据的界定问题。非法证据的界定首先是价值判断的问题，也正是在这个层面上，对于哪些是非法证据，并没有标准的答案，可以说，世界上的大多数国家都面临着对所建立的规则的检讨与反思，都不得不在多种价值标准下来回反复和摇摆，寻找一种最佳的契合点与平衡点。但另一方面，非法证据的界定又并不仅仅是价值判断的问题，它还涉及到立法技术和司法适用的问题，毕竟“徒法不足以自行”。也正是在这个层面，无论是从法律规范角度而言，还是从司法适用角度而言，我们的非法证据规则仍具有提升的空间。

从法律规范层面而言，首先，我们必须明确非法证据排除的基点，将非法证据的排除界定在证据能力层面，而不是单纯将证明力的瑕疵视为非法证据排除的原因。其次，我们必须完善侦查机关的取证行为规范，以此为国家追诉机关的取证行为提供合法标准。毕竟，只有我们清楚地知道法律对国家追诉机关取证作出了怎样的要求，才能够判断什么样的取证行为是不符合法定程序的。再次，我们还应当区分不同种类的取证规范，并为其设定不同的法律后果。立法者可以通过价值判断的方式，针对具有不同程序价值的取证规范设定强制排除、裁量排除或行政处分的制裁措施。比如，对于使用刑讯逼供手段所获取的犯罪嫌疑人、被告人供述进行强制排除，对于使用引诱手段获取的证人证言进行裁量排除。

就司法适用层面而言，我们有必要借鉴我国台湾地区证据禁止制度和相关理论的经验，尤其是针对裁量排除的情形。在法官的整体素质仍然与现代法治国家存在差距的情况下，为了避免无意识的混乱和实现司法适用的一致性，借鉴台湾的三段审查基准说以规范司法官员认定非法证据的过程确有必要。同样，相关司法判例的积累也会使得非法证据排除规则更加完备和精细。

(实习编辑：李亭慧)

* 方柏兴，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2013级硕士研究生(100088)。