论作为领土取得的权利根据的有效占领原则

肖 雄

论作为领土取得的权利根据的有效占领原则

肖 雄*

作为领土取得的权利根据，也是国际法院用以解决领土边界争端所常依赖的原则，有效占领原则对在合法权利不明时如何处理领土争端具有重要意义。对于何种行为构成有效占领，一般认为应针对具体事实进行判断。国际法院在东格陵兰案中的有关表述被认为是有效占领原则适用的条件的权威表述，即有效占领必须满足客观要件和主观要件。在绝大多数情形下，象征性兼并仅构成国家有效持续行使国家权力的证据，但在特定情形下，如对不适宜居住的偏远小岛，象征性兼并的行为一旦完成，有关国家即取得权利。此外，鉴于领土权利的取得和存在是一个动态的过程，并且历史性强化原则具有补充适用性，在实践中，应对二者综合考量。

领土取得 有效占领原则 象征性兼并 历史性强化

国际法的整个体系建立在国家这一概念之上，而国家本身是以领土的事实为基础的，领土构成国家的最基本特征。*参见[英]马尔科姆·N·肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第385～386页。现实中，领土取得既是一个法律问题，也是一个事实问题。对于领土权利的取得不仅仅需要物理意义上的占领，还需要符合国际法的取得要件。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.215-216.事实上，完全不存在争议的领土属于极少数的例外。因此，同私法中的所有权不同，国际法上的国家对领土的权利(title)可能是相对的。也就是说，在领土和边界争端的案件中，由于对于权利持有者在事实认定上的模糊性而导致无法明确特定地区的领土主权时，国际法院往往倾向于评估国家权利竞争性行为的相对程度。这里的问题不是由谁占有，而是谁拥有更充分的权利。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.216-217. 有关案件如Case Concerning Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ, A/B53, Judgment of 5 April 1933; Case Concerning Minquiers and Ecrehos (France/United Kingdom),ICJ, Judgment of 17 November 1953.这一倾向的依据即本文所要探讨的有效占领原则。

作为领土取得的权利根据(roots of territorial title)，也是国际法院用以解决领土边界争端所常依赖的原则，有效占领原则在国际法中具有重要作用，但是在国际法理论中，其地位和适用条件仍处于争议中。在中文文献中，学者对该原则的理解更是各有不同。因此，本文试图厘清该原则的法律地位和适用条件。具体而言，文章第一部分将明确有效占领原则的概念，即中文翻译中存在的问题。第二部分将明确该原则在国际法实践中和理论中的法律地位，尤其是其与先占和时效的关系问题，从而说明该原则与无主地的关系。第三部分则意在阐述该原则在适用中的具体条件，包括象征性兼并、时际法和关键日期的问题。第四部分则重在厘清同有效占领原则有关的另一个概念——历史性逐渐强化的问题。

一、概念之争：一个翻译问题

有效占领原则*参见[英]伊恩·布朗利著，《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2007年版，第118页。，在中文文献中也被翻译为有效控制原则*参见[英]马尔科姆·N·肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第396页；宋岩：“国际法院在领土争端中对有效控制规则的最新适用——评2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚‘领土和海洋争端案’”，载《国际论坛》2013年第2期，第48～54页；曲波：“有效控制原则在解决岛屿争端中的适用”，载《当代法学》2010年第1期，第144～151页；韩占元：“试析解决领土主权争端的有效控制原则——兼论我国的无人岛屿主权争端问题”，《太原师范学院学报(社会科学版)》2008年第2期，第55～57页；黄德明、黄赟琴：“从白礁岛案看领土取得的有效控制原则”，载《暨南大学学报(哲学社会科学版)》，2009年第5期，第33～40页；黄瑶、凌嘉铭：“从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属”，载《中山大学学报(社会科学版)》2011年第4期，第169～180页。、有效统治原则*参见朱利江：“马来西亚和印度尼西亚岛屿主权争议案评论”，载《南洋问题研究》2003年第4期，第60～70页。但是在其另一篇文章中，朱利江教授采用了“有效控制规则”的提法，参见朱利江：“试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析”，载《现代国际关系》2003年第10期，第25～29页。，或者有效原则*参见 W·G·魏智通主编：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2012年版，第179页。。一般认为，以上词语的含义是一致的，即均为对effectivités一词的翻译，在周忠海教授主编的《国际法》一书中，也是将有效占领和有效控制作为同义词而使用的。*参见周忠海主编：《国际法》，中国政法大学出版社2008年版，第186页。但也有学者认为有效控制原则和有效占领原则存在区别，前者是对后者的新发展。因为有效占领原则仅在对无主地通过发现取得权利时方适用，随着世界上已几乎没有无主地可占有这一事实的改变，有效占领原则也适时的调整、演变和升华，并以新面目——有效控制理论，影响着当今国际法的理念发展与实践。*叶剑发、陈曦：“从国际法案例看岛屿主权理论变化及最新发展”，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2010第3期，第107～110页。这一认识显然值得商榷。第一，国际法院和国际法院在领土和边界争端案件中采用的词语而言，前后并未发生变化。第二，从该问题产生至今的近十年里，国际法学者在研究该问题上的用词也并无变化。*详见James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.216-226；MalcolmN.Shaw, International Law,6th ed., Cambridge University Press, 2008, pp.511-515；D. H. N. Johnson,Consolidation as a Root of Title in International Law, 1955CambridgeL. J.215; Roger O’Keefe,Legal Title versus Effectivitis: Prescription and the Promiseand Problems of Private Law Analogies, 13 Int'l Comm. L. Rev(2011)147 etc.施瓦曾伯格教授在其于1957年发表的论文中同时采用了有效控制(effective control)和有效占领(effective occupation)两种表达方式，根据文章内容，这两种表达并无任何区别。*See Gerge Schwarzenberger, Title to Territory: Response to a Challenge; 51 Am. J. Intl. L. (1957)308.因此，上文提及的不同中文表述应作为同一概念理解。

国际法上有效占领的概念代表了私法中“占有”这种法律关系。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, p.221.一般认为，有效占领原则是指国际法院在权衡了诉讼双方提出的进行了有效统治的证据之后，将有争议的领土判给相对来说进行统治更为有效的一方。*朱利江：“试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析”，载《现代国际关系》2003年第10期，第27页。该原则最早可以追溯到帕尔马斯岛仲裁案。在该案中，仲裁员胡伯指出，“发现并未创造确定的主权权利，而仅仅创造一项初步权利(inchoate title)。通过发现产生的初步权利需要在合理的期间内通过对发现地区的有效占领转变成完全的权利。”常设国际法院在东格林兰案(丹麦诉挪威)中进一步指出，“不是基于一些特定的文件或权利，例如条约中的继承权，而是基于持续不断地展示统治行为而提出的主权要求必须符合两项基本要素：实施和继续实施统治行为的意愿和实际展示统治目的的行为。”*Case Concerning Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ, A/B53, 45-46,(5 April, 1933).国际法院在其后的判决中延续了这一思路。事实上，到目前为止，法院共在6个案件中最终适用该原则。*参见宋岩：“国际法院在领土争端中对有效控制规则的最新适用——评2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案”，载《国际论坛》第15卷第2期。自2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚案后，国际法院作出的判决涉及领土争端的仅有2013年的边境争端案(布基纳法索诉尼日尔)，但该案的实质性判决并未适用有效占领原则。

二、适用前提

一般认为，传统国际法上关于领土取得的方式可以分为五种，即先占、时效、添附、割让和征服。事实上，这种分类遭到了现代国际法学者的诸多批评，因为这种领土取得模式的概念划分不仅毫无意义，其不合理性还将导致对真实情况的理解更加困难。*D. H. N. Johnson, Consolidation as a Root of Title in International Law, 21 Cambridge L. J.(1955)6-7; James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, p.220.实践中，这种划分带来了对有效占领原则，尤其是对其适用前提的误解。具体而言，现代国际法中，根据先占(尤其是19世纪之后的先占理论)和时效取得领土都是基于实施有效控制。*[英]马尔科姆·N·肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第396页。具体案件中，对于二者的区分更加困难。因为在诸如帕尔马斯岛案、边境争端案(布基纳法索诉马里)等案件中，具有竞争性要求的国家行为几乎是同时产生的。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law(8th Edition), Oxford University Press, 2012, p.230.这种划分带来的危害，在上文对于概念的混淆中也可以看出。有学者之所以认为有效控制原则是对有效占领原则的新发展，正是基于后者仅在先占的意义下适用，而有效控制原则的适用对象则不再限于无主地这一情形。*该学者的这一论断主要是基于2008年白礁岛等岛屿主权争议案(马来西亚诉新加坡)，即白礁岛在1844年之前并非无主地，而是属于柔佛王国。

鉴于此，我们首先需要明确的是适用有效占领原则的前提，即是否仅在先占的维度下，即对象为无主地(terra nullius)时方可适用该原则？

先占是取得不属于任何人的领土，即无主地的方式，并且该领土在一定条件下能够被国家取得。这种取得方式，经常是由发现(discovery)为其先导的，即意识到某片土地的存在。一般认为，在15世纪到16世纪时，发现即能产生完整权利。但现代国际法认为，发现本身并不足以构成对领土的主权，而只是告知其他国家主张国在该领土上享有优先权，要产生法律意义，则必须在一段期间内继以有效占领。*[英]马尔科姆·N·肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第397页。这也是有效占领原则的来源。但显然国际法院和有关国家的实践表明，对该原则的适用并不是囿于该情形之下的。事实上，有效占领原则产生的帕尔马斯岛案中，胡伯仲裁员正是为了避免效力处于争议中的所谓“时效取得”问题，才采用了“持续不断地展示统治行为”这一标准作为有效占领问题的要件。因此，有效占领原则并不以无主地为适用对象，也并非总是与发现相关联。

另一个和适用前提相关的问题是，该原则处于何种地位？进一步地，国际法院和法庭将在何种情形下适用该原则？这两个问题事实上涉及一个核心问题：合法权利和有效占领原则的地位问题，即合法享有领土主权但并未实际占有领土的国家和领土的实际占有者之间到底谁享有主权的问题。*有学者认为，对于二者的位阶，目前并无多边条约予以规范，也不存在确定的习惯法规则。详见Roger O'Keefe, Legal Title versus Effectivitis: Prescription and the Promiseand Problems of Private LawAnalogies, 13 Int'l Comm. L. Rev. (2011)147.

国际法院在“边境争端案(布基纳法索诉马里)”的判决中指出：

“如果行为与法律相符，那么有效的管理行为只是保持占有原则(uti possidetis iuris)的补充，实施行为的作用只是确认合法权利的行使。如果实施行为与法律不相符，也就是不具有合法权利的国家有效管理争端领土，则应该给予拥有合法权利的一方优先性。如果实施行为不与任何合法权利同时存在，必须考虑实施行为。最后，如果合法权利不能准确表明与其相关的领土范围，实施行为将起到关键性的作用来说明合法权利如何适用于实践。”*Case Concerning Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), ICJ(22 December, 1986).

布朗利认为，这一论述构成现代国际法的基本原则，即合法权利优先于有效占领。只有在合法权利处于不明时，方才考虑有效占领原则。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press,2012, p.216.一般认为，可以通过条约、保持占有原则和裁决(adjudication)来确定合法权利，也就是说，在可以适用条约、保持占有原则或判决确定领土归属的情形下，有效占领原则将不被适用。具体而言：首先，只要有当事国提出可以解决领土主权争端的边界条约，国际法院就会优先考虑条约的有效性和可适用性，其次考虑当事国的其他主张；如果边界条约可以解决相关争端，一般依据边界条约，有效占领行为将被认为是非法行为；只有当判断条约无法确定领土主权归属后，方会适用有效占领原则。*宋岩:“国际法院在领土争端中对有效控制规则的最新适用——评2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案”，载《国际论坛》2013年第2期，第48～54页。其次，法院对于保持占有原则，在原属同一殖民国家的新独立的国家之间的领土争端中，必然给予优先考虑；如果存在可被证明的保持占有边界，即便一方主张有效占领，也会被认为是非法行为，不具有决定性。只有当不能证明保持占有边界，保持占有原则无法适用时，才会考虑有效占领原则。*同上注。最后，对于裁决而言，其地位同条约一致。一般而言，主权只有在依据裁决而予以占有时才会发生变更，裁决给予占有以主权价值。*[英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2007年版，第118页。对于当事各方而言，裁决具有拘束力，而且倘若没有坚决反对，为一切实际目的，裁决对于所有国家也有拘束力。*See El Salvador v. Honduras: Nicaragua intervening, Case Concerning Land, Island and Maritime Frontier Dispute(11 September 1992).

因此，条约、保持占有原则和裁决在领土争端中具有优先地位，构成有效占领原则的适用前提。

三、适用条件

常设国际法院在东格陵兰案中的有关表述被认为是有效占领原则适用的条件的权威表述，即有效占领必须基于两个要求：“实施和继续实施控制行为的意愿”和“实际展示控制目的的行为”。

(一)占领意向(animus occupandi)的证明

一般认为，“在出现争端的情形下，能够在事实上持续且和平地行使国家职能构成判断领土主权的合理的天然标准”。*Island of Palmas case. Netherlands, U.S.A. The Hague, , 2 R.I.A.A. 839;(April 4, 1928).但认定何种行为以及何种行为程度构成这一标准时，应视具体情形而定。目前，学者普遍认为，至少存在以下两点要求。

第一，就行使主体而言，此类确立领土主张的行为必须由国家在行使其主权权利时进行，或者由其行为随后被国家批准的个人进行，或者由国家允许从事此类活动的法人或公司代表主权者进行。否则，所从事的任何行为将不具有法律后果。*[英]马尔科姆·N·肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第404～405页。根据这一要求，私人行为只有是在官方授权、基于官方规章或者在政府控制下进行时，才能被视为主权要求。在2002年的关于利吉丹岛和西巴丹岛的主权争议案(印度尼西亚诉马来西亚)中，法院指出，印度尼西亚渔民的活动不能被视为印度尼西亚政府的行为。*See Indonesia v. Malaysia, Case Concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan, (17 December 2002).

第二，该行为应符合四个条件，即“和平的”、“实际的”、“充分的”和“持续的”。具体而言，“和平的”是指该行为从一开始就没有其他国家提出主权要求，仅仅只有其他国家的抗议行为不足以构成对和平控制的威胁。但是，如果在一个相当长的时期内一贯的抗议并且对抗议不进行反驳，可能不能构成和平的抗议。*朱利江：“试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析”，载《现代国际关系》2003年第10期，第28页。需要注意的是，“和平的”这一条件意味着占有本身应该是原始取得的观点是值得商榷的,*参见候旭：“国际法上的有效占领”，中国政法大学2006年硕士学位论文，第24页。因为上文提及的先占和时效制度，分别属于原始取得和继受取得，而这两种制度又均基于有效占领原则。“实际的”要求真实的控制，要么是对该领土行使国内管辖权，要么是在国际交往时涉及到该领土，比如在某一条约中提及过。*Waldock, Dispute Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies, 25 Brit. Y.B. International Law 1948, p.335.“充分的”则要求国家的行为必须提供根据国际法对居民提供最小的保护。在东格陵兰案中，法院指出，国家的行为必须能够表明，主张权利一方确实像一个国际法主体在同等情况下所行为的那样来行事。*候旭:“国际法上的有效占领”，中国政法大学2006年硕士学位论文，第25页。“持续的”是指不被中断的控制。*朱利江：“试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析”，载《现代国际关系》2003年第10期，第28页。这一要求同“时际法”和“关键日期”问题密切相关。具体而言，在帕尔马斯岛仲裁案中，仲裁员胡伯指出：

“如果争端是以另一方曾经事实上行使国家权利的事实为基础的，那么，仅仅确定在某一时刻取得领土主权所依据的所有权的有效性是不充分的；还必须同时表明，领土主权继续存在，并且在关键日期到来时依旧是存在的。”*Island of Palmas case. Netherlands, U.S.A. The Hague, 2 R.I.A.A. p.839(April 4, 1928).

而时际法原则，阐述了对于某一法律事实的判断所适用的国际法规则问题。即：

“对于在各时期盛行的各种法律体系中的哪一个能适用于某特定情况，必须对权利的创设和权利的存在加以区分。创设权利的行为应依权利产生时有效的法律这一原则，要求权利的存在，即它的持续显示应当不断满足法律演变后要求的条件。”*Island of Palmas case. Netherlands, U.S.A. The Hague, 2 R.I.A.A. p.845(April 4, 1928).

这一概念的提出遭到了美国国际法学家杰赛普的批评，因为从逻辑上说，“权利在任何时刻都必须得以保持”这样一个概念，会对其他许多权利造成威胁并导致不稳定。*详见Philip C. Jessup,The Palmas Island Arbitration, 22 Am. J. Int'l L. 735, 1928, p.739.但是，嗣后的实践表明，该原则在适用中往往伴随着一系列理论，如禁止反言原则和承认，这些制度本身缓和了时际法的要求。

“关键日期”的确定也同该条件密切相关。国际法中，争端的实质事实都已发生的时间点，被称为关键日期，在该期限后，争端方的行为将不再能够改变其立场。*L. F. E. Goldie, The Critical Date, 12 Int'l & Comp. L.Q. 1251, 1963, p.1251.承认争端真实产生的时间为关键日期，并以关键日期之前的情势作为裁判案件的依据，对于维持现状，避免争端进一步激化，鼓励当事方诉诸法律手段解决争端具有重要意义。*王军敏：“国际法上的关键日期”，载《政法论坛》2012年第4期，第167页。同时，这一日期的确定，也减轻了对“持续性”的要求。但是，并非所有案件中，都存在这样一个日期。*参见Eritrea/YemenArbitration, Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage:Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute (9 October 1998), Indonesia v. Malaysia, Case Concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (17 December 2002).事实上，关键日期的选择，属于受理有关争端的法院权限之内的事项，取决于对有关事实适用法律的逻辑，以及对争端产生前的一系列事实进行限定的实践需要。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed, Oxford University Press ,2012, p.219.

(二)有效、持续地行使国家权力

占领意向的证明，即“实施和继续实施控制行为的意愿”。这一标准通常认为是确定有效占领原则的主观标准。布朗利认为，

“这一标准涉及对国家意图的责难，包括对国家各种行动的“法律上的评估”和判断。这种方法期待太多，而在涉及许多个人活动中寻求一种特殊的、连贯的意图是不现实的。而且，这个标准在许多情形下都是以假定作为论据来进行讨论的，而这些情形中又存在主权者之间的竞争行为。”*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed, Oxford University Press ,2012, p.226.

实践中，单纯地去考量一国是否具有控制和取得主权的意图是非常困难的，而主观的意图或多或少也都会蕴含在行为中，因此判断主观意图需要结合一国的行为来判断。在白礁岛案中，双方的争议点之一就在于新加坡是作为灯塔的管理者和运营者出现在白礁岛上，还是如新加坡所称，其行使的实质上是主权行为。法院通过考察新加坡的一系列行为，包括是否批准马来西亚官员在白礁岛附近海域进行科学研究、在岛上安装转播电台、收集气象信息等，认为这些行为已经超出了管理者所享有的权利，具有实施和继续实施主权行为的意图。*黄德明、黄赟琴：“从白礁岛案看领土取得的有效控制原则”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第5期，第36页。

(三)例外情形：象征性兼并

象征性兼并(symbolic annexation)，可以定义为主权的一种宣告或其他行为，或由国家授权或随后为国家批准的私人行为，其意图在于为取得一块领土或一个岛屿的主权提供明确的证据。*[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2007年版，第123页。一般认为，象征性兼并并不产生权利，而是构成国家行为的证据。也就是说，在大多数情形下，象征性兼并只是“有效、持续的形式国家权利”要件的一种表现形式。但是，在特定情形下，象征性兼并具有重要意义，因为该行为一旦完成，有关国家即取得权利。*同上注，第123页。

在克里伯顿仲裁案(墨西哥诉法国)中，仲裁员指出：

“严格的说，在正常情况下，只有当该国在这一领土建立一个能使其法律权利受到尊重的组织时才发生占有的情形。但是这个步骤，确切地说，只不过是占有程序的手段而已，因此，它与占有是不同的。在有的情形下不需要求助于这种方法。因此，如果一块领土由于不适宜居住这个事实，那么从占领国最初在那里出现的时候起，有关领土就一直处于该国的绝对的和没有争议的支配之下。从这时起，占有已被认为是完全的，且占有也因此被视为已经完成。”*Affaire de l’?le de Clipperton. Mexique contre France, 2 R.I.A.A. 1105. 原文为法文，中文翻译见[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2007年版，第124页；也可参见Zhiguo Gao, Bing Bing Jia, Nine-Dash Line in the South China Sea- History, Status, and Implications, The American Journal of International Law, Vol. 107, No. 1 (January 2013), p.111.

也就是说，在特定情形下，象征性兼并被视为有效占领的一种形式。国际法院在东格陵兰案中进一步指出：

“如果不注意到下面的情况就无法读懂领土主权案件的判决，即只要另一国家不能提出更优越的主张，法庭在许多案件中都满足于十分有限的主权权利的实际行使。在对人烟稀少或无人定居的地区主张主权的情况下就更是如此。”*Case Concerning Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ, A/B53, 46(5 April 1933).

正如本文开篇所提及的那样，大多数情形下，国家对领土的权利具有相对性。对抗其他国家的主张而成功确立其主权的国家，往往需要证明的只是考虑到诸如地理和国际反映等因素的情况下，与其竞争国相比相对较好的权利而已。*[英]马尔科姆·N·肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第403页。但是，这种相对性并非绝对的，在厄立特里亚诉也门案中，仲裁庭即指出，对取得领土主权肯定存在一些绝对的最低要求。*Eritrea/YemenArbitration, Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage:Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute, para.453(9 October 1998).

四、关联性问题：权利的历史性强化理论

历史性强化(historical consolidation of title)是指基于相当一段时间内无争议的占有而取得的权利。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8thed., Oxford University Press, 2012, p.235.该概念由国际法院在1951年渔业案(英国诉挪威)中首次提出。在该案中，对于挪威领海基线的划定是否违反国际法的问题，法院指出：

“事实上，该制度本身(直线基线)会从普遍的默认中获益，历史性强化这一基础将使其获得对抗所有国家的权利……外国对挪威此种实践的普遍容忍是没有争议的事实。这些事实众所周知的性质、国际社会的普遍容忍、英国在北海的立场、该问题上的其他利益，以及其过迟的放弃，无论如何，都证明挪威对抗英国的直线基线的主张是正当的。”*United Kingdom v. Norway, Case Concerning Fisheries ICJ, 138(18 December 1951).

同有效占领原则的一致的是，历史性强化的概念也以长期有效的和平占有为基础。但同时，正如上文所提及的那样，该概念强调其他国家的普遍容忍，即长时间的默认或没有反对。这一事实本身对挪威得以享有对抗英国的权利具有独立的合法性意义。

但是，该原则本身并不构成一种领土取得方式，而仅仅要求对权利保持的公开性。*Zhiguo Gao, Bing Bing Jia, Nine-Dash Line in the South China Sea- History, Status, and Implications, The American Journal of International Law, Vol. 107, No. 1 (January 2013), p.114.在陆地和海洋边界争端案(喀麦隆诉尼日利亚)中，国际法院明确指出：

“历史性强化原则具有极大的争议性，它不具有替代根据诸多事实和规则建立的现有的国际法中的领土取得方式的地位。进一步地，渔业案的判决本身也并没有使历史性强化在有关领海外部界限确定的问题上具有使对领土的占领优先于有效条约权利的意图”*Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, 65(10 October 2002).

据此可知，历史性强化相对于已经确立的领土取得规则，具有补充适用性。进一步而言，历史性强化原则体现了时际法的要求，根据上文所论及的时际法规则，领土取得问题既要考虑权利产生时的国际法规则，也要符合权利存续过程中的国际法规则。这种权利的创设和权利的存在的过程，本质上就是历史性强化的过程。*See D. H. N. Johnson,Consolidation as a Root of Title in International Law, 1955CambridgeL. J.215.也就是说，由于国际法上领土主权的取得是一个动态的过程，有效占领原则和历史性强化原则并非完全独立的问题，后者对前者的确立具有实际意义。

结 论

作为国际法上领土取得的独立权利根据，有效占领原则的产生和发展虽然同先占和时效有一定联系，但在具体适用过程中，该原则并不以二者为依据，而是具有独立地位。在司法实践中，该原则对在合法权利不明时如何处理领土争端具有重要意义。具体而言，即在无法通过条约、裁决或者保持占有原则确定领土主权时，国际法院和法庭往往适用该原则，在权衡诉讼双方提出的进行了有效统治的证据之后，将有争议的领土判给相对来说进行统治更为有效的那一方。究竟何种行为构成有效占领，一般认为应针对具体事实进行判断。在特定情形下，如对不适宜居住的偏远小岛，象征性兼并的行为一旦完成，有关国家即取得权利。但在大多数情况下，适用有效占领原则需要满足客观要件和主观要件，即有效、持续的行使国家权力和具有占领意向。此时，象征性兼并仅构成国家有效、持续的行使国家权力的证据。此外，鉴于领土权利的取得和存在是一个动态的过程，并且历史性强化原则具有补充适用性，在实践中，应对二者综合考量。

(实习编辑：刘文化)

* 肖雄，中国政法大学国际法学院国际法学专业2013级硕士研究生(100088)。