论不动产抵押权善意取得之构成要件

熊海波

（湖南师范大学，湖南 长沙 410000）

论不动产抵押权善意取得之构成要件

熊海波

（湖南师范大学，湖南 长沙 410000）

不动产抵押权之善意取得的前提是善意第三人与无处分权人之间存在合法有效的合同、不动产登记错误且无异议登记。第三人基于对不动产登记薄信息的信赖，在依法需要登记的情况下已经登记、无须登记已经交付的情况下成立不动产抵押权之善意取得。不动产抵押权之善意取得不存在合理对价问题。

不动产抵押权；善意取得；登记；公信力

我国《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度，该制度适用于动产所有权、不动产所有权以及其他物权。该条的第一款列举式地规定了动产与不动产所有权善意取得的各构成要件，其第三款规定了其他物权同样适用于第一款的构成要件之规定。鉴于不动产抵押权善意取得的特殊性，将不动产抵押权的善意取得与其他物权的善意取得不加以区别，难免会引发诸多问题，故其具体的构成要件应体现出其自身的特殊之处。因此，文章着眼于《物权法》第一百零六条之规定，对不动产抵押权之善意取得的构成要件作一论述。

一、不动产抵押权善意取得的前提要件

（一）善意第三人与不动产无权抵押人之间的主合同非无效合同

抵押权的发生是基于主债权、债务关系而发生的，这即是抵押权的从属性①。不动产抵押权善意取得前提是善意第三人与无权抵押人之间的债权债务是合法、有效的。主债权合法有效是指主债权债务合同非无效的合同。对于效力待定的主合同，存在不动产抵押权善意取得之可能，该可能自主合同被撤销之时而终结。在此，存在一个问题需要讨论，即在主合同为效力待定合同时，不动产真正的权利人或有处分权之人知道善意第三人与不动产抵押权人之间的主合同为效力待定合同时，可否以此对抗善意第三人善意取得？笔者认为，考虑到抵押权的附属性质以及合同的相对性，只有善意第三人或不动产的无权抵押人依法撤销主合同时，不动产抵押权的善意取得才能随之被追及消灭，不动产真正的权利人或有处分权之人不能以合同外第三人之身份主张不动产抵押权善意取得不成立或撤销抵押权。因此，不动产抵押权能够被善意取得的前提条件之一即是善意第三人与不动产无权抵押人之间的主合同不能为无效合同。与此同时，抵押合同应当是有效的。抵押合同乃押抵权设定之根据，如果抵押合同在效力上存在问题，例如，在法律明确规定的禁止抵押物上设定抵押，那么这样的善意取得是不能成立的。同时，不动产真正的权利人或有处分权之人亦可以此主张该不动产抵押权之善意取得无效。

（二）不动产权利主体登记错误

“不动产登记薄是物权归属和内容的根据”。②由于不动产登记采用形式审查主义，即只对不动产登记所需要的材料作形式上合法性的审查，而真实的不动产权利人以及真实的权利内容等是否与当事人提交的材料记载相一致则不在审查的范围之间。因此，形式审查存在不动产登记内容与真实的权利内容有出入之可能，即出现登记错误。③不动产抵押权的善意取得正是建立在登记错误之上的，只有登记存在错误才有可能存在不动产抵押权善意取得。导致错误登记的情形诸多，如因登记机关的工作人员未尽谨慎的审查义务或出于过错而发生的登记错误、因当事人伪造登记所需要的材料导致的错误登记、因遗产分割时继承人获得其应继份额之外的不动产登记等等。这些错误登记之情形都可能存在第三人善意取得不动产物权。但是，登记错误乃宽泛的概念，不动产登记薄所记载的任一内容存在错误都视为错误登记。而善意第三人可能取得不动产抵押权的错误登记仅限于权利主体登记错误，对于其他事项登记错误，不能成立不动产抵押权善意取得。毕竟，第三人审查无权处分人是否与不动产登记薄所记载的权利人相一致，是其善意信赖的

来源与基础。

当然，不动产登记错误作为抵押权善意取得的必要条件也存在例外，即在不动产登记正确的情况下存在善意取得之可能。该可能主要表现为以下两方面：（1）无权代理人伪造授权书，以不动产权利人之名义，与善意第三人办理抵押权登记，而其对此并不知情的情形；（2）不动产为共有且登记在某一共有人之下，如夫妻共有的房产登记在夫或妻一方名下，该共有人在其他共有人不知情的情况下，为该不动产设定抵押权的，善意第三人可以取得该抵押权。

（三）善意取得不发生于不动产的异议登记期间

异议登记是利害关系人对已经登记的不动产物权向登记机关提出的，认为登记内容存在错误的异议。异议登记对保护利害关系人的合法利益起到十分重要的作用。从登记所产生的物权表象作用的角度来说，异议登记的提出可能预示着物权表象可能存在错误，这种异议登记起到新的物权表象作用，即已经登记的物权权利处于一种权利不明的状态。而这种表象是第三人可以从登记薄上知晓的，从而其取得该不动产的善意由此被阻却。异议登记的作用之一，亦是防止物权登记的权利人将不动产物权转移给第三人，避免异议登记人由此而遭受损失。当然由于异议登记的事项不同，因此并非所有的异议登记都能阻却第三人善意取得不动产物权。异议登记只能就其异议的权利来阻止第三人对该权利的善意取得，对于异议事项之外的权利，不防碍第三人的善意取得。因为第三人对异议权利以外的其他权利仍有善意信赖，因而可能基于善意而取得该权利。

二、不动产抵押权善意取得中的“善意”之认定

（一）何谓“善意”

“善意”一词来自拉丁文bona fides,又称“不知情”，指行为人在做出法律行为之时，对是否存在足以影响其法律效力的事实并不知晓。而行为人本身并不负有应当知晓这一事实的义务。学界对“善意”的理解有两种不同的观点：一种是积极观念说；另一种是消极观念说。积极观念说认为善意第三人除了在取得之时不知道或者不应当知道其取得之物非让与人之物外，其还应当相信该让与人有处分该让与物的权利；而消极观念说认为，善意第三人仅在取得之时不知道或者不应当知道其取得之物非让与人之物，即为善意。我国学界多数支持消极观念说。笔者认为，消极观念说不足以说明第三人的主观状态，而且其也将导致其他可以证明第三人为非善意的证明被拒之门外。不动产抵押权设定以登记为要件，“第三人不知道或不应当知道取得的抵押权是否为无权抵押人之物”的判断标准局限于登记薄，显然这种判定是否善意的范围过窄，不利于探讨第三人是否善意以及保护不动产真正权利人的利益。

（二）“善意”的判断标准

对于不动产物权善意取得中的“善意”的判断标准，是否与动产善意取得中的“善意”的判断标准相同？学界有不同声音。支持者认为，我国《物权法》规定的善意取得制度赋予不动产物权取得之“善意”与动产取得之“善意”的内涵是一致的，即不动产中的第三人与动产中的第三人在取得物之时，其是否为善意应适用同一的标准，即对物的权利主权不知晓，而且这种不知晓不是因为自己的重大过失而造成的。④第三人对登记薄是否有审查义务是判定其是否为善意的标准。支持这种观点的理由是：第一，从文义上理解，《物权法》规定的善意取得制度对动产善意取得中的“善意”与不动产物权善意取得中的“善意”不存在区别定义的情况，故应当以相同的标准来判断第三人取得不动产物是否为善意。第二，要求不动产真实权利人或有处分权之人证明第三人之取得存有知道该不动产登记存在错误或者明知该不动产登记之上存在异议登记的情况，这就意味不动产真实权利人或有处分权之人举证证明第三人的主观状态，这对其是非常不利的，且有失公平。鉴于我国当前登记的错误现象较多，应对真实权利人侧重保护。另一种观点则认为，虽然《物权法》将动产的善意取得和不动产物权的善意取得作统一的规定，但并不妨碍将二者区分对待、设定不同的“善意”判断标准的必要性。从动产与不动产的物的特性来说，动产采取交付主义，第三人在取得动产之时，能够以其因重大过失而没有知道动产让与人为无权让与时不属于善意。然而不动产以登记为要件，登记具有公信力，第三人在出于对登记的信赖而取得不动产之物权是合理的，主观上并不具有可以指责之处。此外，我国物权法明确规定了不动产登记的推定效力，相反没有规定动产之占有具有推定效力，由此可以说明不动产物权登记的推定效力高于动产交付的推定效力。因此，第三人在取得不动产物权之时，以其是否对该登记产生信赖为判断其是否为善意的标准。⑤

笔者认为后一者观点，即对动产取得之“善意”与不动产物权取得之“善意”适用不同的判断标准更具说服力。第一，不动产与动产的权利变动形式要件的不同决定了二者的权利取得者的主观应有不同的标准，即

对“交付”的善意和对“登记”的善意应当有不同的判断标准。第二，由于不动产登记具有公信力，物权取得人基于信赖只要对登记薄的形式审查而不要求对登记的权利内容负义核实义务。物权限得人尽到形式审查义务就推定为善意更符合常理，亦利于第三人信赖利益的保护。

（三）“是否善意”之举证责任分配

由于物权的变动以登记为要件，具有高度的公信力，因此在德国学者看来，在第三人取得不动产或不动产物权时，事先推定其主观上是善意的，第三人没有责任去证明自己在取得之时为善意，该举证责任由否定其取得不动产或不动产物权之人承担⑥。在我国，很多学者亦主张第三人是否善意取得了不动产或不动产抵押权，由否定第三人善意取得之人承担。笔者认为，事先推定第三人为善意，由否定其取得之善意的人承担举证责任存有不妥。理由如下：（1）举证责任倒置往往是针对双方当事人证据地位不平衡而作出的预先安排，以使双方在举证责任方面得以平衡，而第三人证明自己是否善意并不困难，在“谁主张、谁举证”这一规则下，其举证地位与否定其为善意之人的举证地位是平衡的；（2）虽然不动产登记体现国家信用，具有高度公信力，但这并不能成为在证明第三人是否善意取得上采取举证责任倒置的理由。第三人对不动产登记的有形式审查义务，这是判断其是否为善意的标准之一。此外，也可通过其对错误登记是否知情来证明其不具有主观善意这一构成要素。

三、不动产抵押权善意取得须“合理对价”之否定

（一）不动产抵押权善意取得是否须“合理对价”之争

德国民法典规定，对动产和不动产的善意取得均要求善意第三人支付合理的对价。我国物权法承袭了这一规定，将支付合理的对价作为善意取得的构成要件之一。而在不动产抵押权善意取得问题上，由于抵押权的特殊性，对于不动产抵押权的善意取得是否需要合理对价，学界有不同看法。善意取得物权是一种物权行为，具有无因性，且抵押权具有附随性，因而抵押权善意取得的对价问题具有特殊性。支持者认为，抵押权是附属于主合同的从合同权利且具有担保主合同债务履行的作用，抵押权的本质是以优先支配标的物的交换价值以达到确保抵押权人的债权得到实现之目的。抵押权自身特殊性，决定了抵押权所表现出的对价有别于不动产其他物权的可以货币衡量的对价。⑦支持不动产抵押权善意取得须有合理对价的理由在于，其认为抵押权产生本质上是一种价值交换的结果，抵押人将抵押物的限制交换所产生的保留价值与抵押权人的信用授予价值或者降低资金使用成本的价值作对价，从而达成合理的对价交换。反对者认为，尽管抵押权须依附于主合同，而不能独立存在，故不能简单地要求其他动产之善意取得或者其他不动产物权之善意取得时善意第三人应当支付合理的对价。⑧反对的理由在于，抵押权与其他财产权利不同，抵押合同附属于主合同，且抵押权的设定不影响抵押物的实际价值，因而不能以合理对价来衡量不动产抵押权的善意取得。

（二）不动产抵押权善意取得中不存在“合理对价”问题

从经济角度说，对价产生于交易之中，一方将自己所有的财产、权利或是服务让渡于对方，对方则按约支付相应的对价，这种对价模式乃交易得以存在、发展的本质。我国物权法规定的善意取得制度要求须合理的对价方能发生善意取得，可以说从交易角度所作的规定，毕竟绝大从数善意取得都是基于一种交易行为。而对于一些基于主合同所发生的物权，如抵押权、质权和留置权的善意取得，由于其本质上并非一种交易行为，所以谈不上有所对价，因此这似乎是该制度的一个漏洞。笔者之所以有此观点，乃有以下理由：第一，一般的善意取得与一般的交易的区别在于，前者是无处分权人与相对方发生的交易，后者是有处分权人与相对方发生的交易。它们本质上都具有交易的特性，因而有交易就有对价。而不动产抵押权的善意取得与一般的善意取得的根本区别是，其不是一种交易行为，抵押权的发生仅是在抵押人的财产上设定一种负担而已，无任何财产上的得与失。第二，抵押权的产生基于抵押合同，而抵押合同从属于抵押当事方的主合同，从合同的目的在于保证主合同的履行，因此其追求的是保证主债务得以履行之目的，而是否有对价与追求该目的无关。第三，基于善意取得的抵押权与一般的抵押权除了前者系无处分权人所为之外，在本质上是一样的。因此若对一般抵押权作一剖析，可以看出抵押当事方的合理对价已经体现在其主合同之中，而抵押合同亦是其主合同合理对价的一部分，即抵押人以其在主合同中所负之债务以及让渡抵押权作为与对方债权的合理对价。因此，从这一层面来说，也不存在于不动产抵押善意取得之时再次达成一次合理对价。

四、不动产抵押权善意取得之公示要件

不动产抵押权善意取得的公示分为登记公示与

交付公示，《物权法》规定需要经登记生效的不动产抵押权以登记为公示要件；依法无需登记可生效的不动产抵押权以交付为公示要件。权利公示为不动产抵押权善意取得的最后一环，对于动产，无权处分人需将动产交付于善意第三人，善意第三人占有了该动产；对于不动产，物权法明确规定须以登记作为善意取得的生效要件的，第三人在完成押抵权登记之后才能善意取得该不动产抵押权。然而对于以登记为对抗要件而非生效要件的不动产物权，如土地承包经营权，第三人是否必须完成登记才能善意取得该不动产物权？对此，学者有不同观点。一种观点认为，对于不以登记为生效要件的不动产物权，只要现实交付即视为已经善意取得该不动产物权。⑨另一种观点则认为，办理不动产物权登记是所有不动产物权之善意取得的必要条件，如果没有履行登记，即使现实交付也不能构成不动产物权之善意取得。⑩

笔者认为前者观点更具合理性。与德国法不同，我国物权法肯定所有不动产物权一经登记，均产生对抗效力。与此同时，我国物权法并不要求所有不动产物权必须经登记方能生效，如土地承包经营权的变动。可见，我国物权法对不动产物权的态度，即采用登记生效要件主义，同时也肯定部分物权采用登记对抗要件主义。对于采用登记为对抗要件的物权，其生效不以登记为要件，第三人对该不动产物权的取得理应也不以登记为要件。对于此类不动产物权，登记并不具有物权的表象作用，相反对此类不动产物权的占有具有对物权的表象作用，第三人基于对此的信赖而获得交付应构成善意取得。11○这种不以登记为生效要件而以占有为生效要件的不动产物权是被法律预先规定，因此符合善意第三人的合理预期，可以对该不动产物权之占有即能够构成善意取得，而不要求必须经过登记才能善意取得。从我国《物权法》的相关规定来看，以交付为生效要件的物权体现在农村地区的物权变动方面。农村宅基地使用权之转让、抵押，农村土地承包经营权流转等物权变动受到法律的较大限制，其变动需要符合法律法规规定的严格条件，如土地承包经营权原则上在集体经济组织内部流转。基于此，对于这些物权的变动以登记为生效要件的意义不大，因为在农村地区这一相对封闭的熟人社会中，以不动产物权登记作为权利的表象无太大必要。相反，以交付作为生效要件更能符合农村不动产物权变动的现实需要与期待。从某种角度来说，对于农村不动产物权而言，善意第三人以不动产物权的占有者来辨别该不动产物权的归属更具合理性，因而我国物权法将动产之善意取得与不动产之善意取得作统一规定，意在解决农村地区不动产物权在无明确公示的情况下的流转问题。因此，对于不以登记为生效要件的不动产物权，在第三人善意取得此类不动产物权时亦不要求以登记作为生效。

注：

①⑦谢在全．民法物权论（中册）［M］．北京：中国政法大学出版社，2011年版，第634页、第619页．

②胡康生．中华人民共和国物权法释义［M］．北京：法律出版社，2007年版，第53页．

③程啸．不动产登记法研究［M］．北京：法律出版社，2011年版，第311页．

④⑧⑩崔建远．物权法［M］．北京：中国人民大学出版社，2009年版，第86页，第88页，第89页．

⑤王利明．不动产善意取得的构成要件研究［J］．政治与法律，2008,（10）：7．

⑥吕伯涛．适用物权法重大疑难问题研究[M]．北京：人民法院出版社，2008年版，第145-146页．

⑨王利明．中国物权法教程[M]．北京：人民法院出版社，2007年版，第150页．

⑪陈小君．农村土地制度的物权法规范解析——学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考[J]．法商研究，2009,（1）：21．

Discussion on Elements of Acquisition in Good Faith System of Immovable Mortgage

Xiong Hai-bo

（Hunan Normal University,Changsha Hunan 410000,China）

Obtaining the immovable mortgage on the premise that there is a legally valid contract between bona fide third party and no right person,real estate registration error and no objection to registration.The third party on the faith of the real estate registration sheet information is required by law to register the case has been registered,without having to register has been set up to deliver the goodwill of the acquired real property mortgage.There have no reasonable consideration in the process of mortgage setting.

mortgage of real estate;bona fide acquisition;registration;public confidence

D923

A

1672-0547（2015）05-0083-04

2015-09-23

熊海波（1987-），男，湖南怀化人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。