附条件不起诉之监督制约机制研究

刘少军，吴 璨

(安徽大学，安徽 合肥 230601)

附条件不起诉之监督制约机制研究

刘少军，吴 璨

(安徽大学，安徽 合肥 230601)

对附条件不起诉设置监督制约机制是世界各国的通例，其是对检察机关附条件不起诉裁量权的限制与约束。我国的附条件不起诉制约机制具有事前预防性制约不足、内部制约不全面和司法审查不到位等弊端。全面完善我国附条件不起诉制约机制需要建立附条件不起诉裁量权行使的审批和审查程序，修正附条件不起诉的救济制度并建立必要的惩戒制度，以实现对检察机关附条件不起诉裁量权的有效制约。

附条件不起诉；制约；裁量权

附条件不起诉起源于德国、日本等国家或地区的暂缓起诉制度，其价值基础在于起诉便宜主义、诉讼经济和公共利益。随着我国犯罪数量的增多，法院诉讼负荷超重，因而附条件不起诉制度逐渐被借鉴到我国的刑事司法领域。我国于2012年3月14日在通过的刑事诉讼法中正式在立法层面确立了附条件不起诉制度。其中，将检察机关设置成对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定主体和实施主体，由此检察机关便获得了对附条件不起诉决定的绝对主导地位和宽泛权力。然而，在检察院拥有附条件不起诉的裁量权后，人们开始担心检察院附条件不起诉的裁量权在实际行使中可能存在不当。*参见陈光中和张建伟著《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》，原载于《人民检察》2006年第4期第5页。这一担心并非毫无理由，在毫无制约机制或者制约机制不足的情况下，权力的行使极易被滥用，这已是被各国历史不断证明了的事实。为了规范检察机关在附条件不起诉制度上自由裁量权的行使，也为了完善附条件不起诉制度本身，本文拟对我国附条件不起诉的监督制约机制进行探讨。

一、我国现行附条件不起诉监督制约机制的弊端

我国的附条件不起诉制度是未成年人刑事司法中的一项重要制度，也是我国刑事诉讼特别程序之一。我国现行《刑事诉讼法》第271条规定：“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”这里明确了对于检察机关附条件不起诉决定的监督制约机制。同时，《刑事诉讼法》第175条和第176条还规定了对于一般不起诉的监督制约机制。可见，刑事诉讼法对于未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉的监督制约机制有异于一般的不起诉监督制约机制。首先是对检察机关作出附条件不起诉决定的事前制约。主要体现在检察机关在作出附条件不起诉决定前，“应当听取公安机关、被害人的意见”。其次是对检察机关作出附条件不起诉决定的事后制约。这种制约根据主体的不同可分为三类：一是公安机关对检察机关附条件不起诉裁量权的制约。表现在公安机关如认为检察机关的不起诉决定有错误，可以要求检察机关复议；如果意见不被接受，可以向上一级检察机关提请复核。二是被害人对检察机关附条件不起诉裁量权的制约。表现为被害人对检察机关附条件不起诉决定不服时，可以向上级检察机关申诉，上级检察机关经复查维持不起诉决定时，被害人可以向法院起诉，或者不经过检察机关申诉程序，直接向法院请求强制启动自诉程序。三是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关附条件不起诉裁量权的制约。表现在未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关附条件不起诉决定有异议的，检察机关应当起诉。由此可以看出，我国现行的附条件不起诉制约机制具有一些弊端。

(一)注重事后补救性制约，事前预防性制约相对不足

我国刑事诉讼法只规定检察机关作出附条件不起诉决定时应当听取公安机关、被害人的意见，但并未对公安机关和被害人的意见于检察机关的附条件不起诉决定有何影响作任何规定，这必然导致此种事前制约难以发挥作用。相比之下，刑事诉讼法对附条件不起诉裁量权的事后制约规定得较为全面。公安机关、被害人、被附条件不起诉人均可对附条件不起诉决定表达异议，实施制约。实际上，事前制约的效果要明显优于事后制约，因为事前制约有助于避免权力滥用的恶果现实化,也有助于提高诉讼效率。樊崇义教授认为，我国不起诉制度的制约救济程序不科学，多为事后制约，其在救济效果上具有滞后性。*参见樊崇义和叶肖华著《论我国不起诉制度的构建》，原载于《山东检察学院学报》2006年第1期第12页。这种批评对于我国现行的附条件不起诉监督制约机制而言也是成立的。

(二)检察机关内部制约不全面

尽管检察机关内部制约的效果经常被学者质疑，但是严格说来，如果上级检察机关能够介入附条件不起诉的整个过程中，将会对下级检察机关在作出、执行附条件不起诉决定时起到较好的防范作用，减少不合理的附条件不起诉决定的产生以及由此对当事人合法权益的损害。实际上，在检察机关作出附条件不起诉决定后，我国刑事诉讼法规定公安机关可以申请复议、复核，被害人可以申诉从而引发上级检察机关介入下级检察机关附条件不起诉决定过程，但这种监督方式具有被动性和偶然性，并非每一起附条件不起诉案件都必须经历的程序，难以保证所有的附条件不起诉案件过程和决定的正确性。因而，在上级检察机关被动介入附条件不起诉监督制约的同时，有必要建立上级检察机关对下级检察机关附条件不起诉决定的主动介入机制。陈光中教授认为，健全和加强检察机关内部的监督制约机制需要强化上级检察机关对下级检察机关执法办案活动的监督，并合理处理检察机关内部各环节之间的制约。*参见陈光中著《强化诉讼监督制约 推进诉讼民主法治》，原载于《检察日报》2012 年8 月10 日版。

(三)司法审查不到位

我国刑事诉讼法规定，被害人如果对检察机关附条件不起诉决定不服，有权强制启动审判程序，以此否定检察院附条件不起诉决定的法律效力。然而，法院的介入只是被害人权利的最终救济途径，其对检察机关附条件不起诉权力的制约仍是较为有限的。原因在于：第一，法院能否介入检察机关附条件不起诉的案件，取决于被害人是否向法院提起诉讼。如果被害人不启动审判程序，那么法院就不可能介入附条件不起诉决定的审查过程。因此，我国附条件不起诉制约机制中的司法审查从本源来看是被害人的诉权对检察机关附条件不起诉裁量权的制约，而非法院的司法权对检察机关附条件不起诉裁量权的制约。第二，一些国家的法院介入表现为对检察机关的附条件不起诉裁量权进行审查，并对其结果产生决定性影响，而我国的法院介入只是对案件本身进行审理，而不是对检察院附条件不起诉决定的形成过程实施影响并形成制约，因而其对检察机关作附条件不起诉的案件仅仅是事后审查，在监督制约方面影响力极为有限。

二、部分国家和地区附条件不起诉监督制约机制评述

纵观各国(或地区)附条件不起诉制度的立法和实践，可发现附条件不起诉权力的行使均属于检察机关不起诉裁量权的范围。在附条件不起诉的监督制约机制方面，鉴于不同的司法传统、文化背景和司法理念，各国(或地区)的做法有较大差异。

(一)美国

附条件不起诉在美国刑事司法中表现为延缓起诉制度。由于美国并未建立专门的延缓起诉制约机制，对检察官延缓起诉的制约与对检察机关起诉裁量权的一般性制约相同。在美国检察官检控制约体系中，只有对检察官起诉裁量权的事后制约，而对检察官不起诉裁量权基本不存在制约。检察官作出起诉决定的过程具有高度独立性。但起诉决定一旦形成，被决定起诉的案件能否进入审判程序，就有待于司法机关的必要性审查。*参见何家弘著《论美国检察官制度的特色》，原载于《外国法译评》1995年第4期第35页。如美国大部分州刑事诉讼法均规定，只有经过治安法官的预先听证认为起诉存在合理理由的，检察官才能起诉控告。但在不起诉方面，美国检察官的裁量权几乎不受任何制约。这不仅表现为附条件不起诉决定的形成程序缺乏制约，还表现为不起诉决定作出后当事人无救济性制约措施。即便对于一些事实清楚、证据确凿的案件，检察官也可以公共利益为由决定不起诉。*参见张泽涛著《规范暂缓起诉——以美国缓起诉制度为借鉴》，原载于《中国刑事法杂志》2005年第3期第64页。美国联邦和州的司法判例、相关法律都认可这种“选择性起诉原则”，允许检察官对某个犯罪嫌疑人作出不起诉决定，也允许检察官对某个犯罪嫌疑人的某些罪行不起诉，检察官的不起诉裁量权几乎不受任何制约，也不存在某个机构可能对检察官的“不起诉决定”进行复查。*参见何家弘总主编、李学军主编的《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第308页、309页。因此，一般认为，美国立法并未对延缓起诉制度中检察官自由裁量权的行使进行制约，但这种无制约情况已开始出现一些变化，如部分州以立法的形式明确限定不起诉裁量权适用的范围和标准，法院、缓刑官与检察官延缓起诉裁量权共享制度的建立等。*参见何家弘总主编、李学军主编的《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第308页、309页。

(二)日本

日本起诉犹豫制度的制约分为事前制约和事后制约两部分。在事前制约方面，立法规定了大量的检察官必须考虑的事项*与犯人有关的事项包括品行、性情、认识能力、生活经历、健康状态、有无前科、犯罪当时以及起诉时的年龄、家庭环境、职业交际关系等；与犯罪本身的相关事项包括：法定刑轻重、被害的大小、有无加重减轻事由、有无共犯、犯罪行为的动机和方法、犯罪所得的多少、与被害人的关系、犯罪的社会影响等属于“犯罪轻重以及犯罪情节”的事项；犯罪后事项，就是要考虑到有无悔改表现、为弥补损害和道歉所表现出来的诚意、是否达成和解、经过的时间多少、社会状况的变化、法令的修改和废除、犯罪人生活状况、有无身份保障人等各种情况。以制约检察官不起诉裁量权的行使，提高检察官起诉决定的准确性，这在一定程度上避免了事后不起诉决定失当的可能性。同时还实行检察机关的内部制约。检察官在作出起诉犹豫决定时，将该结论和理由提交首席检察官，由后者作出裁决。在事后制约方面，日本刑事诉讼法根据制约的主体设置了三种不同的制约机制：一是检察审查会制度。检察审查会设于地方法院或其支部，其成员由公民组成，职能为审查检察官不起诉决定是否适当，并提出相应的改进建议。检察审查会对检察官不起诉决定的审查可由相关人申请启动，也可由法院依职权启动。检察审查会经审查认为检察官不起诉决定不适当而应当起诉的，法院可以指定特定律师来履行检控职责。二是准起诉程序。对于侵犯人权的案件，检察官如作出不起诉决定，犯罪告诉人等可以请求法院直接审判该案件。这一程序设置类似于我国的公诉转自诉程序。三是请求上级检察官行使指挥监督权。上级检察官如认为下级检察官的不起诉决定不适当而应当起诉的，可以变更下级检察官的不起诉决定。*参见田口守一著、张凌和于秀峰所译的《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2010年版第132页～136页。此外，为了保障当事人的合法权利，日本刑事诉讼法还规定了检察官告知义务，这也在一定程度上构成了对检察官起诉犹豫裁量权的制约。如“检察官决定起诉犹豫时，必须尽快告知被嫌疑人；对有控告、告发或请求的案件决定起诉犹豫时，必须迅速通知控告人、告发人或者请求人；如果控告人、告发人或者请求人提出要求，必须迅速把起诉犹豫的理由告知控告人、告发人或者请求人。”*参见日本刑事诉讼法第259条～261条。

(三)德国

德国刑事诉讼法明确规定了对检察官暂缓起诉裁量权的制约机制。主要包括：第一，法院的制约。检察官在作出暂缓起诉决定时，必须经过法院批准，若法院不同意暂缓起诉的，检察官必须提起公诉。第二，被指控人的制约。由于暂缓起诉的适用要求被指控人承担一定的义务，因此检察官在作出暂缓起诉决定时，必须经过被指控人同意。如果被指控人认为自己无辜，对检察官适用暂缓起诉的决定提出异议，在此情况下检察官应当作出起诉决定。此外，德国刑事诉讼法还规定了对于一般不起诉的制约机制，这同样适用于暂缓起诉。主要包括：一是检察院的告知义务。检察院作出暂缓不起诉决定，应当及时告知告诉人并说明理由。二是强制提起公诉制度。在强制提起公诉程序中，被害人有权向作出不起诉的检察院的上级检察院提起抗告，若上级检察院驳回被害人抗告，那么被害人可以向法院申请强制启动犯罪追诉程序。*参见托马斯·魏根特著、岳礼玲和温小洁所译的《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版第44页～49页。

(四)中国台湾地区

我国台湾地区的刑事诉讼法详细规定了对检察官缓起诉裁量权的制约机制。首先，检察官在作出缓起诉决定时，应当说明理由。其次，对于缓起诉决定，告诉人可以经原检察官向直接上级法院检察署检察长或检察总长申请再议。原检察官对再议申请可以依职权进行审查，如认为告诉人申请再议理由成立的，撤销缓起诉决定；如认为告诉人申请再议无理由的，将再议申请送交上级法院检察署检察长或检察总长。上级法院检察署检察长或检察总长认为告诉人申请再议理由成立的，应当撤销缓起诉决定；若认为告诉人申请再议无理由的，应驳回再议。再议申请被驳回的，告诉人还可以将案件交付法院审判。也就是在附条件不起诉裁量权的制约方面，我国台湾地区规定了检察官、上级检察机关以及法院三种监督方式。

从上述国家或地区附条件不起诉制约机制的现状可以看出，除了美国未规定任何制约措施以外，其他国家或地区对检察官的附条件不起诉自由裁量权均规定了较为严格的制约机制。其中的相同之处在于：第一，制约的主体较为宽泛。德国、日本和我国台湾地区附条件不起诉裁量权的制约主体均包括法院、检察院、告诉人这三类。但又各有侧重，如我国台湾地区明显侧重于检察院内部制约，德国侧重于法院的介入制约，而日本则对这三类制约主体重视程度相当。第二，均赋予被害人救济权利。日本准起诉程序允许告诉人在检察官作出不起诉决定时可直接请求法院审理该案，以切实保障被害人的救济权利。德国和我国台湾地区相似，在上级检察机关驳回被害人的抗告或再议时，被害人有权将案件交付法院审判。

此外，上述国家或地区的公诉机关附条件不起诉裁量权制约还存在一些差异。首先，制约侧重点不同。日本和我国台湾地区立法倾向于对检察官附条件不起诉裁量权的事后制约，强调对附条件不起诉决定不服的救济。日本主要通过检察审查会制度、准起诉程序和请求上级检察官行使指挥监督权三项制度的运用，对已经形成的附条件不起诉决定进行制约。我国台湾地区主要依靠检察系统内部上级对下级的制约实现附条件不起诉裁量权制约。德国强调对检察官附条件不起诉裁量权的事前制约，要求附条件不起诉决定的最终形成需经开启审判法院和被指控人的同意，其中开启审判法院的同意对检察官附条件不起诉裁量权是否适当行使形成了有效约束。德国同时强调对检察官附条件不起诉裁量权的事后制约，赋予被害人强制提起公诉的权利。其次，检察内部监督不同。日本的检察机关内部制约体现在两个方面：一是首席检察官对检察官的附条件不起诉建议和理由进行审核并作出最终裁决；二是上级检察官对下级检察官不当的附条件不起诉决定拥有变更的权力。而德国附条件不起诉裁量权的检察内部制约只表现为上级检察院应被害人的提请对下级检察院附条件不起诉决定进行复核。我国台湾地区附条件不起诉裁量权的检察内部制约与德国相似，但程序稍显复杂。我国台湾地区刑事诉讼法规定，作出附条件不起诉决定的原检察官对告诉人的再议申请可预先依职权进行审查，只有原检察官仍维持其附条件不起诉决定时，告诉人的再议申请才会被提交至上级检察机关。最后，法院司法权介入的时间不同。日本法院司法权对检察官附条件不起诉裁量权的制约发生于不起诉决定生效后，其意义在于补救；而德国法院司法权对检察官附条件不起诉裁量权的制约发生于不起诉决定的形成过程中，并对附条件不起诉决定最终能否形成起决定作用，其意义在于预防。

三、我国附条件不起诉监督制约机制的完善

(一)建立对附条件不起诉裁量权行使的审批程序

为了收到全面的制约效果，我国附条件不起诉的监督制约机制应当着重于对附条件不起诉决定形成过程的制约，也就是加强对检察院附条件不起诉裁量权的事前制约。这是基于我国附条件不起诉事前预防性制约明显不足的现状而提出的应对性建议。笔者认为，可考虑建立对附条件不起诉裁量权行使的审批程序，即检察机关内部应当建立起对主办案件检察官作出的附条件不起诉结论进行内部审批的制约机制。樊崇义教授曾指出，实现对检察院裁量权的有效制约，应当严格规定裁量决定的审核程序，建立检察系统内部审核报批制度。*参见樊崇义和张建伟所著的《自由裁量与不起诉制度的完善》，原载于《人民检察》2000年第6期第11页。虽然检察系统内部审批机制的制约效果会因检察一体化而受影响，但从制度层面来看，该制度可以最大程度地保障附条件不起诉决定的合理性与公正性。同时，我们还应当照顾到现有的公安机关申请复议、复核权和被害人的申诉权中涉及的检察机关内部被动性制约机制，避免新制度与既定制度之间可能产生的冲突。因此，检察系统内部审批制约应当限于同级检察院内部。其具体程序可设计为：案件主办检察官根据案件的实际情况，认为应当作出附条件不起诉决定的，报检察长审批，若检察长担任案件主办检察官时，认为应当作出附条件不起诉决定的，应报检察委员会审批。同时，建立每一个被作出附条件不起诉决定的案件向上级检察机关报备制度，上级检察机关可以根据案情随机对下级检察机关的附条件不起诉案件进行审查。

(二)完善附条件不起诉的救济制度

在附条件不起诉决定尚未形成的事前阶段，法院提前介入审查制度的建立是完善事前救济制度的一个重要举措。在被害人或者被不起诉人对检察机关可能作出的附条件不起诉决定存有异议时，法院可以依申请提前介入检察机关附条件不起诉裁量过程，对经检察机关内部审批的附条件不起诉结论进行司法审查并作出决定。因为能够从外部制约检察院不起诉裁量权的只能是法院的司法审查权，其可以构成对被害人等合法权利的有效救济。具体程序可考虑为：法院经审查认为案件符合附条件不起诉条件的，可通知检察院作出附条件不起诉决定；若法院经审查认为案件不符合附条件不起诉条件，应当通知检察院撤销其不起诉结论，向法院起诉。另外，在附条件不起诉决定的形成阶段，除建立附条件不起诉裁量权行使的审批程序之外，还应保留检察院在考虑适用附条件不起诉时应听取公安机关和被害人意见的规定。在此基础上，还应听取未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的意见，若未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不同意检察院附条件不起诉结论的，再由法院进行审查并形成最终决定。而不是只要未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不同意检察机关附条件不起诉结论的，检察机关就直接向法院起诉。把未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人异议权以及法院的司法审查权提前到附条件不起诉决定的形成阶段，不仅避免了检察院附条件不起诉决定立而又废，还有利于诉讼程序的安定。关于事后救济制度，不仅要保持当前附条件不起诉事后制约的权力分配的大格局，实现良好的制约效果，同时还要考虑到事前救济制度与事后救济制度的衔接。由于将未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人异议权提前到附条件不起诉决定形成阶段，故事后制约机制包括了公安机关的复议、复核以及被害人的申诉和自诉。即公安机关对附条件不起诉决定不服的，可以向本级检察机关申请复议，如复议不被接受，可向上级检察院申请复核，最后结果应当以上级检察院审核结果为准；被害人对附条件不起诉决定不服的，可以向上级检察院申诉，或者不经申诉而直接向法院起诉。

(三)完善对相关责任人的惩戒制度

如果权力的行使者不必承担相应的责任，或者权力被滥用时没有任何惩戒措施，那么该权力就必然走向集中或腐败，公权力对私权利的侵犯就不可避免。因而，在构建附条件不起诉制约机制时，除了完善权力制约制度之外，还需建立一套完备的惩戒制度，使权力制约落到实处。在附条件不起诉制约机制中，惩戒制度的建立，需要明确惩戒事由、受惩戒主体、惩戒种类和惩戒程序。所谓的惩戒事由是指附条件不起诉制约机制中应当适用惩戒的具体情形。在制约机制中，如果法院经过司法审查或者上级检察机关通过内部审批程序否定了下级检察机关的附条件不起诉决定的，由于各机关对附条件不起诉的认识不同，且并未导致最终的错误，因而不应当给予惩戒。笔者认为，在附条件不起诉中，需要对相关责任人予以惩戒的情形主要有以下几种：一是检察机关明知犯罪嫌疑人不符合附条件不起诉条件，故意对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定的；二是检察机关在作出附条件不起诉决定时并未听取被害人、被告人及其代理人意见的；三是当附条件不起诉决定在实施过程中，无正当理由撤销附条件不起诉决定向法院提起诉讼的。在受惩戒主体上，由于检察官是作出附条件不起诉决定、执行附条件不起诉决定并撤销附条件不起诉决定的主体，其是权力的集中行使者，因而自然是受监督制约的对象。在惩戒种类上，可以根据检察官违反法律规定的程度对其适用不同的行政处分，即警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。如果检察官存在贪赃枉法或者枉法作出裁判的情形，则需移送司法机关追究其刑事责任。

[1]陈光中，张建伟.附条件不起诉：检察裁量权的新发展[J].人民检察，2006，(4)：5～9.

[2]樊崇义，叶肖华.论我国不起诉制度的构建[J].山东检察学院学报，2006，(1)：10～19.

[3]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰，译.北京：中国政法大学出版社，2010.

【责任编辑：甘海燕】

On the Supervision Mechanism of Conditional Non-prosecution System

LIU Shaojun,WU Can

(AnhuiUniversity,Hefei230601,China)

It’s a general convention for conditional non-prosecution to construct some supervision mechanisms in the world,which is used to limit and constraint the discretion of conditional non-prosecution.The supervision mechanism of conditional non-prosecution in China has some disadvantages,for instance, the pre-restraint is insufficient,the internal restriction is incomplete,the judicial review is inadequate,etc.Therefore,it is very necessary to improve the supervision mechanism of conditional non-prosecution system in China.Establishing the approving procedure of the decision of conditional non-prosecution discretion, amending the relief system of conditional non-prosecution and founding the necessary disciplinary system are very important to the construction of the supervision mechanism.

conditional non-prosecution;constraint;discretion

2015-01-27

安徽省社科基金一般项目“安徽省未成年人附条件不起诉之司法适用问题研究”(项目批准号：AHSKY2014D03)

刘少军(1975—)，女，法学博士，安徽大学法学院副教授，研究方向为刑事诉讼法学；吴璨(1990—)，男，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。

DF73

A

1671-9840(2015)02-0059-06