“孤儿作品”的法律保护与利用——法解释论角度下的《著作权法实施条例》第13条

黄哲超

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

“孤儿作品”的法律保护与利用
——法解释论角度下的《著作权法实施条例》第13条

黄哲超

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

我国现行法上对“孤儿作品”缺乏完整的制度设计，仅在《著作权法实施条例》第13条中对此有所提及。在现行法律体系下，对“孤儿作品”的范围、在使用前的勤勉查询义务的具体标准、使用费用模式及费用归属存在争议。因此，应将“孤儿作品”的范围限定为已经发表的作品，不能将特定类型的作品(例如摄影作品)排除在外。应尽可能量化勤勉查询义务的具体标准，避免自由裁量权过大，确保同种情况得到相同的处理。对于没有作品原件的所有人的“孤儿作品”，其使用费用应向国家著作权行政管理部门指定的专门机构(如著作权保护基金)缴纳。“孤儿作品”的勤勉查询义务，应当由使用人承担举证责任；对于使用费用的证明责任，适用举证责任倒置的规定，由使用人承担证明责任。

孤儿作品；《著作权法实施条例》第13条；法解释论；证明责任

一、“孤儿作品”的概念厘清与比较法规定

“孤儿作品”是指其著作权人身份无法确定，或者虽能确定却无法联系到的一类受著作权法保护的作品。[1]我国现行法律体系中对“孤儿作品”并没有完整和周延的制度规定和体系设计，但是《著作权法实施条例》第13条、《著作权法》第19条和《继承法》第32条均对其有所涉及。《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”2014年《著作权法(修订草案送审稿)》一改2012年《著作权法(修订草案第三稿)》第26条对“孤儿作品”进行详细规定的做法，基本延续了现行法律体系中《著作权法实施条例》第13条的规定，仅仅增加了“受遗赠人行使”的用语。

就“孤儿作品”的处理方式而言，加拿大、英国、日本和我国台湾地区采用直接在著作权法中明确规定的模式，并对其使用和付费模式做出了明确的规定。以加拿大为例，其采取的是在尽力查找无果后向有关部门提出申请获批后提存使用费用的模式。①参见article 77 of Canada Copyright Act.http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-71.html#h-79。根据该条文含义，加拿大对“孤儿作品”的主要处理方式是申请经有关部门获批后在使用“孤儿作品”前，需要提存使用费用。这也被学者称为“准强制许可+提存”模式。美国则是以Kahle v.Ashcroft②Brewster Kahle,et al. v.John Ashcroft,2004 U.S.Dist.Lexis 24090.及其二审的Kahle v.Gonzales③Kahle v.Gonzales,487 F.3d 697(9th Cir.2007).案为契机，探索建立“孤儿作品”保护制度。2006年美国版权局向国会提交了《“孤儿作品”报告》，2008年美国国会提出了“孤儿作品”法案。目前，美国在立法草案上规定的是“责任限制”模式[2]：即在尽了勤勉查询义务后，可以不付费直接使用“孤儿作品”。著作权人出现后，使用人向著作权人支付合理赔偿即可，在非商业目的使用的情形下无需付费。但是，如果使用人未尽勤勉查询义务，则适用美国法上特有的“惩罚性”赔偿制度。由此可见，国外的立法与司法实践较早确立了“孤儿作品”保护制度，并给予了强有力的保护。但在不同的国情背景下，对“孤儿作品”的保护在法律制度上会产生差异。[3]在我国现行法律体系下，对“孤儿作品”的保护除了需要在立法论上积极探索外，也需要对现行法条——《著作权法实施条例》第13条进行法律解释和制度上的技术处理。

二、“孤儿作品”在我国的理论争议和司法实践困境

(一)“孤儿作品”的范围过窄

《著作权法实施条例》第13条调整了“孤儿作品”范围，学者们对此持不同观点。有学者认为该范围仅包括“身份不明的作品”[4]，也有学者认为应包括“不能联系到作者的作品”[5]。从“孤儿作品”的类型来看，是否需要对作品范围限缩解释为仅包括“已经发表的作品”？是否需要排除某些特定作品(例如摄影作品)在“孤儿作品”制度中的适用？[1]而司法判决中并不认为这一范围包括“不能联系到作者”和“未发表的”作品。①北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第9030号判决书。

(二)“孤儿作品”在使用前的勤勉查询义务具体标准不一致

虽然《著作权法实施条例》第13条没有强调前置勤勉查询义务，但是学界通说和世界各国立法均普遍承认“孤儿作品”在使用前需要尽勤勉查询义务。那么，该义务的具体标准究竟是什么？美国“孤儿作品”法案的查询标准是“合理勤勉，有依据事实的合理性”，加拿大的义务标准则是“合理并且努力”，而英国的查找标准是“勤勉查找”。②David R.Hansen,Gwen Hinze,Jennifer Urban,What Constitutes a Diligent Search under Present and Proposed Orphan Work Regimes？http://ssrn.com/abstract=2229021.有学者主张根据不同作品的特性分类确定查找的义务[6]，还有学者主张使用人应当将勤勉查询义务的过程记录保存，交由有关机关公示。[7]笔者认为，对于这一问题应当释明。

(三)“孤儿作品”的使用费用模式及费用归属不明确

首先，结合《著作权法实施条例》第13条、《著作权法》第19条和《继承法》第32条的规定来看，著作权人死亡后无继承人和受遗赠人的，著作权归国家所有。有学者对此提出异议，认为此时作品应供人免费使用。[8]即便根据法条著作权归国家所有，目前也并没有具体的支付版权费用的办法。其次，使用费用的金额并没有在法条中予以规定，有待于进一步解释。实践中，有的判决仅仅解决“孤儿作品”权利人重新出现时著作权确权问题，并不涉及之前对“孤儿作品”的使用费用。③黑龙江省高级人民法院(2011)黑知终字第31号判决书。有的判决要求使用人停止使用行为，赔偿方式以弥补著作权人被侵害的人身权为主(如公开赔礼道歉)，但对使用者所获利益的赔偿并不支持。④北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第9030号判决书。有的判决则认为赔偿金额包括使用人获得的利润和制止侵权行为支持的费用。⑤安徽省高级人民法院(2004)皖民三终字第10号判决书。在现行法律体系下，“孤儿作品”的保护主要存在以下三个问题：

三、从法解释论视角看《著作权法实施条例》第13条对“孤儿作品”的适用

(一)“孤儿作品”的范围

《著作权法实施条例》第13条规定“孤儿作品”的范围是“作者身份不明的作品”，笔者认为应当对这一范围做扩大解释，包括“通过尽力查找无法联系著作权人”的作品，以做合目的性的类推适用。[9](P229)对于“孤儿作品”的使用人来说，这两类作品的著作权人都无法联系到，具有同一性和类推的可能性。如果仅仅是担心如此规定会导致使用人不寻求身份明确的著作权人授权而直接使用，因而缩小“孤儿作品”的范围，无疑是舍本逐末。因为这完全可以通过对使用人课以在使用前对“无法联系到”的著作权人尽勤勉查询义务即可。法律解释具有时代性[9](P196)，当客观环境发生变化时，法律解释也应该随之变化。随着社会经济发展，人口流动性增强，确实存在很多著作权人明确但无法联系上的情况，苛求使用人一定要联系著作权人，既不经济，又不可能。现代社会强调效率，不分情况强求使用人联系著作权人，不仅浪费大量精力和时间，而且与知识产权法“激发创新和促进社会进步”[10](P31)的立法目的和原则不符。从法效果来看，“孤儿作品”的范围包括“通过尽力查找无法联系著作权人”的作品，实质上是增强了对著作权人的保护，因为其可以获得使用费用的补偿。而将“通过尽力查找无法联系著作权人”的作品排除在外，只会促使使用人侵权使用并且不缴纳使用费用。从作品类型的角度来看，笔者认为，应将“孤儿作品”的范围限定为已经发表的作品，不能将特定类型的作品(例如摄影作品)排除在外。首先，根据体系解释的原理，解释法条时必须与其他法条相协调，避免冲突。[11](P205)《著作权法》既然已经规定了作者具有发表权，认为“孤儿作品”的范围包括未经发表的作品，无疑是对作者发表权的侵害，造成法律体系适用上的混乱。同时，将特定类型的作品排除在外是不妥的，因为法条的文义范围是解释活动的界限[11](P202)，而第13条的文义并没有排除特定类型作品的含义。并且，在司法实践中，对所谓特殊类型作品(例如摄影作品)的原件能够通过胶卷底片等方法来认定，并不存在一些学者指出的某种类型作品的著作权人难以提供原件证明自己是著作权人的情况。

(二)勤勉查询义务的具体标准

目前世界各国在立法上仅规定了比较抽象的勤勉查询义务，而在实践操作中，美国的做法是尽到“合理勤勉的搜寻”后，由法院结合个案认定。加拿大、日本的做法是由著作权行政机关对使用者提供搜寻方法、搜寻数据库的指导，但也没有具体的操作标准。我国应尽可能量化勤勉查询义务的具体标准，避免自由裁量权过大，确保同种情况得到相同的处理。[9](P212)笔者认为，认定尽勤勉查询义务应当遵守以下规则：在时间上，此义务必须在使用作品之前完成；在查询途径上，使用人至少应当按照作品上显示的作者信息联系作者或出版机构，联系未果后再利用版权局和著作权集体管理组织现有的作品登记数据库检索权利人并保存此查询记录。在查询范围上，使用人应当向社会公开征询著作权人，通过报纸、杂志或者特定网站等公开媒介发布搜索公告。违反以上规则，就不能认定使用人尽了勤勉查询义务，即应承担侵权责任。

(三)使用费用模式及费用归属

刘春田教授认为知识产权法属于财产法，在本质上是民法的组成部分，而不是普通法与特别法的关系，民法总则的规定对知识产权法可以直接适用。[10](P24)笔者认为，此观点实值赞同。在对第13条进行解释时，应运用体系解释的方法，依“著作权法-民法总则”的逻辑链条，在没有《著作权法》具体规定时，运用民法的条文和原理解释，以避免法体系内部的评价矛盾。对于没有作品原件的所有人的“孤儿作品”，笔者认为此时使用费用应归属国家，但使用费应当向国家著作权行政管理部门指定的专门机构(如著作权保护基金)缴纳，而不是直接向国家缴纳。当著作权人出现时，可以向该机构要求提取之前使用人缴纳的费用。理由如下：首先，根据法律的文义解释限定的范围，结合相关法条得出的解释结论是归属国家，而一些学者提出的此时应当进入公众领域免费使用，突破了文义解释的最大可能范围，是超越法律之法的续造，如果没有存在法律紧急状态且适用法律明显有违正义时，是不被允许的。[9](P298)其次，根据体系解释，没有作品原件的所有人的“孤儿作品”使用费用向国家指定机构支付，符合我国民法的原则和法理。我国民法对无法确定所有权人的财产(遗失物、埋藏物)，其利益归属国家，这不同于大陆法系的做法，可以基于发现和拾得在一定条件下使用和占有无法确定所有权人的物。①例如，对不能确定所有人的遗失物的拾得和埋藏物的发现，不能利用和取得所有权，应归国家所有。《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”《物权法》第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”这不同于大陆法系立法上对无主物或者无法确定的物可以基于先占、发现或者拾得而利用和所有。此为立法政策上的差异，不能简单类推适用国外做法。这是立法政策的差异，故而不能简单地适用日本以及我国台湾地区的做法。著作权作为财产权，在解释上也应当遵循这一原则，否则，会出现法体系内部的评价矛盾，有违法的正义。再次，使用模式上应当采取“著作权行政管理部门许可使用+使用费向指定的专门机构缴纳”的做法。不宜采用美国式的“责任限制”模式②使用者在尽勤勉查询义务后可不支付使用费直接使用，其后著作权人对使用人要求有限制的使用费用补偿，在构成侵权时主张惩罚性赔偿。，因为我国侵权法以填补损害为原则，除了法定的几种例外情形，不允许适用惩罚性赔偿③吴汉东：《从应变到求变——《中华人民共和国著作权法》第三次修改评析》，载《法商研究》,2012年第4期。《著作权法(修订草案送审稿)》第76条规定了特定情况下允许惩罚性赔偿，但现行法中没有规定且仅能针对特定情形。，故不能像美国一样，以惩罚性赔偿为威慑后盾，督促使用人尽勤勉查询义务。另外，国家不属于一般著作权承受主体(自然人、法人等)，将使用费用笼统归属于国家，不适应市场经济体制。[10](P98)故向指定的专门机构缴纳使用费较为妥当，且其后著作权人可以向该机构主张提取使用费。最后，使用费的确定应该依使用目的的不同(是否商业性质)，考虑市场同类作品的通常许可费标准，并依据个案情况确定。如果使用人未合理使用“孤儿作品”，构成侵权行为，由著作权行政管理部门或著作权人依法追究其侵权责任，要求返还不当得利。

四、“孤儿作品”保护中的证明责任分配

在法条的适用方面，证明责任分配是一个十分重要的问题。在一般情况下，被告不承担证明责任，每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。[11](P112～113)根据法条所分配确定的证明责任，倘若负担证明责任的一方不能消除待证事实真伪不明的状态，使法官获得内心确信，其就应该承担败诉的结果。[11](P22～25)笔者认为，依据《著作权法实施条例》第13条，首先，前述“孤儿作品”的勤勉查询义务应当由使用人承担举证责任，其应保存勤勉查询活动的记录，例如，登记处、图书馆查询记录，因为尽到勤勉查询义务是著作权人重新出现后对使用人主张侵权之诉时有抗辩权的条件。如果使用人不能证明自己已尽此义务，就不能阻碍侵权责任的发生。所以，对此要件，使用人承担证明责任，为了使法官达到内心确信，使用人必须提供之前自己保存的全面的查询记录，否则，其将承担败诉风险。其次，对于使用费用的证明责任，可以类推产品制造方法发明专利引起的专利诉讼的情形，适用举证责任倒置的规定，由使用人承担证明责任，这是因为著作权人对使用人在其出现前的使用获利情况很难有所了解进而举证。事实上，由于“孤儿作品”的特殊性，此时著作权人存在“证明受阻”的情形。[12](P271)使用人掌握着自己的获利情况，距离证据近，举证能力强。故而应区分使用目的(是否商业性质)，确定一般情形下的使用费用，以补偿著作权人，但是，当使用人提出反证，证明自己的使用费用和获利均低于此费用并举证证明时，从较低的费用。

五、结语

笔者从法解释论的角度依据《著作权法实施条例》第13条对我国目前“孤儿作品”的保护过程中存在的亟须解决的主要问题提出了建议。但是，构建完整、明晰的“孤儿作品”保护制度，仍有赖于立法论上的突破，希望修订的《著作权法》能给予一个完美的答案。

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责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

2015-01-20

2013年度浙江省新世纪教改项目(浙教办高教【2013】109号)

黄哲超(1990—)，男，浙江杭州人，硕士研究生。

D923.41

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1673-1395 (2015)03-0055-04