风险社会中的法律评估、困境及出路：第三方值机软件的法律剖析

俞世峰

（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）

风险社会中的法律评估、困境及出路：第三方值机软件的法律剖析

俞世峰

（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）

贝克的风险社会理论为法社会学重新审视现有的新型法律风险提供了理论依据。第三方值机软件遭到禁用，通过传统法学理论容易造成自由选择权与自由经营权上的逻辑悖论，在选择时容易产生更多的法律风险。而通过风险理论的法社会学分析，立法目的在于风险共担与利益共享，“共景监狱”式的法律监控模式以及软法规范的介入，这些法律评估工具的系统性修正有利于问题的解决，这也为我国实现良法与善治提出了更高的理论要求和实践任务。

风险社会；法律评估；共景监狱；软法

德国学者乌尔里希·贝克于1986年出版了其影响深远的著作《风险社会》。其在该书中提出了风险社会理论，他认为：人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。我们身处其中的社会充斥着组织化不负责任的态度，尤其令人不安的是，风险制造者以风险牺牲品为代价来保护自己的利益。在处理现代化所滋生的法律风险中，法学家们发现了传统调整模式在构建规则上的缺陷，以至于常常面临着新的难题而无法解决。2014年初之时，由于航空消费者使用第三方值机软件，而造成航空公司集体反击的事件中，法律风险充斥在新型的消费关系里，风险社会理论很好地为我们提供了研究法社会学的一个基础理论，并有望通过该理论获得合理的诠释与处理。

一、问题的提出——风险社会中的法律评估

每一次航空服务领域的技术和制度革新都会带来新的问题和风险，尤其在法律滞后性日益明显的现今社会，电子行程单构成的无纸化航空运输缔约形式、航空自助平台的建立、航空货物在上海自贸区内试点中转集拼业务，①参见第一财经日报，航空货运低迷上海机场加码转运业务，2013年11月22日。这些都使得法律在航空服务中表现得极不稳定，愈来愈多的立法空白让本已十分单薄的航空法律变得更加受人质疑与责难。

航空电子网络化的逐步普及和推广，确实方便了许许多多的旅客、消费者和从业者，科技的进步也反作用于航空承运人和监管者自身。随着以第三方软件为主要营销模式的出现，航空服务也必然搭载在全球性的电子商务平台之上。从售票、出票、值机、退改签等一系列航空旅客服务也都可以通过一部体积很小的移动电话软件来完成。技术上带来的便利也要求相关的制度与此对应，进行“便利化”的立法处理。早在1944年《芝加哥公约》中就曾多次提出“便利化”的要求，即从软硬件两方面入手，其内容包括了“提供航行设施和标准制度以便利空中航行”、②参见1944年《芝加哥公约》第28条。“制定各种辅助服务的规章、标准、程序以此来便利空中航行”。③参见1944年《芝加哥公约》第37条。紧紧围绕航空立法为中心的架构，行政法规、部门规章等其他法律文件也成为适格的法律渊源。①从目前我国航空立法体系来看，主要由法律、行政法规和部门规章三个层级的立法构成。表现为民用航空法典、规定／暂行规定、规则／细则、条例、意见／办法／方案及通知等。而部门规章又占据了2／3左右的数量。

可是随着新技术的出现，风险社会的理论背景印证了科学技术虽能对生活产生便利，但给我们的其他方面，“不管是在个人生活、企业活动还是政治参与上，都被迫采取与以往完全不同的行为模式”。［1］在20世纪80年代中期，乌尔里希·贝克教授就已经预见到了“亚政治行为”的社会现象，即“尽管政府和企业想方设法地隐瞒和掩饰风险，但意识到的民众和学者动员全社会力量自上而下地质疑其作为和不作为。”［2］同样，在航空旅客运输中新设立的环节乃至服务项目在此种“风险”的浪潮中，无一不受到极大的冲击。对该风险的法律评估不仅需要对繁杂的法律关系进行有效的探求，更需要触及法律背后的本质，即权利之间的利益平衡。充斥于风险社会中的新型法律问题已经阻滞了公众通过服务创新来获取更进一步的便利。

2007年南方航空公司率先推出了网络值机服务，2010年又在全国率先推出了手机值机服务，标志着从二维码值机向移动值机模式的成功转型。［3］其后其他的航空公司也纷纷建立起自己的移动值机服务，一时间中国的航空值机服务体系走在了全球前列。在移动互联网普及率极高的今天，这种服务创新对航空旅客及消费者而言，给他们提供了不仅是便利，更多的是对未来服务模式变更的持续期待。因而当这种公众可期待性因某一事件的介入而受到损害时，“亚政治行为”的突出表现就是寻求风险评估的适当手段，而目前对此种社会现象最具可操作性的评估方案就是阐明引发问题的事件溯因，并加以有效的法律治理。

2014年1月21日，东方航空公司在其官网上刊登了《关于第三方提供东航值机服务的声明》。其中列举了三大禁用第三方手机值机软件的原因，其一是第三方值机软件未经东航授权；其二是违反了民航局自助值机渠道告知危险品的规定；其三是第三方值机软件侵犯了东航的商标、企业名称、企业标识等东航专属标识。在该声明中，东航还对因使用第三方值机软件而造成可能的消费者损害做出了免责规定，即不承担因使用第三方值机软件而产生的损失及个人信息泄露等侵权责任。此外，东航还声称不保证旅客在使用第三方软件办理值机后的后续服务，也就会造成搭乘东航班机的旅客因使用第三方软件而需要重新排队办理登机手续。之后，国航也发布了类似的声明，南航也明确反对第三方值机软件的使用，并声称随时保持追究法律责任的权利。

这样看来，三大国有航空公司的反对之声无一例外并且措施相同地指向了为消费者提供第三方软件服务的供应商。②目前国内几个占据市场主导地位的第三方值机软件有：航班管家、SEATGURU、携程旅行、QUNAR等。这些国内航班服务供应商具备了整合航班资源、高度专业化服务的能力，通过与各航空公司值机系统的衔接，消费者可以直接通过一个供应商软件来完成数十家航空公司的值机，而不是航空公司所期望的以其官方值机软件来完成，因为这会给消费者带来很大的不便，尤其是该消费者并非某一家航空公司的飞行常客。

航空公司的声明一经公布，就如贝克教授所预见的，“现代风险的高度不确定性、不可预测性、显现的时间滞后性、发作的突发性和超常规性，使专家在面临新科学技术时，往往多注重科技的贡献性而忽略其副作用，或故意隐瞒其副作用，以至于人们在开始使用科技时，就已经为风险埋下了发作的种子。随着科技的普及，风险也相应地随之普及，甚至超过科技普及的范围。最终当风险发作的时候，人们在它面前想当然地处于慌乱无措的状态。”［4］在此处，对风险的法律评估是从多个维度进行的，首先航空公司对自身风险的估计是负面的，其更多强调的是公司利益的受损，既包括公司权利也包括了航行安全；其次是第三方软件供应商对该事件的评估，他们认为其提供的软件遭到禁用，其实是被过度解读了，航空公司与他们之间保持着良好合作关系，前者所指出的问题并不存在；［5］最后则是消费者对此的风险评估，他们冀望于良好的法治环境和管理职能可以帮助其摆脱风险中的不确定因子。对第三方软件供应商而言，以消费者个人信息的保护为主要法律评估；而对航空公司而言，消费者希望能够保障其办理登机手续的权益。法律关系中的三方当事人在事实面前已然产生了对各自风险的自我评估，不过评估的基础离不开法律所框定和赋予的实质性利益。

二、问题的分析——自由选择与自主经营的法律困境

（一）使用值机软件服务中的权利变化

在第三方值机软件使用过程中，航空公司、航空旅客及消费者、软件供应商构成了一个特殊的法律关系，按传统的合同法理论，可以做出非常清晰的梳理。即消费者与航空公司之间缔结了航空旅客运输服务合同；消费者与软件供应商之间默示构成了软件服务合同关系；航空公司与软件供应商之间并不存在合同关系，因为大多数的软件供应商都没有和航空公司签订值机服务代理协议，也即“未经授权”。通过图1可知这三方的法律关系。

在这里，需要明确的一点是，软件供应商提供的值机服务与航空公司所提供的值机服务是重合的，值机软件服务的机理是通过手机移动平台，将航空旅客运输数据进行共享，通过软件使之与该数据库端口相连接，以此达到“预选座位、在线办理”的效果。不过第三方与航空公司所提供的官方值机软件并不相同，由于后者缺乏整合总体数据的功能，这使得后者在市场竞争力上处于弱势，通过航空出行旅客的选择概率上便可窥知一二。①航班管家手机值机服务推出2周内，其日值机量已经接近国内在线值机总量的10%，2014年春运期间，日值机量翻倍。而在旅游财经网发布的2014年1月份国内旅游应用下载量监测及排名（安卓系统）中，只有南航一家航空公司官方APP入围前50位。第三方值机缘何遭“声明”？值机成为APP“增值”利器，北京晨报，2014年3月5日。值机软件的作用就是协助航空旅客和消费者提前办理登机手续，以减少长时间排队等待的不便。旅客目前看来可以从三个渠道来办理登机，一是通过机场值机柜台办理；二是通过航空公司官方网站或官方软件来值机；三是通过第三方途径来办理，这是主要指的就是第三方值机软件的选择使用。

从权利属性的角度分析，“在经营者的信息提供义务下经由经营者提供交易信息而获取信息的消费者”理应获得权利倾斜性配置，［6］而笔者认为在第三方值机软件遭到禁用后，这种倾斜性配置离旅客渐行渐远了。无疑，旅客对于选择办理值机手续的途径遭到了削减，从原先三种渠道减为了两种，这种权利的削弱使得旅客和消费者选择办理值机的对象也受到了限制。消费者自主选择权在权利谱系中，该权利具有基础性作用，甚至可以认为，消费者选择权是其他权利的基础。［7］航空公司以声明的形式禁用第三方值机软件，可以说本质是将自主选择权置于自己的管控中并加以裁剪。

与此相反的是，航空公司向旅客和消费者所提供的值机服务，这是航空旅客运输合同项下的一种义务，原因就在于《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》的第32条第1款规定了“旅客应当在承运人规定的时限内到达机场，凭客票及本人有效身份证件按时办理客票查验、托运行李、领取登机牌等乘机手续。”这表明旅客如果没有办理值机，则无法顺利登上飞机，值机手续是一种前置性程序。旅客必须完成这一程序，而航空公司必须提供这一服务。此处，笔者并不赞同航空公司提供服务的义务是属于附随义务②在客运合同中，明白无误地向旅客通知运输事项，就是承运人应尽的附随义务，旅客才能于约定的时间到约定的地点集合，等待乘坐约定的航空工具。例如在上海乘坐飞机时，航空公司应告知旅客PVG、SHA是上海两个机场中的哪一个。否则应对旅客走错机场承担履行附随义务不当的责任。参见《最高人民法院司法解释与请示答复全书》，中国法制出版社2005年版，第624页。这一观点。从理论上来讲，航空公司提供值机服务的义务符合后合同义务［8］的范畴；从实践上来讲，航空公司所履行的附随义务通常体现在保证旅客知情权、告知签证事宜、航班取消时协助旅客等。所以参照图2。

图2

从图2中，Ba项与Bb项是双务合同中的对价义务，而Aa项与Ab项则不同，因为后者包含了三种消费者选择权利。航空公司剥夺了Ab项中的第二种选择权，这种做法会诱发一系列的法律问题。

（二）使用值机软件服务中的侵权困惑

追溯航空公司禁用第三方值机软件的首要原因便是未经过官方的授权，也就是航空公司与第三方软件供应商之间没有授权协议。而经过授权的第三方软件是在主程序软件著作权人已经对外公布软件应用程序调用接口的情况下开发形成的。［9］而这里所说的接口则是与经授权的第三方软件相连接。在实践中，中国移动曾允许第三方接口其旗下飞信通讯软件并做出修改；此外，美国著名的电子游戏公司维尔福软件公司（Valve）在其开发的Steam游戏公共平台上，允许第三方玩家利用经其授权的PFM软件对搭载在平台上的游戏进行修改和性能提升，并以创意工坊的形式使各玩家间可以互相交流各自修改的游戏外挂。

而东方航空公司所声明的未经授权第三方软件是通过破解航空公司的值机系统接口或者通过抓取航空公司官网的页面来获取信息的，这些做法显然没有经过航空公司的同意，第三方软件公司对航空公司侵权的法律属性定位也是准确的。考虑到第三方值机软件通过技术手段来达到不与正规信息渠道供应商进行意思沟通，以此来获得商业利益和相应的商业便利，这种做法在风险社会中早已普遍。只是，在此处未经授权的第三方值机软件属于修改型、系统拦截型或封包拦截型不是法律问题的核心，［10］而是未授权这一法律前提所导致的侵权法律关系，是否其自身也损害了其他的权利配属。

需要厘清的是值机软件服务中所存在的两个法律行为，其一是提供第三方值机软件的公司未经授权使用航空公司官方值机信息的行为；其二是消费者使用未经授权的第三方值机软件的行为。航空公司通过在其官网上刊登正式声明的方式来警示因使用第三方值机软件而产生的风险，此做法所指向的对象并不明确，因为最后承担法律风险的是软件供应商还是消费者目前来看似乎是后者，因为消费者有可能因为使用第三方软件而导致无法正常登机，甚至造成延误。而前者所潜在的法律风险最多不过是遭到航空公司以侵权为由的诉讼，只是这类诉讼并没有在实际中出现过。

因此在值机软件造成的风险社会模型中，消费者依然成为最终风险的承担者。侵权法所构建的保护航空公司商标和著作权的法律机制已然对消费者产生了极大的伤害，即使其购买了航空公司的机票，形成了实质意义上的运输法律关系，享有航空公司提供的各项服务，但仅因第三方值机软件的介入而可能会致使整个运输合同无法履行。从法学理论上看，消费者借助第三方平台辅助完成享有合同权利的过程中，因为辅助手段的不合法导致合同权利的丧失，本质上来看是不符合比例原则的。“过分行使合法权利的本身即为非法”，［11］此处航空公司的“过分行使”并不是体现在手段上，而是体现在法律后果上。航空公司合法的维权方式与消费者的权益减损形成了逻辑上的冲突，也造成了目前航空公司主张侵权诉讼时的主要障碍，这在传统的法律解释学中很难自圆其说。

不过，在第三方软件应对航空公司的封杀和质疑时，曾强调软件技术的应用是建立在整合、优化和创新服务的基础上的，最终值机的完成依然是通过航空公司官网，而非软件本身，软件只是一条中间通道。这种对于航空公司乘客“截流”的做法，虽然并不产生直接损害，但会使各大航空公司的官方值机软件处于空置状态，值机率下降和流量转移间接地损害了航空公司的自身利益。作为经营性法人，维护自身商业利益似乎是必然的，但在中国的商业航空中，很多利益相关方很可能忽视了其还有的一个身份重叠，即“公共承运人”。而对“公共承运人”的具体定性在国际法和国内法中都无具体的立法或司法解释，因而航空公司的“公共性”在法律解释规则缺失的背景下，时常被主体扭曲和随意诠释。

在航空法律体系和制度中，每当出现新的航空科学和技术时都会对应产生新的法律问题，这本没有异议，也符合基本法理，但关键在于法律制度调整的滞后性，以及后期立法填补空白时造成的法律衔接性问题。为了防止随着科学进步所带来的法律不确定性，航空公司在处理法律风险时往往更重视自身的评估利益，在选择评估工具时更多地依赖于经济制度和法律制度，因此出现了在明确第三方软件侵权的基础上，比较法益后的决断，即以牺牲消费者自主选择值机方式的权利为代价，获取公司自主经营的法律秩序。这种困境在风险社会中通过法律进行了抉择，第三方软件公司实施的侵权行为在航空公司声明中，法益减损被分为三个层次，即授权使用值机渠道、公司专属标识和航空安全规则，分别对应了公司经营权、知识产权和行政授权，而其中自主经营权是第一层次的要求，一切未经公司授权的活动都可能会产生实质意义上的法律侵权，但侵权的法律维护所间接造成的社会性后果却并不公平，旅客因不知值机软件的侵权之实而被动丧失了自由选择服务方式的权利，这在消费者保护法中是明显违法的。因而这种法律抉择上的逻辑困境，使得航空公司在法益比较上做出了“或有或无”的零和判断。这一困境的起因在于，传统法律所处的社会环境早已发生了变化，在风险社会中由于现代化的进程，法律风险界定为“为系统地处理现代化自身所致的危险和不安全感的方式”。［12］技术的现代化诸如互联网航空订座系统、无纸化票务、一站式信息管理等对现今航空原有法律规则的冲击，使得法律的滞后性愈加凸显出来，但“在发展方向和技术变迁的结果服从于合法化”［12］的前提下，移动APP技术的普及让更多的航空消费者体验到了便利性，附着的法律规则却在合法化的路径中表现出相互冲突的悖论，这也印证了“法律万能论”的非成立性，不过也给我们带来了困惑，即通过减损消费者的自由选择权来维护航空公司的自主经营权，抑或为了达成保障航空公司自主经营权的目的，而被迫放弃保护消费者应有的法定权利。这些选择性的做法都会遭人诟病，若要摆脱此种困境需要重新审视法律风险所处的现代化环境，并更新法律评估工具。

三、问题的解决——亚政治环境的法律出路

“法律万能论”在理论和实践中已经遭到了驳斥，但并不能就此佐证“法律失控”的现实，全面否定用法律来评估风险是不切实际的，法学家的研究不能不站在“法治”层面去审视问题，否则就丧失了法学研究和法律科学的专业化本色，“法治立场”是法学研究的基点，“法律至上”应该是法律人不二的思维和信仰。［13］因此，在值机软件被禁用的具体案例中，依然可以通过法律手段来寻找困境的出路。

（一）前提：亚政治环境

航空消费者通过各种类型的立法来实现权利的维护，2013年新修正的《消费者权益保护法》第9条依然将自主选择权纳入到消费者的权利中并加以细化。国家与政府通过代议制立法的方式，表达了权利的属性，即消费权利高于经营义务①从新《消费者权益保护法》中可知，该法的目的为了保护消费者，第二章的内容为消费者权利，第三章的内容则为经营者义务，这种立法的内容安排体现出立法者的意识倾向，即扩大本方的权利、也扩大对方的义务。，这种不对等的结构模式在实施过程中仍有可能被破坏，因为经营者的权利并没有直接在法律体系中出现，而更多地通过委任立法等间接方式来调整。这种不对等的结构造成的权利和义务间的缝隙，经由风险社会的特征进行了放大，并促使航空公司以自营权遭受侵害为由努力向外拓展自己的权利，从而挤压法定的消费者权利。此前的研究思路与方案是根据最终结果来处置，而内部的证成需求却无法满足，因此对于产生这种想象的前提背景研究是十分必要的。

贝克教授曾指出“社会变迁与技术进步带动了发展，也滋生了风险，这两者间应是同步的，但法律制度化的过程远远落后于技术进步。因而在公民和法人间产生了分化现象，即公民寄希望于民主立法获取权利，但法人则注重保护自己在商业中的利益。”［12］这两种相反的趋势使得社会因现代化产生的风险表现为政治性与非政治性，贝克教授强调的“分化”反映在法治社会中就是公民权利的增加使得政治性的公众参与愈加频繁，而公司法人等强势方的义务逐步增加使得其摆脱政治性立法的趋势也愈加显著。因此在值机软件遭到禁用的情形中，没有任何的法定规则使得该禁用表现出应有的直接合法性，而是通过航空公司的声明，虽然在该声明中列举了“未授权”“侵权”和“违反行政法规”等原因，但是这些单方释法并没有排除其禁用行为的违法性质，即合同中权利和义务的不对称，也违背了基本法理中的守恒定理。在消费者的立法里和实践中，公司法人的非政治性倾向已经普遍存在于现实中，因而法律一再要求作为经营者的公司，克制其扩张权利的冲动，如《消费者权益保护法》第16、20、26、27、29条都表明了立法者最初的意愿。①在这些条款中，最为明显的特征就是多以经营者“不得”做某事的方法，即多以禁止性义务规范的立法模式来抑制经营者的权利扩张。随着航空值机技术的更新，“替代性的社会轮廓……不再能看见，技术—经济发展落到了政治和非政治之间，成为一种亚政治的不稳固的混杂地位的第三实体，在其中凝固了的社会变迁的范围与它们的合法化相反地变化着。”［12］（P229）根据风险社会理论，政治性和非政治性间所重合的部分就是亚政治性的法律风险，并且“当风险增长的时候，它们的起源和解释的地位、条件和媒介将失去其技术—经济的客观约束。”因此，在值机软件的实际案例中，技术发展导致了法律风险，法律风险也制约于技术的发展。技术发展而产生新的政治、经济和法律制度不仅卷入了风险制造，而且参与了对风险真相的掩盖，这也是该理论的核心观点。从中可知，政治性和非政治性间的重合部分是亚政治性的状态，而该状态形成的法律风险依照旧式传统的法律评估工具就会得出上述所描绘的法律困境，因此在亚政治状态下应该重新进行审视。这几种状态的概念以及对应的具体案例事项，可用如下维恩图表示：

（二）方案：法律风险评估工具的系统修正

1．法律目的是风险共担与利益共享

第三方值机软件的禁用中，我们依稀可见风险的共存和利益的分化，乘客承担了因使用第三方软件而无法获得值机服务的风险，航空公司也因第三方软件的侵权而使其官方值机软件服务流量受到了损失，航空运输的安全性也或许处于威胁中。风险社会的理论曾分析新兴技术处于一种正在寻求合法性的过程中，因为新技术所滋生的法律风险始终需要得到有效的管控，并通过法治化的实质价值来化解，并经由制度化的法律评估来最终共担风险。

但是，“在现代化进程中，利益的分化带来的第一个同时也是最为重要的特点是：由于利益分化，社会提出了重新整合的要求。”［14］（P11）而制度不仅可以保护与促进竞争，同时也对竞争的结果做有效的调适与整合。［15］（P174）此时之前值机软件无论是从第三方公司或是航空公司的角度，皆无法继续作为单一的产品为消费者服务，因为自由选择权与自由经营权的困境，使得法律的修正目的是为了共享产品服务所带给双方的利益，而该利益的共享通过法律制度成为一种公共产品，在利益的竞争中应当实现非排他性、非歧视性准入，任何个体都能在市场竞争中获得制度保护的主体地位，体现其一致性。因而，在第三方值机软件的法律破解中，应将首要解决的问题放在航空公司官方值机软件所基于的通信平台，而该平台目前在我国是处于市场垄断的地位。②国内航空公司都使用由民航局开发的中航信系统，完成从售票到旅客选座流程。如果中航信公司不对外开放系统，任何个人或企业都无法实现手机或其他形式的订座。“航空公司相继发声不认可第三方值机软件”，人民网，访问地址：http：／／news．xinhuanet．com／air／2014-02／12／c_126118613．htm，访问时间：2015年3月28日。这也是法律评估风险的实现工具时，所面临着的一个最大障碍。互联网技术的继续发展和演进都将让航空现代化服务出现类似于值机软件的“危机”，在风险社会中法律依然是制度化的主要动力，但其立法的价值和目的应主导风险共担和利益共享，即在法律的价值体系中将“公正”优先于“秩序”，实现先有“良法”再有“善治”，将风险和利益整合为新的社会秩序，而非单一分化为对立的法律概念和社会价值观。

2．“共景监狱”式的法律监控

法律构制的前景不仅是消费者和航空公司之间的风险共担，还不应忽视法律的国家因素，国家在立法、司法、行政的活动中都无一例外地对各类法律风险进行了预测、评估和解释，国家主义参与的法律活动对存在的各类法律关系进行调整，这与风险社会中强调公民和法人的法律互动和自我调整并不矛盾，而更多地体现了国家的整体意志。在互联网营造的去中心化社会风险结构中，管理者和公众之间的信息结构开始趋于对称，管理者的信息垄断的资源优势被打破。［16］因此，消费者无须通过航空公司的渠道获得值机服务，而第三方软件也正是找准了互联网“互通互联”的技术优势获取了大量消费者的潜在服务利益，只是该利益原本应由航空公司和中航信所享有的。既然此种趋势已是社会发展的必然，那么在法律监控风险的模式中，也将对此做出系统性的调整。

喻国明教授指出传统社会建立在信息资源垄断基础上的社会治理模式发生了从“全景监狱”①“全景监狱”是法国哲学家福柯分析全社会控制系统的概念，其借用古罗马人所发明的金字塔形的监狱来形容当时社会的权力与控制：即不论自己看不看得见，监督者都是存在的。到“共景监狱”的根本性转换。传播的技术革命正在促成一种新的社会结构，即“共景监狱”。［17］这本是传播学上的一次监控理论创新，但在风险社会的法律调控中也能找到共性。“共景监狱”指的是一种围观结构，“人们不再一如既往地凝神聆听管理者和传媒的声音，人们在‘交头接耳’中沟通着彼此的信息，设置着社会的公共议程。”［17］这就意味着法律代表国家监督者的角色逐渐受到了来自社会各阶层的质疑甚至嘲弄，在值机软件整合各类航空值机信息的优势下，尽管获取该信息的途径存在着违背法律的现实，但互联网的传播优势使得第三方软件的使用依旧普遍，即使航空公司的声明已经明确指出承担风险的可能。可是趋之若鹜的消费者在实践中依然无法摒弃已有的消费习惯，而我们注意到国家相关部门在本起事件中实质上是属于“沉默的一方”，相应的法律调整更是无所影踪，直到航空公司主动提出要与第三方值机软件公司进行多层次合作，共同造福消费者。

法律制度的缺失势必造成此类“联合和自救”的行为，“共景监狱”式的法律监控在互联网的时代，要求更多的公众参与，沟通信息的通道也应保持通畅。国家监控法律的目的并没有改变，变化的只是监控的传统手段和模式，法律的监控不再通过自上而下的“全景监狱”模式，而是向扁平式、相互的、内在化的监控方式转化。国家作为法律的制定者、执行方在监控各项法律的实施效果中，应随时注意到来自“围观者”的声音及对其所做的法律评估。当然在本案中，“围观者”中既有消费者也有航空公司。当“共景”式的监控建立起后，法律的权威和法律的信念才能依托风险社会的基础更好地解决目前所存的困境。

3．法多元主义与软法的介入

从风险社会的视角视之，国家规制、管理风险的失灵使得国家管理的正当性受到了质疑。［18］在第三方值机软件遭到禁用之时，就有媒体指出国家在值机服务方面的管理是失当而无序的。国家民航局在面对着互联网值机这一新兴的服务项目时，其制度化的反应是极其缓慢和滞后的，其仅在2012年制定了《中国民用航空危险品运输管理规定》（CCAR-276-R1），其中只是要求在售票、值机环节进行信息告知，并要求通过网络、自助值机、公告、直观示例等多种方式进行，这也是航空公司在其声明中所提到的。然而，这一规定对于日益增加的互联网值机服务而言是明显不足够的，正因如此，航空公司在日常的服务规则中大量地以“软法”的内部形式来规范值机的服务操作流程。

软法的兴起在于弥补传统的硬法在应对风险社会复杂多面的各种风险方面的不足。开放性的软法“推崇柔性治理，不同类型的软法的创制方式并非如出一辙，”因而能够比较快速、灵敏地回应实践的需求。［19］相比于国家民航局制定硬法时的步履维艰，航空公司通过类似于政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性规定等软法渊源，可以很好地应对风险社会中随时涌现出的法律风险。因为软法至少突破了狭隘的国家意志，有利于满足全球风险社会法律秩序多样性的要求。法多元主义在其他各国的航空服务实践中已经得到了体现，例如在欧美各航空公司的服务列表中，明确了其应承担的所有义务，和消费者超过普遍法标准的权利，并将这些列表内容归属于航空公司的自我承诺，这些承诺在法理上其实就是软法的调整。

所以，在对待第三方软件的法律处置上，航空公司应将调整软件侵权和保障消费者权利的范畴统一于自己的软法规范中，以应对现实中硬法的缺乏。只有如此，才能在未来的航空消费服务中很好地及时解决和消除潜在的法律风险和社会矛盾。也有可能，在未来合适的时机，通过向硬法转化的途径，固定现有的软法规范，填充航空服务的立法空白。

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［19］罗豪才，宋功德．认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践［J］．中国法学，2006，（2）．

Legal Assessment，Dilemma and Outlet in Risk Society：Legal Analysis of Third Party Software

YU Shi-feng
（Science Institute，East China University of Political Science and Law University，Shanghai，201620，China）

Beck's risk society theory provides a theoretical basis for the sociology of law to re-examine current new legal risks．The third-party check-in software is prohibited．In the view of traditional law theory，there is logical paradox between freedom of choice and that of operation in this matter，and more legal risks are likely to arise in making the choice．However，the risk theory-based social-law study shows that the purpose of legislation lies in sharing of both risk and benefit．The systematic correction of the legal assessment tools，including the panopticon type of legal supervision mode and the intervention of soft law norms，can help solve the paradox．This also raises higher requirements in theory and practice for our country to achieve good law and good governance．

risk society；legal assessment；panopticon；soft law

D920．5

：A

：1006-723X（2015）08-0047-08

〔责任编辑：黎 玫〕

2014年国家软科学研究计划项目（2014GXS3K035-7）；2013年上海高校青年教师培养资助计划（ZZHZ13017）

俞世峰，男，华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士，主要从事法社会学和边缘法学研究。