论政府隐性违法导致群体性民事纠纷的救济——以“滨海花园小区”配套费退费纠纷为例

赵性雨 陈庆龙 石汝燕

(济阳县人民检察院，山东 济阳251400)

引例:山东省某市“滨海花园小区”业主追讨配套费维权行动至今未果。2009年底至2010年6月，葛平福、刘建磊、王玉东等数十人分别购买了房地产开发商开发的“滨海花园小区”的商品房。在商品房销售过程中，开发商在《商品房买卖合同书》约定了总房价以外，通过《补充协议》的方式另行按平方数收取了该小区业主价款不等的暖气配套费、燃气配套费等费用。

据《某市人民政府关于调整城市基础设施配套费标准并加强征收使用管理的通知》(某市政发〔2007〕49号文件)(以下简称“某市政发〔2007〕49号文件”)规定，开发商在房屋总价以外单独收取燃气、暖气配套费的行为属于违规行为。在当地社会舆论和其他新建项目小区业主强烈要求下，2012年某市政府根据上述政府文件精神，要求相关主管部门联合开展全市范围的违规收取配套费清退行动。在此期间，某市物价局、财政局、住房和城乡建设局先后制定了《关于配套费有关问题的说明》(以下简称《说明》)和《关于商品房“配套费”有关问题的解释》(某市价费函〔2011〕2号)(以下简称《解释》)。在此次行动中，某市辖区、县的多个违规收取业主商品房配套费的开发商在市政府组织的清退行动中都一一清退了违规收取的业务配套费款项。

按照某市政府文件规定，房地产开发商经营的“滨海花园小区”所收取的燃气、暖气配套费用也在清退之列，开发商及其负责人曾在2011年12月发布《公示》，召集业主协商退款并与部分业主签订了《退款协议》，但是之后开发商又以其收取的配套费符合某市政府文件规定、符合某市住房和城乡建设局会议决定为由拒绝退费，因而引发了该小区业主与开发商群体性的民事纠纷。该小区业主为维护自身合法权益，自发组织到市政府上访，结果是部分上访者受到治安惩罚;部分业主到某市有管辖权的法院提起民事诉讼，请求法院判令开发商按补充协议和退款协议退还配套费，当地法院告知此类纠纷不属于法院受理范围;部分业主到市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认《说明》和《解释》的法律效力，中级人民法院告知对《说明》和《解释》法律效力的认定亦不属于行政诉讼案件立案范围;部分业主拨打12345市长热线求助，最终也未能进行解决和处理。

笔者通过调研发现，引发上述群体性民事纠纷的根源在于某市住房和城乡建设局在清退行动中制定的《说明》以及某市物价局、财政局制定的《解释》。这反映了本文探讨的政府隐性违法的问题。

一、政府隐性违法的概念、内涵和特点

政府隐性违法即政府部门通过隐蔽的方式进行违法、违规行为，进而让违法行为直接、间接受害当事人无法通过现有司法机制进行维权。政府隐性违法其实就是政府为了规避责任追究机制、变相违法的行为。其内涵可以涵盖除具体行政违法行为和抽象行政违法行为以外的其他所有政府违法行为。笔者认为，上述所述《说明》和《解释》对于如何界定“配套费”是否已经列入总房价的说明严重违反了某市政发〔2007〕49号文件的主旨和精神。该文件作为某市住房和城乡建设局、物价局、财政局的内部文件，当然不具有政府规章的效力，不能界定为政府抽象行政行为，但是其内容却成为开发商拒绝清退业主配套费的正当理由。滨海花园小区业主的维权之路到处碰壁，某市政府部门的隐性违法成为开发商名正言顺的挡箭牌。

政府隐性违法的特点有三个:1．政府隐性违法是一种介于具体行政行为和抽象行政行为之间的中间行为。在本文探讨的案例中，某市政府相关部门没有以规章文件的形式制定行政规章，而是以制定内部文件的方式制定《说明》或《解释》，变相插手开发商经营事务。2．政府隐性违法往往变更上级行政部门制定的规章文件，通过概念偷换或者规避手段来规避现有机制的追究。本文引例案件中，开发商在《商品房买卖合同书》中约定的房屋总价非常明确，单价和总价都是白纸黑字，在某市住房和城乡建设局、物价局、财政局制定的《解释》和《说明》面前却毫无意义。3．政府隐性违法往往涉及到多个政府部门，进而干涉司法系统。

二、政府隐性违法在“滨海花园小区”群体性民事纠纷中的表现

《说明》和《解释》违反上级政府行政规章，法律效力不确定。某市政发〔2007〕49号文件规定，“供热、燃气配套费征收使用办法仍按某市政发〔1995〕34号文件及某市价综字〔1994〕26号文件规定执行，新建项目的供热、燃气配套费计入房价，任何部门和单位不得向业主收取”。某市物价局、财政局《关于执行某市政发〔2007〕49号文件有关问题的说明》(某市价费函［2011］1号)规定，对某市政发〔2007〕49号文中的“新建项目”做进一步明确，即“新建项目”是指在收取城市基础设施配套费中，建设单位在2007年8月7日(含8月7日)后取得《建设工程规划许可证》的项目。

某市物价局、住房和城乡建设局关于“配套费”计入总房价的确认问题在《解释》中规定:(一)房地产开发企业向业主开具的总房价发票中已含“配套费”的，视为“配套费”已计入总房价。(二)同一开发项目，房地产开发企业已经对部分业主开具了总房价发票，且“配套费”已计入总房价的，视为“配套费”计入总房价，该项目后期开发的部分，开发企业向业主开具总房价发票时应该将“配套费”按规定计入总房价，那么该项目“配套费”视为计入总房价。(三)同一开发项目，房地产开发企业已经向部分业主开具了总房价发票，但“配套费”未计入总房价而单独收取的，视为价外收取“配套费”，该项目后期开发的部分已收取的“配套费”视为价外收取“配套费”。

关于商品房“配套费”已计入房价，住房和城乡建设局在《说明》中规定:①房地产开发企业向业主开具的总房价发票中已含“配套费”的，视为“配套费”已计入总房价。同一项目的开发企业，已向业主全部开具房价发票，且“配套费”包含在总房价中的，视为配套费已计入总房价，即执行了某市政发〔2007〕49号文件规定。②同一开发项目，房地产开发企业已经对部分业主开具了总房价发票，且“配套费”已计入总房价的，视为“配套费”计入总房价;该项目后期开发的部分，开发企业向业主开具总房价发票时应该将配套费按规定计入总房价，那么该项目“配套费”视为计入总房价，即开发企业对部分业主开具总房价发票，且“配套费”计入总房价的，视该项目整体“配套费”均计入房价，但开发企业应按规定开具发票。③同一开发项目，房地产开发企业已经向部分业主开具了总房价发票，但“配套费”未计入总房价而单独收取的，视为价外收取“配套费”，该项目后期开发的部分已收取的“配套费”视为价外收取“配套费”。即某项目部分已开具发票，被认定为价外收取“配套费”后，该项目整体认定为价外收取“配套费”，“配套费”必须返还业主。

笔者认为，根据财政部《国家计委财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》(国家发展计划委员会文件财政部计价格〔2001〕585号)文件第三条的规定以及某市政发〔2007〕49号文件规定的禁止价外收取配套费的原则，以及某市物价局、财政局《解释》和住房和城乡建设局《说明》确定的“是否开发票”的原则，下级文件严重违反了上级文件的精神和主旨，对价外收费的认定问题由一个严肃的政策性、禁止性问题变更为一个简单灵活的商业性、技术性问题。本来需要结合《商品房销售合同》、《退款协议》综合认定的“价外收费”行为和开发商合同行为、法律行为被一一隐盖。某市政发〔2007〕49号文件的精神和主旨被下级文件改变，法律效力不确定的下级文件却成为滨海花园小区业主配套费维权纠纷的绊脚石。

三、政府隐性违法在“滨海花园小区”群体性民事纠纷中的影响

(一)政府隐性违法成为开发商拒绝清退配套费的正当理由

本文引例案件中，尽管“滨海花园小区”业主在市政府组织的清退业务配套费的行动当中与开发商签订了《退款协议》，但开发商后期以《解释》和《说明》为借口拒绝退款，从而间接阻碍了受害人正当维权的法律途径。“滨海花园小区”业主作为受害人依据商品房销售合同和退款协议依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判定开发商退还业主违规收取的配套费，人民法院以诉讼请求不符合法院案件管辖范围为由拒绝受理，既不出具书面裁定，也不说明具体不予立案审理的原因。

(二)政府隐性违法作为敏感问题阻碍了受害人其他维权途径

“滨海花园小区”业主在正当维权受挫以后曾先后到当地检察部门申请民事审判监督、到市中级人民法院提起行政诉讼要求确认《解释》和《说明》的法律效力、求助12345市长热线要求市政部门自上而下的纠错，均遭到有关部门的拒绝或不作为。

四、政府隐性违法所引发的民事纠纷的救济途径

作为政府隐性违法所直接或者间接引发的民事纠纷，即政府隐性违法所导致的社会后果，目前法律没有单独的救济途径设计，只能依附于现有的民事诉讼设计、行政诉讼设计。但是政府隐性违法所直接或者间接引发的民事纠纷，往往因为拖延时间比较长，涉及部门、单位、人员比较多，加上部门主义、利益集团主义、地方保护主义的干涉和影响，其救济和解决往往会更加困难。

(一)政府隐性违法所引发的民事纠纷人民法院应当予以立案

政府隐性违法所直接或间接引发的民事纠纷，人民法院往往以纠纷没有确切的法律依据为由，认为不属于人民法院民事诉讼案件管辖范围而不予立案;受害人去有管辖权的人民法院提起行政诉讼意图诉请法院确认类似本文所述《说明》、《解释》的法律效力，人民法院也往往以该文件不是政府规章，不符合人民法院案件管辖范围为由不予立案;受害人再去政府相关部门申请信访，其结果也往往因互相推诿不了了之。

在政府隐性违法所引发的民事纠纷救济解决途径障碍重重的现状下，笔者认为，为了监督政府行为，确保行政权公开公正，保护公民合法权益不受侵害，人民法院应当在现行民事诉讼法确立的机制基础上，大胆创新，对现行的民事诉讼制度进行必要的变革。法院可以设立专门的“涉行”民事法庭审理涉及行政诉讼的民事纠纷案件，从司法程序上保障当事人的诉讼权利，而不是一概将当事人拒之门外，使当事人无法获得司法救济。

(二)政府隐性违法所引发的民事纠纷检察机关应当进行诉讼监督

政府隐性违法所引发民事纠纷的司法救济程序，是在解决民事纠纷的过程中附带审查政府的违法行为，甚至会直接牵扯出政府工作人员滥用职权、玩忽职守、贿赂犯罪等刑事案件，从避免和预防行政权干涉司法权，确保法院依法独立审判、及时发现和制止职务犯罪等角度考量，检察机关应当依申请或依职权参与到政府隐性违法引发的群体性民事纠纷解决机制中来，以更加积极主动的姿态发现和制止政府隐性违法行为，预防和避免政府违法行为引发群体性民事纠纷，在坚决依法执行现有司法制度设计的基础上，根据新出现的亟待解决的社会问题完善监督机制，切实维护人民群众的合法权益。

具体而言，检察机关可以对政府相关部门作出的规章制度、类似本文所述《说明》和《解释》等文件进行违宪或者违反上位规章制度审查，从而根据审查结果提出相关检察建议或者提起公益诉讼，避免政府隐形违法直接或者间接引发群体性民事纠纷。对物价局、财政局、住房和城乡建设局等行政机关的具体行政执法行为进行监督，通过监督发现问题，解决问题，完善监管制度，规范监管流程，避免行政机关不作为、乱作为直接导致的群体性民事纠纷的发生。

五、结语

政府隐性违法产生的原因和背景具有一定的时代性和复杂性，其产生原因是监管和约束机制不到位，地方保护主义抑或利益集团主义盛行。尤其是在“房地产”经济占主导地位的经济模式时期，其产生机制与政府放权密切相关，行为表现却有别于一般的具体行政行为和抽象行政行为违法。政府隐性违法的背后有利益链条、集团主义以及部门领导个人主义的驱使。政府隐性违法作为一个客观亟待解决的问题，需要政府从上而下和从下而上系统的制度设计，同时需要增加其运作的公开公正性，保障社会舆论和新闻媒体的监督、制约。在我国法制环境日趋完善、权力运行日趋公开公正的今天，为了维护公民的合法权益不受非法侵害，政府隐性违法应当受到政府以及社会公众的高度重视。