社会治理背景下看人权理论与公务员诉权

夏伟 黄莹

社会治理背景下看人权理论与公务员诉权

夏伟 黄莹

我国目前正经历着传统的由政府单方面主导的社会治理模式向政府引导，社会多元主体参与的社会治理新模式转变的过程。在新的社会治理模式中，政府不仅不再是唯一的治理主体，而是作为治理的一方主体，积极科学地发挥引导作用，同时政府社会治理的内容也随之发生转变。这样治理内容的转变，使得公务员诉权问题也有了新的探讨空间。

在2014年新修订的《行政诉讼法》中，虽并没有涉及公务员诉权的修改，但理论界长久来从人权理论出发，对公务员诉权的正当性和必要性做了大量论证，普遍主张支持和承认公务员诉权。但考虑到公务员所代表的政府在社会模式中所起到作用和范围的转变，有必要重新审视人权理论对公务员诉权问题的认识。至少目前人权理论对于公务员诉权的支持论证并不充分，有论证逻辑上的错误。这使得当前仓促认定公务员诉权，无助于公务员队伍本身建设，更对社会治理模式的转变以及科学、有效地实现社会治理目标没有帮助。

理论逻辑推理的剖析与批判

从人权理论分析公务员诉权，无疑是完成两个方面的论证。第一是公务员享有人权，第二是公务员享有诉权这一核心人权。我国理论界的论证侧重后者，而将前者视为当然性的结论，认为基于人权的发展，尤其是诉权作为一种核心人权的价值导向，应当给予公务员以诉权。

理论界支持公务员诉权的理由，基本表现为诉权作为核心人权和诉权可以保障公务员权利这两点。前一个理由可以归纳为两个演绎推理的逻辑表达公式，即公式A与公式B。公式A：大前提——公民享有人权；小前提——诉权是核心的人权；结论——公民享有诉权。公式B：大前提——公务员是公民；小前提——公民享有诉权；结论——公务员享有诉权。后一个理由也可以转化为一个演绎推理的逻辑表达公式，即公式C。公式C：大前提——诉权可以保障权利；小前提——公务员权利需要保障；结论——诉权可以保障公务员权利。三个推理的公式初看并没有什么问题，但细推这三个公式的推理，其中间分别有三种不同的错误。这让理论界的推理，实质上并不能佐证公务员应享有诉权的结论。

错误一：公式A的小前提和结论推理错误。

公式A中的小前提本身正确，但放置在推理的过程中便显得不合适。在公式A的正确推理中，应把小前提替换为“救济权是核心的人权”，进而得出“公民应享有救济权”的结论；或者保持小前提不变，将结论替换为“公民理应享有人权”，而非“公民应享有人权”。公式A的逻辑错误并不存在在公式自身的内部证成中，事实上存在于小前提的外部证成中，即证明诉权是核心人权的观点中。而具体这一错误又不表现为诉权是核心人权的结论错误，而是理解的偏狭，是因果关系上的错误。

通过“没有救济，就没有权利”的法谚我们可以得出的结论是权利需要救济权利的保障。通过制度人权的概念要求，我们可以得出的结论是人权需要制度的保障。在这样的推理中，并没有诉权的概念。诉权，又称为诉讼权，是指公民认为自己的合法权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予以保护和救济的权利，即司法保护请求权。诉权本身确实是人权的核心，但其首先是救济权的核心，而这样核心地位的来源是司法权最终性和权威性的体现。由于司法的最终性和权威性，使得诉权在救济权利中居于核心的地位，又因为救济权在制度人权保障上的重要作用，使得诉权也就取得了在人权上的核心地位。

可以说，支撑诉权作为人权核心的根源，是司法权的权威性和最终性，而非司法权的最佳性。如果支持诉权是核心人权的依据是司法权的最佳性，那么公式A的推理也就完全正确。也就是说，理论界在进行公式A的推理的时候，预设了一个并不存在的外部证成中的前提，即司法救济的最佳性。但事实上因为司法权威性和司法最终性的特征，使得公式A的推理存在排除的事由，即证明存在排除司法权威性和最终性的事由。在中国历史中，由于行政权和司法权不分离，所以司法不具有权威性，公式A的排除事由当然存在。这也就使得公式A不能成为一个可以当然适用的“应然推理”。为了证明公式A的正确性，必须证明在当下的行政管理活动中，是否存在有合理事由排斥司法最终性和权威性，至少在公务员权利救济领域，否则因果关系的链条并不能成立。

错误二：公式B的大前提理解错误。

公式B成立的前提是公式A的正确，公式A的正确与否已经在前面说明，其必须要依赖额外证明的外部事项，因而不能被当然作为小前提使用。但除此之外，公式B还存在一个明显的错误，即大前提理解错误，这个错误使得即使公式A的推理最终被证明是正确的，公式B仍不能成立。公式B中的另一个错误集中表现为理论界在推理的过程中将“公务员是公民”，不假思索地视为结论作为推理的大前提。公务员是公民，但不只具有公民的身份，学界认为其至少拥有三重复杂身份：第一是公民，第二是劳动者，第三是社会活动的管理者。若公务员只具有公民一种身份，那么推理可以顺利进行，但公务员事实上具有社会事务管理者的身份。社会管理者的另一个典型表现形式就是政府——行政机关，但行政机关不具有公民权利。社会管理者的身份是否能够使得公务员基于基本的公民身份而享有的权利受到削减，这是理论界并没有进行充分论证的。可以说，理论界在明知公务员身份属于复杂多重身份的基础上，选择性地在论证的时候无视了这样的客观情况，进行了推理，这也是不客观的。因而，这样的社会管理者的身份使得公式B中真实的大前提并不能得出最后的结论，至少需要对公务员多重身份的影响进行分析，否则公式B作为论证公务员诉权的条件也就不充分。

错误三：公式C的结论运用错误。

公式C不同于公式A和公式B，其推理本身正确，但运用不当。给予公务员诉权，的确可以预见会对公务员权利的保障起到一定的积极而且正面的作用。但这样的作用并不能得出要给予公务员诉权的结论，两者并不存在非因即果的必然因果关系。这样的结论只能成为外部参考条件，即只为必要条件，而非充要条件。现实的典型例子，就是行政调解可以化解纠纷，但行政调解不能进入刑事案件中，因为可以解决纠纷并非是化解刑事纠纷的充要条件。所以在公式A和公式B或有错误，或需要额外证明不能当然推理适用的情况下，单纯的公式C并不能论证应当给予公务员诉权的结论。

在目前的理论研究中存在的人权演绎推理错误，使得要论证公务员诉权，必须解决公式A中额外的证明事项——司法权最终权威性的排除事由和公式B中的公务员身份问题。具体来看，是论证代表行政效率价值的行政权是否可以取代代表人权保障价值的司法权的最终权威性和公务员社会管理者的身份是否可以剥夺其基本公民身份要求享有的核心人权——诉权。否则，在理论界原有的逻辑推理下，实难依据诉权和人权的关系得出公务员应当有诉权的结论。

司法权最终权威性的排除事由

1989年的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》报告明确指出，在有关行政诉讼受案范围的问题上，主要考虑基于正确处理审判权和行政权关系的因素，人民法院不应对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，即保障行政机关有效地行使职权。这证明，在立法者制订法律，排除公务员诉权时，考量的主要因素是行政机关的行政效率价值优先。在当时的立法者看来，为了侧重行政机关履行职能，牺牲了司法权最终性和权威性，在部分纠纷领域内以行政权替代司法权的最终权威性。但当时的做法在目前现实中，是否还有排斥司法权威和最终性的选择空间，抑或者在理论上是否真的可以通过对于行政权的改造使得行政权替代司法权的最终权威性。对此，答案是否定的。

第一，行政权不能替代司法权的权威性。

对公务员和行政机关纠纷的处理权事实上是一种判断权。司法权在性质上是判断权，而行政权是管理权。因而行政权和司法权是不同性质的两种权力。虽有性质上的差异，但这并不意味着行政权本身不具有司法权的判断权的部分属性。在行政权具体的运行过程中，有不少类似司法权的处理，例如行政强制、行政处罚等领域。正是这样的属性，使得事实可以通过对行政权中立性和独立性的建设，实现行政权的准司法化，从而通过这样准司法化后的行政权，来行使原本属于司法权的判断权。这就是行政权在公务员纠纷领域替代司法权最终权威性的理论起点。日本公务员制度实践中的人事院制度，其实就是一种将行政权高度司法化后的做法，以行政权解决行政事务中的公务员纠纷。目前我国各地实践中的公务员申诉公正委员会一定程度上也是如此的尝试。

虽然如此，我们依然认为司法的最终性和权威性是不能由行政权取代的。司法权的权威性，是指司法权对纠纷具有最终的、具有权威性的裁判权。司法权在价值上的正当性是司法权威性的根本保证。判断权的目标是通过对权利义务关系的裁判，实现社会公正价值的追求，本质的价值追求是公平。行政权的核心却是效率，相反公平是司法权自始至终的核心价值追求。行政权可以用准司法化的形式实现司法权的部分外部特征，从而具备外部正当性。然而由于司法权在价值追求上区别于行政权，这使得在价值上的正当性是由司法权所独有的。因而即使行政权通过准司法化的形式来行使判断权，可以具备中立性、独立性等司法权特征，但由于其本质上效率的价值追求，使其不可能和判断权的价值追求保持一致。在判断权行使上的最终的权威性，只有司法权独有。

所以，即使能以行政权准司法化的方式来保障判断权行使，但在价值上仍是效率指导下的行政权的产物，不具备判断权的价值正当性，进而不具备最终权威性。行政权的准司法化不能替代司法权享有最终权威性的事实。

第二，司法权威性不容被排除。

现实条件的变化使得司法的权威性必须得到保障，而非排除。我国在1997年将“依法治国”写入了宪法，2014年10月召开的党的十八届四中全会又出台了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。在目前我国的党政层面上，已经充分认识到了法律在国家治理中所发挥的重要作用，依法治国已经成为了党的执政原则之一。尤其在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，对司法的建设以及行政与司法的关系，进行了深入的阐释。不仅要求完善确保司法机关依法独立公正行使审判权和检察权的制度，同时要求各级行政机关和行政领导不得干预司法，各级政府必须在法治轨道上开展工作。如果说，在1989年的时候，存在现实情况要求排除司法权的最终权威性的话，在目前中国依法治国的框架下，行政权已经不能干涉司法权行使，那么司法权的最终权威性也必然不容被行政权所取代。

公务员社会管理者身份的认定

在论证社会管理者身份是否会剥夺公民身份享有的诉权问题前，首先要解决的是社会管理者要求的行政效率价值是否会和人权价值发生冲突。如果会发生冲突，那么，社会管理者的身份也就必然会剥夺人权；如果不会发生冲突，那么就有了进一步论证社会管理者身份是否会削减公民具体哪些人权以及其中是否有诉权的必要。

作为社会管理者，客观要求进行社会公共事务管理，履行社会服务职能，维持社会稳定秩序。这些职能和目标的实现有赖于一个前提，就是行政效率价值。行政效率价值，可以说是行政学、行政管理学的核心价值。传统行政学探讨的实质核心其实也就是效率。人权价值倡导的是公平，公平正义是人权核心的表现。在表面上，两者是不同的价值，似乎必然存在冲突，实则不然，两者处于高度统一的基础上。首先，行政学中公平价值和效率价值呈现统一的趋势。在现代行政学发展的过程中，公平、正义的价值理念逐渐也成为了行政学的价值追求，人权价值所倡导的公平正义逐步被包容进了行政学的价值中。这也就意味着，从社会管理者的身份出发，要求社会管理者追求公平与正义，这与人权价值的要求在一定程度上是吻合的。再者，效率价值的实现有赖于人权价值。公务员社会管理者的身份并不能否定公务员公民的身份，这从侧面说明公务员内在具有权利需求。行政效率的实现依赖于两个方面，一个是行政组织制度的设计与架构，另一个是行政人员的内在行政效率。而公务员内在具有的权利需求会直接影响公务员行政的效率。行政组织制度的设计需要通过人的媒介来实现，而人作为媒介对于这样的组织优越性的体现就会受到个人意志和因素的影响。所以，行政效率价值和人权价值并没有本质的冲突。

效率价值和人权价值没有本质的冲突，使得两者可以在一定范围内包容，同时社会管理者的身份会在客观上要求公务员削减部分权利。但社会管理者身份是否要求公务员放弃诉权，这个问题却是一个难点。关键首先要准确定位公务员社会管理事务的范围，也就是政府社会治理的范围。但是这又回到了社会治理模式转变的话题中。目前，我国经历着社会治理模式的转变，传统的政府主导的单一社会治理模式成为过去时，政府管理的社会事务正在逐渐由更多的社会主体分担。公务员代表政府所参与的社会管理事务正在经历动态的调整。客观上，这让我们不可能在没有积累社会治理模式转变的理论研究成果上来界定公务员社会管理者的身份界限。

我们认为公务员队伍本身的建设对社会治理模式的转换有着重要影响。其原因就在于社会治理，政府治理的落脚点便是人。公务员队伍是政府行使社会管理职能，推动社会治理模式转变的直接推手。有效完善公务员制度建设，是实现社会治理模式转变的前提。然而，虽然公务员诉权对于发挥公务员的主观作用，进而促使社会治理模式的科学、有效施行有着重要意义，可公务员诉权本身的论证却仍然需要建立在对社会治理模式中政府角色的认知基础上。如果不能对新的社会治理模式结构中，政府治理内容和范围进行清晰的界定，就不能依据现有理论推理对公务员诉权得出明确结论。换言之，我们必须要将公务员诉权问题与社会治理模式转变中政府角色以及政府治理内容的界限相结合，否则，原有的逻辑论证也就不成立。

（夏伟，华东理工大学法学院2014级硕士研究生，研究方向法学理论；黄莹, 法学硕士，环境保护部华东环境保护督查中心。）