代孕行为的国内外立法比较研究

唐诗尧

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

代孕行为的国内外立法比较研究

唐诗尧

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

2014年5月发生在江苏无锡的全国首例冷冻胚胎案使得代孕这个敏感话题再次闯入公众的视野。代孕行为不同于自然生育方式，其存在必然会对一国现存社会公共秩序和伦理道德带来冲击。如何规避风险使之造福社会，是我们不得不要面对的问题。通过对不同国家代孕立法模式的比较分析，总结利弊，旨在为推动我国代孕立法做出相应的贡献。

代孕；立法模式；比较法

2014 年 9 月17 日，无锡中院对全国首例由“失独老人”提起的已故儿子、儿媳冷冻胚胎权属纠纷案做出终审判决，从情理法的角度毅然推翻原判，支持了四位老人对冷冻胚胎监管权和处置权的诉求。当我们在为这份人性化判决出炉叫好的同时，不得不面对的一个事实是我国代孕立法领域的空白和不完善。也正如美国学者卢赛尔所言：“代孕是我们这个时代最具争议性的问题之一。我们的法庭和立法者对于这些问题的不同回答将以不可预见的方式影响着人格自由与经济自由”[1]585。任何法律的出台，都逃不过一个从不成熟到成熟，再从成熟到完善的发展过程。代孕在欧洲和美国等地区发展蓬勃，研究他们的有关立法和学说，将会有助于我国代孕的立法研究。由于代孕在国内的法律体系中仍然是一个空白，因此，如果我们需要研究代孕行业的最新法律制度，就必然要首先研究境外有关代孕的立法情况。通过对比研究，可以明晰其他国家代孕法律制度的优点和缺点，并根据我国具体国情，为我国代孕相关立法提供些许建议，为我国今后的代孕立法提供参考。

一、我国代孕立法现状及特点

(一)我国代孕的立法现状

由于历史的原因，我国两岸三地法律体系不尽相同。受不同法律体系和法治理念的长期影响，我国香港地区、台湾地区和内地在代孕立法方面的规定并不完全一样。

我国香港地区的立法现状。我国香港地区因为其历史的原因，其立法深受英美法系国家的深刻影响，有关代孕的相关研究起步较早。1987年11月香港就成立科学协助人类生殖研究委员会(简称科委会)，来专门研究人工生殖技术的相关问题，并且广泛征询大众的意见。在我国香港地区，目前有关代孕的立法分别为由香港立法局于1993年通过的《父母与子女条例》和由立法会于2000年通过并于2002年和2007年进行局部修订的《人类生殖技术条例》。其中的《父母与子女条例》草案是由香港政府为研究人类生殖技术相关问题而于1987年专门成立的科学协助人类生殖研究委员会提出的，其旨在确定非婚生及使用生殖科技出生子女的亲子关系。《人类生殖技术条例》的草案则是由香港政府于1997年成立的生殖科技临时管理局提交给立法局的。该法允许非商业性代孕行为，但前提是代孕采用的精子和卵子必须是由委托方夫妻提供的，这样实际上是承认了无偿的完全代孕。其明确认可代孕的合法性，但是对商业代孕以及营利性代孕中介是禁止的，且规定代孕合同并不具有强制力，代孕子女应当享有知情权,同时还专门成立了人工生殖技术管理局来负责处理相关事宜[2]156-157。

我国台湾地区的立法状况。我国台湾的代孕立法比较有特色，一方面，其对代孕的态度经历了一个由禁止到逐步放开的过程；另一方面，在对是否禁止代孕的立法方面提出了两套不同的方案。1985年台湾迎来了第一例试管婴儿，由此也带来了台湾社会对人工辅助生殖技术可能带来的伦理、社会、法律等问题的激烈的讨论, 这也促使了台湾当局不得不去加强这方面的“立法”。台湾第一部有关代孕的立法解决方案始于卫生署于1986年提出并于1989年进行局部修订完善的《人工生殖技术伦理指导纲领》；而后又于1989年提出了《人工生殖技术管理办法草案》,并在1994年修订为《人工协助生殖技术管理办法》。但是此二者立法均对代孕采取了反对的态度。台湾于1994年颁布《人类协助生殖技术管理办法》，明确禁止代孕行为，但1997年的《人工生殖法草案》却公布了两种截然不同的方案：一个是全面禁止代孕，另一个则是有限制地开放代孕。然而2007年 颁布的《人工生殖法》并未涉及代孕，立法者更倾向于对其行单独立法。时至今日，代孕相关法案仍会因出现亲子认定难题、可能造成富人通过穷人借腹生子等原因未正式通过审议。2013年12月，台湾相关人士提案建议将“代理孕母”的相关规定纳入“人工生殖法”中去。台湾卫生福利事务主管部门新修订的《人工生殖法修正草案》也增订了关于代孕的内容。提案还规定了代孕所生子女与受术夫妻的法律关系，建议排除“民法”第1063条的适用，使代孕者仅代理怀孕，所生子女仅与受术夫妻具有法律上的亲子关系。台湾相关人士称，不赞成将“代理孕母”进行单独立法，也不倾向于在“人工生殖法” 中设置相关的专章，只是希望“跨出一小步”，将有关“代理孕母”的规定纳入到“人工生殖法”当中。因为如果设置专章，代孕的人群就不应该仅考虑不孕夫妇，还要有更多的人。台湾地区《人工生殖法草案》对代孕规定十分详细，且具有很强的可操作性，若能通过，将是一个较为理想的代孕生殖立法，可以为大陆地区立法提供很好的借鉴。

我国大陆的立法状况。相比于我国香港和台湾地区，出于传统理念和社会秩序的考虑，我国大陆的立法进程相对滞后。我国大陆地区目前没有对代孕生殖做出专门的立法规范，而仅有卫生部颁布的部门规章简单的涉及禁止代孕的内容。在2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3 条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 第22条规定：“对实施代孕技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，追究刑事责任”。两年后，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术规范》，在“实施技术人员的行为准则”中规定：“禁止实施代孕技术。” 同时颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》也规定：“医务人员不得实施代孕技术。”由此我们可以看出，我国现有的法律规范仅仅是禁止医疗机构、医务人员和实验技术人员实施代孕生殖技术，而对于这些人以外的人实施代孕是否违法并未规定，对于委托代孕的人、代孕者、代孕中介以及到国外实施代孕也都未涉及，那么依照民法“法无禁止即自由”的 原则，他们进行代孕是不违法的，但一旦发生争端，又处于无法可依的尴尬局面，形成了法律的真空地带。

(二)我国代孕的立法特点

其一，法律位阶偏低，法律权威不够。我国目前虽然已经出台了相关规章对代孕进行规制，但是这些规章的法律位阶在整个法律体系中相对偏低，没有全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会通过的法律的位阶高。除此之外，我国目前还没有专门规制代孕的法律，不同规章的规定难免会出现相互冲突的情况。如果这样，那有关代孕的法律权威便大打折扣了，其很难在现实社会中得到很好的贯彻实施。

其二，法律制度规定不完善，对代孕中的一些基本问题和重要问题没有做出规定。我国的相关规章对代孕虽然做出了禁止性的规定，也明令禁止商业性的供卵行为，但是对捐献与利用卵子的问题缺乏相应的具体规定，没有对相应知情权和隐私权的限制和保护进行规定，这就会导致类似的行为因长期缺乏法律的监管而处于无序的状态，不利于社会健康发展。

其三，没有成立相关专门性的为代孕等辅助生殖技术立法进行研究的机关。通过对比我们不难发现，无论是国外还是我国香港都为研究代孕等辅助生殖技术立法研究成立了专门性的机构，但我国内地却始终对代孕这一现象持保守回避的态度，对代孕这一现象至今没有成立专门机关进行研究，而是一味通过疾风骤雨般的行政打击去规制，体现出社会管理的滞后性。

二、国外代孕立法现状及特点

(一)国外代孕的立法现状

美国的立法状况。美国对代孕生育的研究比较早，不仅不禁止代孕行为，而且还制定了有关代孕的法律规范，属于典型的私法自治型。国家对代孕生育行为提供基本的法律规范，当事人只要在法律规则的框架内，自愿平等，协商一致即可达成协议。美国对代孕的法律规制态度分三个阶段，是循序渐进开放的。第一阶段，20世纪70年代，美国开始出现代孕现象，但并无法律规定。当时的美国， 商业性质的代孕曾在许多州公开施行过，甚至一些深受大众认可的出版机构也会经常刊登代孕广告，代孕妇女因此会获得高额的报酬。由于没有任何法律约束，当时的代孕状况比较混乱，并且商业化代孕造成了严重的社会影响。第二阶段，法律逐步承认代孕，制定相关法律。基于上述不良影响，20世纪90年代中期，美国大多数州相继确立了一系列法案，禁止代孕合同，而有几个州则通过规范代孕合同产生的其他法律后果，来明示或默示地承认代孕。如新泽西州、纽约州皆认为有偿代孕协议是无效的，密歇根州1988年颁布的《代孕父母法案》也规定，如果非法对代孕母亲给予补偿并以此交换孩子，代孕合同无效。立法承认代孕合法化的州主要有佛罗里达州、内华达州、新罕布夏州、弗吉尼亚州。1988年8月，州法律全国统一委员会通过了《人工生育子女法律地位统一法》，该法认为代理生育是被允许的。后来该法于2000年被修订，即《统一亲子法》，增加了代孕契约和代孕子女法律地位的内容[3]116。 第三阶段，进一步修订立法，丰富有关代孕生育的法律规则。2002年美国再一次修订《统一亲子法》，该法进一步统一地规定全国婚生和非婚生子女，自然生殖和人工生殖子女的亲权关系，其中对于人工生殖子女亲子关系的认定内容十分丰富，涉及诸多方面[4]119。 由此该法提供了一个模板，各州有权选择承认或是禁止代孕的决定权，就目前来说，美国承认代孕的州占多数，其中以承认合理补偿的代孕，反对商业化代孕为主。其中有的州承认代孕契约的合法性，有的州则宣布代孕契约无效，有的州则禁止代孕。各州的立法规定做法不一。

英国的立法状况。英国是世界上最早开始研究代孕立法的国家，可谓开代孕立法之先河。英国关于代孕的立法主要包括1985年的《代孕协议法》、1990年的《人工授精与胚胎法案》和2009年的《人类受精与胚胎学法》。经过相对充足的学理研究，目前英国在胚胎研究领域内处于世界领先地位，法律的制定也日渐完善。最早在1984年英国便成立人类生殖与胚胎学咨询委员会，该委员会由当时社会各界专业人士组成，来共同讨论人类辅助生殖引发的一系列问题，并最终得出结论，禁止一切营利性与非营利性的代孕行为，代孕契约违反法律规定。这就是著名的《沃洛克报告》[5]243。 但1985年英国首例代孕婴儿cotton案一出，引发了不小的道德恐慌。随后英国匆忙出台了《代孕协议法》，虽时间紧迫，但该法还是起到了一定的积极作用。该法并不禁止非商业代孕，这点非常符合现实需要，但由于时间过于紧迫，该法并没有对代孕协议和亲子关系做出相应规定。而1990年实施的《人工授精与胚胎法》弥补了《代孕协议法》的不足，对代孕协议和亲子关系都做出了补充规定。从该法可以看出，英国对于代孕行为的规范越来越细致，对于法院审理案件具有现实的指导意义。英国于2009年完成《人类受精与胚胎学法》，该法延续了 1990年法案的基本原则，在胚胎研究、人工生殖的受术对象、亲子关系的认定等方面做出重大调整。由此英国确立了从开始的禁止代孕行为到现在的允许非商业化代孕行为的道路。

德国的立法状况。与英美法系国家相比，大陆法系国家有关代孕的立法相对稍晚。德国是严格禁止代孕的国家，这与其传统的民法体系有关，作为大陆法系的代表，在其亲属法中是不允许意思自治的，承认代孕便意味着承认了亲属法的意思自治，这显然是不符合德国国情的。在1989年之前，德国对代孕行为并没有进行相关的法律规制，法院只是以代孕合同违反公共政策为由判决代孕合同无效。直到1989年，德国政府才对《收养介绍法》进行了修订，增加禁止中介参与代孕的规定，至此才填补了有关代孕的法律空白。德国政府又于1991年1月1日公布实施了《胚胎保护法》，该法案为最大限度地维护人性尊严、加强对生命的保障，防止人工辅助生殖技术被滥用，对受精卵和胚胎加以严格的保护。《胚胎保护法》虽然并没有明文禁止代孕，但对进行人工授精和胚胎移植手术的行为加以严厉处罚，其通过对胚胎的保护规定间接地表达了对禁止代孕的立场。但作为补救措施，在司法实践中如果已经有代孕子女出生的话，德国司法机关又会依据《收养介绍法》的相关规定认定委托夫妻为代孕子女的亲权人。同时，德国在1989年修订《收养介绍法》时，采用刑罚手段严格禁止代孕行为，规定无论是代孕中介者还是因代孕中介行为获得利益者都将受到法律的制裁，对于将代孕中介发展成商业行为的，处三年以下有期徒刑并处罚金，禁止发布代孕广告和宣传[6]13。 为防止人类辅助生殖技术的滥用，德国1991年施行的 《胚胎保护法》，还根据刑法把人工生殖技术限制在一定范围内。规定为代孕者实施手术的，将被判处有期徒刑和罚金，但如果代孕母亲愿意抚养所生子女，则实施手术者将不被处罚。由此可见，德国对代孕的态度是非常严厉的。

(二)国外代孕的立法特点

通过对国外有关代孕立法现状进行分析和研究后，不难发现其代孕立法存在以下几个方面的特点。

其一，英美法系国家和大陆法系国家对于代孕持截然不同的态度。相比较而言，英国和美国对代孕的态度更为开明，而大陆法系国家则较为保守。目前，英国对妊娠代孕和基因代孕均持允许放开的态度。当然,英国也并非从一开始就持此态度，其在最早颁布的《代孕安排法》中曾严禁商业代孕并禁止代孕中介存在，但该法却承认了自愿代孕的合法性，对该种代孕的酬金做出了合法化的规定。那么此时，英国政府对于代孕行为所持的态度可以简单概括为消极不鼓励[7]49-51。而英国于1989年提出并于翌年开始实施的《人类生殖与胚胎研究法》则通过对《代孕安排法》的完善，提高对代孕开放的程度，此时英国政府对代孕改为允许放开的态度。美国《统一亲子法》对代孕是持开放态度的，不过规定各州对该法的适用具有自主决定权，因此美国各州对代孕的态度并不完全一致。而对大陆法系的国家而言，不论是较为严谨的德国还是较为开放的法国，均对代孕做出了明令禁止的规定，并对违反者设置了较为严厉的惩戒性措施。

其二，各国对在代孕过程中所产生的问题的法律规制有共通之处。无论是英美法系还是大陆法系国家，对代孕过程中产生的诸如商业代孕、代孕中介、代孕广告等一般是持禁止态度的。譬如，英国在《代孕安排法》中就对商业代孕和代孕中介都做出了禁止性规定。德国在1989年通过对《收养介绍法》的修正，做出禁止居间介绍代孕行为与发布代孕广告以及宣传行为的规定，并规定对违反者将做出相应刑罚处罚。

其三，各国都为研究代孕立法成立了相关机构。英国早在1982年就为研究代孕立法成立了特别调査委员会，该委员会由立法人员、法律学者、妇科医生、心理专家、社会学家等人员组成，并于1984年发布了重要的研究报告——《沃诺克报告》。德国于 1984年成立特别调查委员会，其主要负责对基因工程学之可能性与危险性进行相关调查，并于1985年发布了有关体外受精等内容的报告书。

三、各国及地区代孕立法模式分析

综合上述分析，代孕辅助生育作为人工生殖技术的发展阶段，各国及地区对代孕辅助生育在规制模式及法律制度的规定上各有不同。总体来看，世界上主要的发达国家及地区对代孕的规制模式主要有以下几种：

私法自治型，其以美国为代表。在该种规制模式下，国家对代孕辅助生育只规定基本的法律规则，由双方当事人在法律规定的空间内依据意思自治原则，平等协商，自愿签订代孕协议，并且依据协议享受权利和履行义务，只要不违背法律的禁止性规定，国家就不会加以干涉，完全依据私法途径由当事人自行实施。

政府管制型，其以英国为代表。在这种规制模式下，国家不仅对代孕辅助生育制定相关的法律规则，而且成立代孕生育管理委员会等类似机关，对代孕母亲以及代孕机构等进行管理和监督，同时不孕夫妇还必须向政府相关部门提出申请，只有符合条件者方可获得实施代孕生育的权利，如此一来，在政府的规制和指导下有序实施，代孕辅助生育就可以在法律的框架内健康运行。

完全禁止型，其以德国为代表。在这种规制模式下，国家的态度非常明确，法律禁止一切形式的代孕生育，并且对违反者，包括委托夫妇、代孕者、中介机构、代孕手术实施者等在内的行为人，予以刑罚处罚。这种规制模式完全不考虑代孕生育带来的积极社会意义，全面地禁止代孕生育。但随着社会不孕不育患者的显著增加，这种完全禁止型的国家对代孕的态度也出现了一定程度的缓和。

四、国外代孕立法带给我国的启示

根据上文所列各国各地区的代孕立法不难看出，国外关于代孕的立法已经比较全面了。面对代孕这一不可逆转的现象，各国都根据自身的历史背景和法律传统对代孕表明了态度。从各国对代孕的立法态度来看，大陆法系普遍认为代孕违反社会伦理道德，因而采取禁止的态度，以避免其可能带来的对伦理道德的冲击和负面影响。英美法系国家则普遍持较为开放的态度。禁止与有限放宽两者之间的区别并不在于其有关代孕技术的落后与先进，而是在于是否能够突破代孕与现存道德碰撞的瓶颈。不可否认，代孕行为作为不同于自然生育的新兴生育方式，其存在必然会给一国的现行社会公共秩序以及道德伦理带来巨大冲击，也正是因为如此，禁止代孕成为一些国家最无奈却又最安全的选择。但是，适当有限度地放开代孕行为理应成为现代法治国家法治发展的新趋势，承认代孕行为的合法性无论是在理论还是在现实方面均有其合理性与可行性。再者，国家从尊重人权，保护公民基本权利的角度上，也应当适度允许代孕行为的合法化。我国应当基于理性与宽容，从尊重和保护人权、尊重现代社会价值和利益的多元化角度，摒弃传统的对代孕行为实行完全禁止的立法模式，适当地开放代孕，学习和借鉴其他国家与地区先进、科学、合理的立法经验，采取合理的规制模式构建我国代孕行为的法律制度。

[1] Russell Irma S. Within the Best Interests of the Child: The Factor of Parental Status in Custody Disputes Arising from Surrogacy Contracts [J]. Fam. L，1988(2).

[2] 黄微绞.我国代理孕母政策形成之发展与争议[D].嘉义：南华大学，2006.

[3] 夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[4] 杨 芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建：从英国修订《人类受精与胚胎学法案》谈起[J].河北法学，2009(10).

[5] 凯特·斯丹德利.家庭法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[6] 王 薇.代孕生育法律问题研究[D].成都：西南大学，2007.

[7] 潘荣华.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学(人文社会医学版)，2006.

[责任编辑 乐 知]

A Comparative Study of Surrogacy Legislation at Home and Abroad

TANG Shiyao

(CollegeofLaw，HenanUniversity，Kaifeng475000,China)

China’s first case of frozen embryos which took place in Wuxi, Zhejiang province in May 2014,as a sensitive topic，stepped into the public view once again. Different from the natural reproductive way，surrogacy’s existence must bring much impact on the country’s existing social public order and moral principles.How to avoid the risk that the surrogacy may cause and let it benefit the society on the contrary is a big problem that we have to face.Through the comparative analysis of different countries’ surrogacy legislative mode，the paper summarized the pros and cons aiming at contributing to the promotion of the legislative process in surrogacy.

surrogacy； the legislative mode； comparative method

2015-03-18

唐诗尧(1992- )，男，河南南阳人，河南大学法学院在读硕士研究生，主要从事民商法研究。

D913

A

1671-8127(2015)04-0032-05