从搜狐诉今日头条案谈“避风港”原则的适用

柯罗妮娜

(烟台大学，山东 烟台 264005)

从搜狐诉今日头条案谈“避风港”原则的适用

柯罗妮娜

(烟台大学，山东 烟台 264005)

我国立法确定了“避风港”原则以解决网络服务提供商所提供服务涉及的作品侵犯著作权人合法权益时是否需要承担责任的问题。然而这一原则在适用上还存在由于界定不清晰而误解、滥用的情形。本文将结合搜狐诉今日头条一案浅谈“避风港”原则的适用问题。

避风港原则；适用；搜狐；今日头条

时下网络已深入人们的生活，成为必不可少的一部分，很多人都有使用网络查看新闻、搜索资料、下载影视音乐作品等习惯。同时，网络的负面效应也逐渐使得网络著作权人合法利益的保护遭遇难题，在著作权侵权纠纷中，如何认定网络服务提供商的责任，不仅关系到网络行业的规范和发展，更关系到著作权人的利益保护。源自美国《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act)的“避风港”原则比较适中地解决了该问题，我国也引进了这一原则，并制定了《信息网络传播权保护条例》，与其他著作权法律法规一并形成了我国著作权保护制度的框架。然而在司法实践中，却出现不少对该原则的误用，2014年6月发生的搜狐诉今日头条案就是“避风港”原则滥用的典型代表。

一、搜狐诉今日头条案介绍

2014年6月24日，北京搜狐互联网信息服务有限公司以不正当竞争和侵犯著作权为由对北京字节跳动科技有限公司提起诉讼，要求字节跳动公司停止侵权，赔礼道歉，消除影响，并赔偿各项损失共计1 099万元。

原告诉称，其名下的搜狐网PC端、移动端、搜狐新闻手机客户端应用系统软件网页中许多文章、图片和视频报道均系其原创作品或其获取权利人相关授权作品，其对此依法享有著作权。被告经营的“今日头条”网站及其移动端网页自2012年以来，未经原告允许，在自己网页中直接复制和使用原告网页中作品的行为构成对其著作权的直接侵犯，因此请求法院判令被告立即停止该侵权行为，并在“今日头条”网站、客户端软件首页显著位置赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失999万元[1]。

在原告看来，被告的侵权行为主要有直接抓取复制使用和“深度链接”两种形式。抓取复制的展示方式为“转码”，即抓取第三方的新闻页面的内容，将内容转换成XML①存放于自己服务器上，在用户浏览新闻时，再将XML内容通过APP②渲染成新闻页面呈现给用户。“深度链接”是指采用APP内置的浏览器框架嵌套显示第三方的新闻页面，在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址。同时，被告还在页面上增加自己的推广内容、评论内容等[2]。

被告辩称，其扮演搜索引擎的角色，定位是连接人与信息的新工具，只是抓取和导流，类似移动端上的百度新闻搜索。除此之外，被告还在其官方微博上发布声明，其从未标签自己为“新闻搬运工”，与原告也保持着友好往来，且有证据证明原告主动要求导流量并为其适配接口，不存在侵权行为[3]。被告还明确表示，“会尊重内容生产者的选择，包括考虑以传统的版权购买形式与之合作，并且已经展开接触。同时，今日头条也将断开无合作意向的媒体链接”[4]。被告的抗辩即是援引了“避风港”原则。

二、“避风港”原则及其适用要件

(一)“避风港”原则的概念

“避风港”原则是指ISP只提供空间服务而不制作网页内容，发生著作权侵权案件时，ISP在收到著作权人向其发出的侵权通知后及时将该侵权内容移除，则不承担赔偿责任。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该移除，则ISP不承担侵权责任。其包括两部分，即“通知+移除” (notice-take down procedure)。通知是指权利人认为提供信息存储空间或提供搜索、链接的ISP的服务涉及侵权或删除、改变权利管理电子信息的，可以向ISP提交书面通知，要求删除侵权信息，或断开链接。移除是指ISP接到权利人的通知书后，应当立即删除侵权信息，或断开链接，并同时将通知书转送提供信息的用户；用户地址不明、无法转送的，应当将通知在网络上公告。

(二)“避风港”原则的适用要件

第一，主体须为ISP。根据《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第十四条规定，能够适用“避风港”原则的主体仅限于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的ISP，上载者将作品、表演、录音录像制品等上传至ISP，以传播给网络用户。这种情形下的ISP扮演着“信息通道”的角色，相当于一个介于上载者及网络用户之间的信息发布平台。

第二，主观方面须为善意。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第八条第二款：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。这一条款表明ISP对于上载者所上传的作品、表演、录音录像制品等不负有事先内容审查义务，则其对上载者侵害信息网络传播权行为一般并不知情，也没有合理的理由应当知情，主观上没有侵权的恶意。

第三，客观方面。其一，未直接获利。《条例》第二十二条规定了五项ISP不承担赔偿责任的条件，其中第四项便是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。该条规定借鉴了DMCA法案所确立的“避风港”原则中的一项ISP免责条件，即ISP在有权利和能力干预侵权行为的情况下没有从侵权行为中直接获得经济利益，这项规定来源于Religious Technology Center v. Netcom一案[5]。在该案中，法院认定ISP只有同时满足其有权利和有能力控制侵权行为及从该侵权行为中直接获得经济利益两个条件时，才需承担侵权责任。其二，收到通知后及时删除。《条例》第十四条、第十五条规定，权利人认为ISP服务涉及的作品、表演、录音录像制品侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。ISP在收到权利人通知后，应当立即进行删除或断开连接，并将通知书转送给该上载者，无法送达的，应将通知书内容同时在信息网络上公告。

以上三方面内容共同构成了合理解决著作权人、ISP与侵权上载者之间权责纷争的“避风港”原则的适用要件，当一个网站的运营商在主体上适格、主观上没有侵权恶意、客观上没有从侵权作品中直接获益并且在收到侵权通知后及时依法履行删除义务时，就无须再对该侵权行为承担赔偿责任。这一原则将保护版权、制止侵权行为的任务部分地交到了著作权人手中，同时又在一定程度上免除了ISP由于无法对上载者上传的大量内容进行实质审查而引发的非直接侵权行为的赔偿责任，使得版权得到更清晰、更有效率地保护。

三、搜狐诉今日头条案分析

今日头条以自己只是一种抓取和导流的搜索引擎，断开链接即可不承担赔偿责任为抗辩理由，援引“避风港”原则作为挡箭牌。然而根据“避风港”原则的适用要件来看，其抗辩实际无法立足。

首先，“避风港”原则的适用涉及三方——著作权人、ISP和实施了侵权行为的上载者，其适用情形是上载者未经著作权人同意将其作品、表演、录音录像制品上传至ISP传播给其他网络用户，侵犯了著作权人的合法权益。然而今日头条只是一款基于数据化挖掘的个性化信息推荐引擎，其运作方式是根据用户的微博行为、阅读行为、地理位置、职业、年龄等挖掘客户兴趣，迅速计算出推荐结果并完成信息提取、分类，从而达到为用户呈现用户感兴趣的高质量信息的目的。显然，这只涉及著作权人和ISP两方——今日头条中的信息、作品等并非是上载者上传和发布，而是由其本身在网络中进行抓取，并不存在第三方的侵权人，也不存在上载者侵犯著作权人权益的行为，更不存在通知——删除的程序，因此该案中今日头条并不适用“避风港”原则，其侵权责任无法得到免除。

其次，今日头条声称其网站内信息皆为“抓取”和“导流”的形式。“抓取”主要是指搜集其他网页，“导流”主要指点击链接进入到另一个网站的网页。根据《条例》第二条的规定，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。网站利用这两种方式为用户提供信息服务，应当得到原网页内容著作权人的授权许可，并且其抓取和导流的只能是原创内容，而不得是转载内容。例如，今日头条得到搜狐授权抓取搜狐的内容，如果该内容为搜狐原创，则是允许的；如果该内容为搜狐转自其他原创人，今日头条再将该内容抓取进自己的网站，则是不被允许的。今日头条称其已经与数千家媒体网站达成了合作关系，因而有权抓取这些网站的信息，但搜狐和腾讯对这一说法予以否认。因此，今日头条在未获得著作权人授权的情况下对网页信息进行抓取和导流，实则是一种侵权行为。

最后，“避风港”原则是由间接侵权理论发展而来，前提是ISP没有直接侵犯著作权人的合法权益。也就是说，即使今日头条已经得到搜狐授权，其对搜狐信息的抓取和导流也应当以不作任何修改为前提。然而事实上，今日头条在抓取搜狐信息后对这些页面进行了二次修改和加工，仅仅保留了网站的LOGO和文章内容，并且还在页面上增加了自己的推广内容和评论模块，此时今日头条所扮演的就不仅仅是一个提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的ISP，“而是纯粹的网络内容服务商(Internet Content Provider)，其行为也就属于信息网络传播行为”[6]。根据《条例》第五条的规定，任何组织和个人在信息网络传播中未经权利人许可，不得故意删除或者改变权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外。今日头条对网页的二次加工行为如果没有得到搜狐的许可，也应当认定为侵权，并需依法承担赔偿责任。

综上分析，搜狐诉今日头条侵犯著作权一案中今日头条援引“避风港”原则抗辩实际上是对“避风港”原则的一种误解和滥用。在网络著作权纠纷日益增多和复杂的今天，我国法律“出于促进网络产业发展的政策考量，通过明确划定网络服务提供者不承担责任的范围和具体明确规定可以免除其法律责任的条件的方式，清楚界定其法律责任”[7]27-33，为其提供“避风港”。然而不少ISP却错误地理解了“避风港”原则而误用或是借案情表面上看似符合适用条件，以此来掩盖和推脱自己应当承担的责任，从而导致这一号称ISP的安全港的原则无法发挥其真正的价值。对此，我国可以考虑公布更多关于“避风港”原则适用的案件及其判决结果，以帮助对这一原则的正确理解和适用。尽管我国属于成文法国家，判例并不具有正式的法律效力，但其作用不容小视，人们可以通过学习和研究典型案例，减少理解上的偏差与适用上的错误，从而使得《条例》得到更加准确、有效的实施。

注 释：

① XML：即Extensible Markup Language，可扩展标记语言。标准通用标记语言的子集，是一种用于标记电子文件使其具有结构性的标记语言。可以用来标记数据、定义数据类型，是一种允许用户对自己的标记语言进行定义的源语言。

② APP：即Application，智能手机的第三方应用程序。

[1] 北京海淀法院新浪微博.海淀法院受理搜狐公司诉今日头条不正当竞争、侵犯著作权纠纷二案[EB/OL]. http://weibo.com/3927469685/BaY0tuszP?from=page_1001063927469685_profile& wvr=6&mod=weibotime&type=comment#_rnd14201064069506,2014-6-27.

[2] 周 文 . 搜狐诉今日头条以“深度链接”模式侵权[EB/OL].http://net.chinabyte.com/282/12995282.shtml，2014-06-24.

[3] 今日头条新浪微博.今日头条与《广州日报》合作[EB/OL].http://weibo.com/2745813247/B9BkTl4M8?from=page_1006062745813247_profile&wvr=6&mod=weibotime&type=comment,2014-06-18.

[4] 凤凰科技.今日头条回应侵权质疑：扮演搜索角色 何来侵权一说？[EB/OL].http://tech.ifeng.com/internet/special/jrttqq/detail_2014_06/05/36676427_0.shtml,2014-06-05.

[5] Wikipedia .Religious Technology Center v. Netcom[EB/OL].http://en.wikipedia.org/wiki/Religious_Technology_Center_v._Netcom, 2014-06-18.

[6] 季 玮.避风港原则探析:以视频分享网站侵权责任认定为视角[D].北京：中国社会科学院，2011.

[7] 陈锦川.关于网络服务中“避风港”性质的探讨 [J].法律适用，2012(9).

[责任编辑 乐 知]

Discussion on Application ofPortPrinciplefrom Sohu v. Today the Headline

KE Luonina

(YantaiUniversity,Yantai264005,China)

The legislation in our country has establishedportprinciplefor determining whether the Internet Service Provider is liable when the works provided by it infringe the lawful rights of copyright holders. However, there are misunderstandings and abuse in the application of this principle due to its vague definition. This article discusses the application ofportprincipleby analyzing Sohu v. Today the Headline.

port principle; application; Sohu; Today the Headline

2015-03-02

柯罗妮娜(1993- )，女，湖南江华人，烟台大学法学院2014级法律硕士研究生，主要从事经济法、劳动法研究。

D923.41

A

1671-8127(2015)04-0037-03