从实践到理论：我国商标俗称保护规则研究

摘要：

在同时涉及元商标权人①、第三方主体②

社会公众多方利益的商标俗称、简称、昵称、译名等纠纷中，相关利益的归属及分配问题在司法实践中颇有争议。为协调商标法中“制造商激励”与“消费者保护”两大价值目标的冲突，我国近来由商标“主动使用”论转向了“被动使用”论，美国司法实务则创造了“公众使用”规则。然而，对我国而言，“被动使用”论实不可取，美国公众使用规则仅有些许参考价值。实际上，纷繁复杂的表象背后仍是商誉、识别性和显著性等问题。唯有拨开迷雾，探究俗称保护的本质、正当性和必要性，才能合理界定我国商标俗称的保护范围和条件，在此基础上探寻与我国传统商标法理论及现行立法和谐融洽的裁判规则。

关键词：俗称；被动使用；公众使用；消费者保护

中图分类号：

DF523.3

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.05

`一、商标俗称引发的纠纷及司法困惑

`

（一）商标俗称的概念

商标俗称是社会公众对某一商标的通俗性称呼或习惯性称呼[1]。商标俗称大体可分为四类：一是商标本身的简称，如“索尼爱立信”简称“索爱”、“American Cinema Editors”简称“ACE”；二是外文商标的民间音译，比如，美国辉瑞公司的药品商标“VIGRA”③在我国俗称为“伟哥”，汽车商标“LANDROVER”④的民间俗称为“路虎”或“陆虎”；三是商标加其他限定词，如“广州本田”俗称“广本”；四是图形商标的俗称，如法国佩里埃儒埃（英文Perrie Jouet）香槟股份有限公司的“C”字藤蔓花卉图形商标其别称为“巴黎之花”。

（二）商标俗称的法律特征

商标俗称的产生往往是社会民众约定俗成或拟制，其既不是商标的正式、官方名称（全称或译名），最初也并非经注册登记的“商标”。然而，其与元商标的类似性在于，俗称有可能成为一种具有特定所指的商业符号，获得某种区别性功能。

商标俗称的法律特征有：第一，商标俗称若具有显著性，主要源于使用它的社会公众，而非元商标权人，元商标权人往往很少或从未使用，甚至公开拒绝使用该俗称来指代元商标；第二，商标俗称与元商标的表现形式有明显差异，甚至截然不同；第三，商标俗称与元商标指向同一来源的商品或服务，对该俗称的使用在客观上增添或强化了俗称的对应主体本文中的“俗称的对应主体”，即该商标俗称所指向的主体，一般是经营者，或称制造商。在现实中，该经营者往往是元商标权人，但少数情况下也可能是第三方主体。如在Ill. High Sch. Assn v. GTE Vantage， Inc.一案中，公众使用“March Madness”同时指代两个主体的篮球联赛活动，结果法院判令两个主体均不得排除对方的使用。的商标的显著性George & Co. v. Imagination Entertainment Ltd. et al.， 575 F.3d 383 （4th Cir. 2009）.；第四，元商标往往是知名度较高的商标，甚至是驰名商标。[2]

（三）商标俗称权益保护的司法困境2010年至今，在我国，商标俗称（含中译名）问题在学界引起了较多关注。代表性论文有：李琛.对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考[J].知识产权，2010（5）；邓宏光.为商标被动使用行为正名[J].知识产权，2011（7）.

商标俗称所隐含的商业利益不容忽视，但基于俗称自身的特殊性，较难适用传统的商标法规则，司法实务中的适用标准也不统一。

在司法实务中，当某俗称被元商标权人以外的第三方主体申请注册时，矛盾便十分凸显：一方面，商标俗称基于公众使用而产生，俗称的对应主体并未对其进行投资，若在司法实践中直接肯定其对俗称的权益包括阻却第三方主体申请注册该俗称的权利。，可能被视为“不劳而获”，欠缺正当性；另一方面，俗称经由公众使用与俗称的对应主体的商品或服务产生了特定联系，若准许第三方主体经由注册取得该俗称的商标权，客观上难免导致消费者误解或混淆，对元商标权人似乎有失公允，元商标权人的商誉有被“搭便车”的危险。

在我国，商标俗称纠纷如何选择适用商标法或者反不正当竞争法？在商标法框架中，俗称的对应主体能否基于“公众使用”而取得对该俗称的商标权益，该权利范围如何？俗称的第三方主体在对俗称进行注册申请时，俗称的对应主体能否阻却其注册申请？若能阻却，其根据何在？

`

二、我国的方案：从“主动使用”到“被动使用”的转变`

（一）我国的案例梳理

（二）我国既有案例的裁判规则

上表中的案例可大致分为两类：一类是以“索爱”、“伟哥”和“巴黎之花”等案为代表以下简称“案例群1”。，终审判决结果均是准许或维持了第三方主体对俗称的注册，元商标权人所主张的权利则被驳回，元商标权人对第三方主体申请注册俗称的“阻却”请求也被驳回；另一类是以“广本”、“路虎”和“广云贡饼”等案为代表以下简称“案例群2”。，终审判决结果是支持了元商标权人的诉求。

1.案例群1：“主动使用”论的集中体现

“伟哥案”中，法院指出，辉瑞公司在其药品上使用“万艾可”标识进行商业宣传，而“伟哥”则是公众对其药品的称呼，不等于公司自己使用了“伟哥”标识。“索爱案”中，最高人民法院认为：“本案中的争议商标‘索爱，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源；在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为该公司创设受法律保护的民事权益。”最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）。

案例群1中，终审裁判结果大多认为，只要元商标权人没有“主动使用”商标俗称进行宣传，那么即使该俗称经由媒体和社会公众的使用而与元商标权人商品服务形成了“对应关系”，也不构成商标获得或侵权意义上的“商标使用”。这一“主动使用”论是我国的传统观念，核心内涵在于：商标的使用即主动使用，单纯的社会公众或第三方主体对商标俗称的使用行为不可能成为俗称的对应主体在此，元商标权人并非商标俗称的实际使用者。主张其对该俗称享有商标权益的根据或理由。

2. 案例群2：承认和肯定“被动使用”的新趋势

在案例群2以及“索爱案”的一审、“路虎案”的一审中，法院却认为：消费者与媒体对商标俗称的使用，在客观上产生了区分产品来源的实际效果，只要元商标权人未明确拒绝该俗称与自己的产品或服务之间的指代与被指代关系，便可解释为元商标权人“使用”了该俗称，并因此对商标俗称享有了相应权益。

在“路虎案”中，北京市高级人民法院主张：即使并未主动宣传，但从媒体对宝马公司有关负责人的采访文章中可以看出，该公司认可中文“路虎”对其“LANDROVER”越野汽车商品进行指代，便可证明其在中国将中文“路虎”作为“LANDROVER”的商品名称进行使用。在“广云贡饼”案中，一审法院甚至直接在裁决文书中将行政主管机关和行业协会向广东茶叶公司颁发的奖项中使用“广云贡饼”的行为界定为商标的“被动使用”行为，以证明“广云贡饼”作为未注册商标已在先使用并具一定影响，其产生的权益应由广东茶叶公司享有。

（四）简评

在我国司法实践中，2011年的“路虎案”则是重大转折点。2010年的“索爱案”是《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》中的经典案例。在“广本案”中，法院驳回了他人对商标俗称的注册申请，但同时回避了对“商标使用”问题的定性，而是援引了《商标法》第28条，基于商标近似规则进行了裁判。然而，从2011年的“路虎案”开始，法院却一改“主动使用”论，“广云贡饼案”更是明确提出“被动使用”论，引起了学界的密切关注。

“主动使用”论有利于“制造商激励”价值目标的实现，而肯定“被动使用”的效力则能更好地实现“消费者保护”的目标，防止消费者的误认或混淆。客观地看，上述转变有利于保护商标俗称与经营者之间的客观联系，淡化实际使用主体的影响。然而，如何完善具体规则，避免走向另一个极端，尚需进一步探讨。

`

二、美国的经验：公众使用规则

我国学界集中介绍美国公众使用规则的成果并不多，经检索主要有2篇：陶安安.论美国商标俗称司法实践中的公众使用规则[J].成都理工大学学报（社会科学版），2014（1）；智凤云.商标俗称法律保护之研究——以中美案例比较分析为视角[D].上海：华东政法大学，2013.笔者本部分的论述主要是基于本人对美国诸多判例的研究，部分观点上与国内学者不同，判例介绍和述评也有区别。——普通法视角下的衡平

`

（一）公众使用规则的内涵

美国20世纪初即已出现商标俗称权益纠纷，司法实践中形成了一项“公众使用规则”[2]1136，核心内涵为：“商标俗称如果仅凭公众、媒体的使用而在消费者心目中与特定商事主体的产品产生了对应性和一致性，则即使该商事主体未曾将该俗称用于商业宣传，也可就该俗称享有商标权利”。Coca-Cola Co. v. Busch， 44 F. Supp. 405， 410， 52 U.S.P.Q. 377 （D. Pa. 1942） （“I feel that the abbreviation of the trademark which the public has used and adopted as designating the product of [the Coca-Cola Co.] is equally as much to be protected as the trademark itself.”）；

American Stock Exchange， Inc. v. American Express Co.， 207 U.S.P.Q. 356 （T.T.A.B. 1980）； Big Blue Products， Inc. v. International Business Machines Corp.， 19 U.S.P.Q.2d 1072 （T.T.A.B. 1991）（IBM may be able to prove that the designation BIG BLUE was a trade name identifying IBM because of use in the trade， news media， and public even prior to first actual use as a trademark by IBM in 1988）；

National Cable Television Assn v. American Cinema Editors， Inc.， 937 F. 2d 1572， 19 U.S.P.Q.2d 1424 （Fed. Cir. 1991）（“Such public use by others inures to the claimants benefit and， where this occurs， public use can reasonably be deemed use ‘by that party in the sense of a use on its behalf.”）.经由司法经验的沉淀，公众使用规则在平衡多方利益的若干判例中，发展出了诸多适用条件或范围的限定。我们有必要对其进行梳理，了解该规则的产生与发展轨迹。

（二）公众使用规则的发展历程

1.“COCA-COLA”系列案Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.， 235 F. 408， 409 （D. Ariz. 1916）， revd； Koke Co. of Am. v. Coca-Cola， 255， F. 894 （9th Cir. 1919）； Coca-Cola Co.v. Busch， 44 F. Supp. 405 （D. Pa. 1942）； The Coca-Cola Company v. Christopher， 37 F. Supp. 216 （D. Mich. 1941）.——公众使用问题的萌芽

在“Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.案”中，可口可乐公司未使用过“KOKE”，但公众长期用“KOKE”指代“可口可乐”，形成了对应关系。经三级法院审理，美国联邦最高法院最终以反不正当竞争中的“保护消费者”原则禁止被告注册“KOKE”这一俗称。在这一阶段，法院仅在反不正当竞争法范围内为俗称利益提供有限救济。

2.“Bunny Club”等案——公众使用规则的酝酿与初步确立

1970年代开始，美国陆续出现“Bunny Club”案Pieper v. Playboy Enterprises， Inc.， 179 U.S.P.Q. 318 （T.T.A.B. 1973）.、“Bug”系列案Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard， 175 U.S.P.Q. 563， 564 （N.D. Tex.1972）， affd， 492 F.2d 474 （5th Cir. 1974）； Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Smith， 471 F. Supp. 385 （D.N.M. 1979）； Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. The Bug Hospital， Inc.， 208 U.S.P.Q. 887 （D.Mass. 1979）； Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman， 489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.，大多涉及“类似使用”问题——商标权人虽未在产品上使用俗称，但在广告宣传中使用，或作为分级标识、商号中的显著性部分、企业名称的缩写等进行使用，并与产品建立对应关系时，可能被视为“商标法意义上的使用”207 U.S.P.Q. 356 （T.T.A.B. 1980）. at 363.。

在“Bug”系列案件中，1980年的“大众公司诉Hoffman案”Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman， 489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.具有重要意义。该案首次明确将公众使用规则确定为商标法的一项规则；而且明确了，只要元商标权人不反对公众使用商标俗称来指代自己，即使未使用过该俗称，元商标权人也可获得俗称的商标权。这标志着公众使用规则的初步确立。

3.“ACE案”National Cable Television Association， Inc. v. American Cinema Editors， Inc.， 937 F.2d 1572 （Fed. Cir. 1991），此处简称为“ACE”案。——公众使用规则的正式确立有学者认为，“St. Louis Rams”案（即Johnny Blastoff， Inc. v. Los Angeles Rams Football Co.， 188 F.3d 427 （7th Cir. 1999））是美国公众使用规则的“确立之诉”。（参见：陶安安.论美国商标俗称司法实践中的公众使用规则[J].成都理工大学学报（社会科学版），2014（1）.）但笔者认为，1991年的“ACE案”才是公众使用规则正式确立的标志。

1991年的“ACE案”是公众使用规则正式确立的标志。此前，“公众使用”作为一项规则的地位并未正式确立，也未获得普通认可此时，美国部分法院甚至并不认可“公众使用”对商标权益产生的影响。。

“ACE”是公众对美国电影编辑协会的简称。起先，American Cinema Editors向TTAB申请撤销National Cable Television Association在有线电视上的服务商标“ACE”，理由是在被申请人注册之前、该标志已经公众使用与自己建立了联系，自己对“ACE”享有权利。TTAB支持了申请人的撤销请求。National Cable Television Association不服，向美国联邦上诉法院起诉。法院认为，“若公众使用商标俗称是为了俗称的对应主体的利益，则即使不存在自身的使用而仅有公众的使用，也可以认定俗称的对应主体在该俗称上享有商标权，此时公众的使用可视为俗称的对应主体自身的使用”937 F.2d 1572 （Fed. Cir. 1991）. at 1577-1578.。法院还认为，仅有公众使用也可认定俗称的对应主体对俗称享有“商标权”。

之后，美国联邦第七巡回法院等也在1999年的“St. Louis Rams案”Johnny Blastoff， Inc. v. Los Angeles Rams Football Co.， 188 F.3d 427 （7th Cir. 1999）. 有学者称之为“洛杉矶公羊足球公司商标俗称纠纷”案。该案的重要意义，一是表明了美国联邦第七巡回法庭对公众使用规则的肯定态度，二是扩展了公众使用规则的适用范围。等多起案件中确认了公众使用规则。

4.“March Madness案”Ill. High Sch. Assn v. GTE Vantage， Inc.， 99 F.3d 244 （7th Cir. 1996）， cert. denied， 519 U.S. 1150 （1997）.等——公众使用规则的深化、发展和完善

（1）俗称对应主体的态度问题

在1980年的大众公司诉Hoffman一案Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman， 489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.中，法院认为，只要俗称对应主体不反对或拒绝公众用俗称指代自身，则其即使未实际使用过俗称，也能获得对俗称的商标权。可见，适用公众使用规则时的限定条件是：不反对或拒绝公众的俗称使用行为。

（2）禁反言规则其本质和精神与英美契约法中的“弃权与禁反言（waiver and estoppels）”规则相同。

第一，“Harley-Davidson Inc.案”Grottanelli， 164 F. 3d. at 813-14.

该案原告为Harley-Davidson Inc.。20世纪50年代起公众用“Hog”一词指示原告的产品，原告在几番犹豫后接受，于1983年创立了车友俱乐部“Harley Owners Group”或“H.O.G.”并将“Hog”用于品牌商品（非摩托车）上，于1987和1988年将“Hog”注册为商标。原告发现被告将“The Hog Farm”用于维修店并在广告中使用“Harley-Davidson”，遂起诉被告侵权。被告辩称，“Hog”被公众和媒体广泛使用后已成为大型摩托车的通用名称。

美国联邦第二巡回法院认为，无论“Hog”之前的显著性如何，其后已成为通用名称，部分原因在于原告的努力区分行为。法院还指出，在公众用其指代原告产品前，“Hog”即为指代“大型摩托车”的通用名称。最后，法院判令被告不得使用原告的商标（“Harley”相关标识），但可在不混淆且不含有原告商标元素的前提下使用“Hog”。Grottanelli， 164 F. 3d. at 813-14.显然，原告若干年的“区分”（否定）态度起了重要作用；法院还认为原告不得“反言”。

第二，“Kellogg Co. v. Exxon Corp.案”Kellogg Co. v. Exxon Corp.， 209 F.3d 562， 574 （6th Cir. 2000）.

该案法院认为，“俗称的对应主体在对俗称主张权利上的懈怠延迟不能成为被告的充分抗辩理由，只有俗称的对应主体以积极的行为方式明确拒绝用俗称指代自己商品与服务时，才是充分的抗辩理由。”Kellogg Co. v. Exxon Corp.， 209 F. 3d 562， 574 （6th Cir. 2000）.

5.“March Madness案”Illinois High School Association v. GTE Vantage Inc.， 99 F. 3d 244 （7th Cir. 1996）.

1996年的“March Madness案”涉及通用名称问题，有一定特殊性。1940年起，伊利诺伊中学联合会以下简称IHSA。使用“March Madness”指代其篮球联赛活动

该活动于每年3月开始举办，持续到4月初。，并许可特定经销商在与相关商品上使用。1982年美国一播音员使用其指代另一篮球联赛——NCAA的

其举办时间与IHSA相同。。此后其被公众和媒体广泛用于指代NCAA和IHSA的篮球联赛。1993年，NCAA许可经销商（包括Vantage）使用该标识。1994年，IHSA诉称Vantage侵犯了商标权。

地方法院认为，“March Madness”已成为通用名称。后原告上诉主张，该俗称未成为通用名称。美国联邦第七巡回法院认为，原告的标记已进入公有领域，不可能重新成为商标。法院指出：不论如何称呼，它都是公众指代其他东西，而非IHSA的名称[3]，当公众用同一词指示两个对象且均产生联系时，其已成为“双方共用词”，IHSA丧失了其商标权；因此双方均不得禁止对方使用。

（三）简评

对以上判例进行简单梳理：Bug案中，支持俗称对应主体的依据主要是“‘公众使用+‘关联企业使用（类似使用）”；Hog案中，支持第三方主体的依据主要是“‘通用名称+‘禁反言”；而在ACE案中，支持俗称对应主体的依据赫然变成了“‘公众使用=‘自身使用=‘在先使用”。可见，美国的公众使用规则是经过历史积淀才逐渐形成的判例法规则，仍然处于不断发展中2009年的“LCR”案（George & Co. v. Imagination Entertainment Ltd. et al.， 575 F. 3d 383（4 th Cir. 2009））就涉及该规则的反向适用问题，是最新发展。。

`

三、探寻商标俗称保护的本质`

（一）商标俗称自身的一般性与特殊性

俗称本来仅是一个俗语，与其他词语一样仅在语言交流、沟通的层面上发挥作用。从构成要素上讲，俗称本身在成为一个“商标”无论是否提交注册。之前，仅对社会公众（含消费者）的听觉起作用，是一个抽象的符号。因此，俗称的使用本属公共领域的问题，不会牵涉商业利益、竞争或者“搭便车”。

然而，当某一俗称被商业活动参与者，尤其是存在竞争关系的第三方主体商业使用时，情况可能发生变化。元商标权人将会十分关注相关使用行为的正当性及其被不当利用、“搭便车”的危险。可见，俗称的使用仅在被第三方主体进行商业使用时，才会发生所谓的保护问题，其背后仍是俗称所指向的元商标的商誉、含义、识别性等商标权的客体。

另一方面，任何术语（含俗称）都可能在历史发展过程中产生或衍生出多种含义，这与使用主体（可能是媒体、公众、消费者或经营者等）的具体使用过程、使用意图等密切相关。而且，某俗称的具体含义可能是一个动态发展的过程，必须具体分析，且严格划定其保护条件及范围。

因此，即便是在商业使用环境下，要想论证第三方主体使用某俗称行为的不法性，要么须论证其主观心态或使用意图的不法性，如“搭便车”、驰名商标淡化、被冒用、被侵占的恶意等，要么须论证该行为客观效果的不法性，如导致混淆、消费者欺骗或淡化等。无论如何，唯有在严格限定的条件和情形下，商标俗称才有可能在法律层面上被上升为元商标权人的一种应受保护的利益。

从这种意义上说，在欠缺其他法定条件的情况下，若仅凭社会公众的使用行为和事实，商标俗称本身并非一种商标权，也非元商标权人“在先使用”且“有一定影响”的商标；对于俗称，元商标权人既不能当然享受类似于商标专用权的保护，也不能基于公众使用事实便当然享受相当于先用权（即在先使用权）的保护。可见，俗称不仅不是一种固有的权利，而且也并非元商标权法律效力的自然延伸或衍生品。

（二）商标俗称保护的本质和正当性

商标俗称原本属于公有领域的范畴，经过公众使用才产生外部性外部性（externalities）是经济政策理论中的一个重要概念，是指某些成本或收益外在于行为人的事实状态，其本质是，给别人带来的好处或损失不被计算在价格之中，交易不能严格按照等价交换来开展。具体到知识产权领域中，知识具有社会性和专用性的双重属性，是一种不可能通过完美界定产权来消除外部性的物品，权利的初始界定始终具有不完美性。，俗称的对应主体并未对俗称符号付出专有性投资。因此，与将商业符号作为一项独立财产予以保护的商标淡化案件不同，商标俗称纠纷中所应保护的不是俗称符号的标记价值[4]，而是其区分价值——消费者建立的俗称的对应主体与俗称之间的特定联系；所以，将俗称的权益分配给俗称的对应主体，必须具有正当性。

与其说商标俗称纠纷中保护的是消费者所建立的俗称的对应主体与俗称之间的特定联系，不如说是俗称对应主体的商标经过长期投资使用获得的公众认可和信赖，由于其具有了知名度和影响力，产生了新的价值（外部性）。为防止他人对该商标进行“搭便车”等类似的寄生性使用，商标禁用权的范围便扩展到其俗称之上。从经济分析角度看，若不对第三方使用俗称的行为予以规制，“搭便车”者将利用少量成本攫取与强势商标相关联的利润，这就损害了一个商标所体现出的信息资本，而且，“搭便车”的可能性将消除尽早开发出一个有价值商标的激励[5]。

若经公众使用，某一俗称与元商标之间形成了（唯一）对应关系，则公众的使用将不断强化元商标的商誉，不断增加元商标的显著性；此时，若随意允许第三方主体对该俗称进行商标性使用或其他商业使用，可能会导致市场混淆、侵占元商标商誉等消极后果。

因此，我国司法实践十分重视对俗称与元商标之间对应关系的考察，而美国司法实践则注重公众对俗称的使用是否“增添”了元商标的“显著性”；二者本质上是相同的。惟有在俗称使用增添了元商标显著性的前提下，将俗称所蕴含的商誉或利益分配给元商标权人才是公平、公正和合理的。

（三）商标俗称保护范围的合理限定

不仅俗称的保护是有条件的，其保护范围也是有限的。即使是站在“消费者保护”的价值取向立场上，单纯的公众使用也并非元商标权人对俗称本身获得或享受类似于商标权保护的正当原因。

因此，除非具备其他的法定条件——比如，元商标权人的公开明确承认，或者自身实际使用——否则，仅凭社会公众的使用行为和事实，在法律上，商标俗称并不足以构成一种商标权，也不足以成为元商标权人“在先使用”且“有一定影响”的商标；此时，对于俗称，元商标权人既不能当然享受类似于商标专用权的保护，也不能基于公众使用的事实便当然享受到相当于先用权的保护。

`四、我国商标俗称保护规则的重构

`

（一）我国商标俗称保护规则的价值取向

1.两大价值目标的博弈

自产生伊始，商标法便存在着“消费者保护”和“制造商激励”两大基本价值目标。“消费者保护”主要关注商标的区别功能，是指“通过商标的使用，消费者能够有信心根据特定标识买到其所欲要的商品，而减少混淆商品来源的可能性”[6]。“制造商激励”重点关注广告宣传功能，更多地将商标视为一项独立财产，重视符号自身凝聚的财产价值，认为，“保护商标所有者生产产品时所投入的时间、精力和金钱，并鼓励其进行信息投资，包括（1）创造新标志的投资；（2）广告和促销商标产品的投资；（3）与产品有关的投资（如使用较高质量的原材料，生产设备和质量保证技术）”[7]。在某些场合，这两大价值目标时常发生冲突或矛盾。

就两大价值目标的优先次序问题，理论界曾经争议不休。归纳起来，主要有以下三种观点。

一种观点是“‘消费者保护优先论”，认为：在两大价值目标发生冲突时，“消费者保护”应当优先予以考虑和保障。例如，有学者对现代商标法中将商标作为一项财产来对待的做法提出质疑，认为偏离了商标法对“防止消费者混淆和受骗”的关注。此种观点认为，商标法是从单纯的侵权法逐渐向财产法方向演进的，现代意义上的商标是财产权的客体，亦即其不仅是一个产品标识，更是一项可在市场上自由转让并受法律保护的财产。例如，尼斯·范德维德指出，18世纪主要是通过普通法上的“反欺诈”来保护商标的，直到19世纪、1838年的Millington v. Fox案之后，“商标是一种财产”的观点才开始出现；在该案中，一个商人被永远禁止使用另一方的商标。又如，在司法实务层面，2008-2010年的澳大利亚Barefoot商标纠纷案，其最终审判结果就是“消费者保护”优先论的典型代表。该案三次审理的判决意见详见：E. J. Gallo Winery v Lion Nathan Pty Ltd （No 2），[2008] FCA 1005， 2008 WL 2624777； E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd，175 FCR 386， [2009] AIPC 92-337， 2009 WL 765541， [2009] FCAFC 27； E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd， [2010] HCA 15， 2010 WL 1971895.（参见：董慧娟.澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考[J].电子知识产权，2011（5）：79-83.）

第二种观点是“‘激励/财产论”，也可称为“‘制造商激励论”或者“‘制造商激励优先论”。例如，有学者认为，商标法“从未有过优先关注消费者利益的传统”，Mc Kenna教授就通过对早期商标案例的研究得出结论：那个时代（早期）的英美法院在决定是否保护某一商标时，首要考量因素是商标在先使用者的财产权利，其次才是防止消费者混淆[8]。

第三种观点为“折衷论”，认为，欲对两大价值目标进行优先次序排位及其绝对性要求毫无意义，不应绝对化。例如：McCarthy教授认为，无论从历史还是现代角度看，对“制造商激励”和“消费者保护”两大原则（价值目标）的排序都是将复杂问题简单化[6]2；Bone教授认为，“评判两大价值目标的次序先后好比赏析埃舍尔M. C. Escher （1898-1972），荷兰科学思维版画大师，是三维空间图画的鼻祖。参见：http：//www.mcescher.com/， last visited at 2014-03-08.的画作，一切取决于将什么作为前景（保护消费者还是保护制造商）以及将什么视为背景——前景与背景这两种视角对全面理解都是必要的。”[9]

笔者比较赞同“折衷论”，认为两者发生冲突时，不存在绝对的先后次序，而应根据案件具体情况确定以哪一个为主，且尽量兼顾另一个，最理想的结果是两者兼顾。具体问题具体分析是十分必要的，尤其是在实践中，商标权的取得和维持均与消费者的认知状态息息相关，而消费者的认知、识别、混淆与否等状态或程度都是动态的发展过程，而非一成不变的；因此须考虑主体的主观心态、商品或服务类别等各种因素，进行综合权衡。

2.我国的价值取向

制止消费者混淆和维护自由公平竞争的秩序是商标法重要的终极目标。“商标法关注的真正核心问题，不是商标权人是否受到损失，而是消费者的利益是否受到侵害。”[10]即使是在奉行将商标权视为财产权的私权至上理念的美国，法院也将制止混淆及欺骗消费者视为“永远不得被忽略”的“公共利益”，并认为商标审查员和商标复审委员会应当成为这种“公共利益”的“监护者”[13]。美国法院在1973年“杜邦公司”案In re E. I. Du Pont de Nemours & Co.， 476 F. 2d 1357 （CCPA 1973）. 转引自：李明德.美国知识产权法：第二版[M].北京：法律出版社，2014：488.中指出：“商标诉讼的历史和与此相关的实体法都表明，商家总是敏感地制止混淆。在这样做的时候，他既保护了自己的钱包，又保护了公众的利益”[3]489。商业标识的信息传递过程夹杂着社会公众的创新、使用和劳动，公众起着至关重要的作用，不容忽视、也不容小视。

因此，我国商标俗称保护规则的设计，在理想状态下应尽量兼顾两大价值目标；在无法兼顾时，消费者保护应处于优先考虑地位。要充分重视公众的主观认知，有条件、有限度地承认俗称蕴含的价值或利益。

3.上述价值取向指引下的总体裁判规则

我国商标俗称保护的总体裁判规则设计如下：

（1）公众使用形成强对应关系的事实+元商标权人的明确肯定=元商标权人对俗称的“使用”（或在先使用）；

（2）公众使用（形成强对应关系）的事实+元商标权人的明确肯定+元商标权人对俗称的实际（自身）使用=元商标权人对俗称的“使用”（或在先使用）；

（3）公众使用（形成强对应关系）的事实+元商标权人的明确反对

元商标权人对俗称的“使用”（或在先使用），即不构成“使用”（或在先使用）；

（4）无论元商标权人对公众使用俗称指代自身的行为态度如何，只要客观的强对应关系存在，元商标权人仍然能为俗称寻求近似商标的保护模式或者反不正当竞争法的兜底性保护模式。

上述总体裁判规则的优点比较明显，主要表现在以下两点：

其一，司法实践中的适用效果较好。不仅承认俗称经公众使用与元商标之间客观存在的强对应关系（联系），体现对客观商誉、联系和事实的尊重，体现对“消费者保护”的重视；而且，将元商标权人对俗称使用的主观态度（或/和自身使用行为）作为认定是否构成“使用”的决定性因素，认可其肯定态度所具有的补充、加强和叠加效应，认定其否定态度将导致不构成“使用”，兼顾了“制造商激励”的精神。通过引入元商标权人的主观态度这一关键因素，起到激励经营者真实自愿使用俗称或认可公众使用的俗称的目的，并令元商标权人对自己的态度和行为承担相应后果、风险或责任。

其二，在逻辑、理论上能与传统的商标法理论相融合。我国传统理论对商标“使用”的界定中须具备两个条件：一是主观使用意图；二是实际使用行为（可由本人或代理人实施）。公众对俗称的使用恰好欠缺这两个条件，而在上述规则中，明确肯定态度弥补了“使用意图”这一要素；同时，此表态也可解释或推定为是自身使用行为的体现，因为此表态正好展示了其使用俗称指代自身的过程，直接体现了俗称的识别功能。如此便弥补了两个要素，与传统理论相吻合。

（二）对创设新理论补充制度供给的必要性的质疑

1.“被动使用”理论

有学者赞成所谓的“被动使用”理论，认为：俗称经过公众使用后成为了能区分商品或服务来源的符号，具备了商标的属性，应当成长为一个商标，获得与商标同等的保护待遇，可以作为在先权利阻却他人的使用或注册，这样有利于保护消费者的权益、元商标权人的权利，遏制不正当竞争行为；对元商标权人而言，社会公众对俗称的使用是一种被动的使用，非主动使用、也非自身使用，但这种被动使用同样能产生商标法意义上“使用”的法律效果[11]。

但笔者认为，“被动使用”论在我国面临诸多难以克服的障碍。

（1）理论上的障碍

“被动使用”论彻底颠覆了我国对商标“使用”的传统认识和理解，且与我国既有的商标法律制度和理论相悖。而且，该理论存在着诸多难以逾越的法理困境，难以自圆其说。曾有学者专门撰文指出，“被动使用”保护理论既不符合商标权取得自然正当的前提条件，也违背了商标权的私权属性和商标的契约本质，同时还与商标法上能成就商标权的“使用”界定不相吻合[12]

该文对“被动使用”论作了较详尽的批评，笔者基本赞同。。

笔者认为，为维护我国现行的商标法律体系，不宜对商标“使用”作此种扩张性解释。

（2）实务中的消极影响

如上所述，我国部分案件的判决书中出现了元商标权人对俗称使用的态度是“肯定”或“否定”的提法，表明法院将元商标权人对俗称使用的态度这一因素作为重要考虑因素。应当承认，法院如此考虑的出发点是好的；但实际上，部分法院使用了“被动使用”的术语，有些甚至将社会公众（和/或媒体）的使用直接等同于俗称对应主体的使用，而裁判文书却欠缺深入分析，说服力不强。

笔者建议，在对“被动使用”的含义和适用条件形成统一认识之前，我国应慎用、最好不用“被动使用”的表述，不妨使用“公众使用”等中性表达，强调公众使用已形成对应关系这一客观事实。

2.美国的公众使用规则

美国的公众使用规则似乎较好地体现了利益衡平的精神。有学者认为，除了学界普遍认同的商标权的两种产生方式（注册和使用）之外，还存在着另外一种产生方式——社会公众的使用[13]。

这一观点与美国的公众使用规则不谋而合。那么，公众使用规则是否适合引入我国呢？

实际上，美国公众使用规则对我国也并非“良药”。首先，鉴于其判例法传统和“经验重于逻辑”的裁判思维，该规则的内涵和具体适用尚存不确定性；其次，美国商标法的立法精神与我国有较大差异，可能导致俗称保护条件、范围、性质和效力等的差异，不具备移植的条件；最后，美国部分判例中完全将纯粹的“公众使用”直接等同于元商标权人“自身使用”，过于激进，会导致与我国传统商标“使用”解释体系的背离。

当然，美国有关商标俗称纠纷的司法实践不乏参考意义，比如，“类似使用”、“内部使用”情形的考量，对元商标权人主观态度的考量，“禁反言”规则的适用，通用名称的认定等。

3.小结

在我国，创设“被动使用”论既不必要、也不可取，因其理论、逻辑上的困境和实务中的模糊性等缺陷，我们理应慎用或不用，至少应在严格限定范围后方能适用。美国公众使用规则也不宜生搬硬套。实际上，我国既有的商标法和反不正当竞争法已经为商标俗称的保护留下了足够的空间[12]有学者指出，要达到保护商标俗称的目的，现有的法律资源足够胜任。笔者基本赞同。。关键在于如何细化并解释相关规则，在司法适用方面形成公平、公正、统一的标准。

（三）我国商标俗称的保护条件和具体规则

商标权是一种“准财产”[14]通说认为，“准财产”这一概念出自于1918年的International News Service v. Associated Press案（248 U.S. 215 （1918）），该案判决赋予了某信息收集者在一定时间内禁止竞争对手搭便车的权利。与一般财产权的对世权性质不同的是，准财产权中的排除权只能针对特定类型的行为人（或竞争者）。将商标权认定为准财产权，能较好地平衡商标法的竞争法性质和财产法性质。 ，不宜保护过度。关于商标俗称的保护条件，有学者归纳为：商标俗称须具备“显著性”和“知名度”。“显著性”是指该俗称经过社会公众的使用，足以使其指向的商品或服务与他人的商品或服务相区别，与商品或服务建立了唯一对应的关系；“知名度”则是指社会公众对该商标俗称的使用范围比较广泛、比较大[14]。

关于具体规则，以下分述之：

1. 元商标为已注册的有效商标时

在假定元商标已经被俗称对应主体成功注册且有效的前提下，针对以下四种情况来具体分析俗称的保护条件和具体判定规则：

（1）元商标权人能否禁止他人使用俗称

在现实生活中，俗称有可能已被元商标权人注册为商标了，但绝大部分情况下是未经其注册，后者更具有探讨的意义和特殊性。对于后者，元商标权人能否禁止他人使用俗称呢？

对元商标权人而言，一个未注册为商标的俗称要想获得禁止他人使用俗称的法律保护，基本前提有二：第一，俗称与元商标元商标或者元商标的权利人，下同。客观上已形成极强的对应关系，甚至唯一对应关系；第二，第三方主体在商业活动中使用了该俗称，要么是主观上有搭乘元商标或其权利人商誉的“便车”的恶意，要么是客观上该使用行为已经导致或者容易导致消费者混淆或欺骗消费者，又或者，主、客观要件二者并存。

其中，条件一显然是俗称应受到保护的根据和核心，也是客观前提。正是由于俗称与对应主体之间所存在的某种客观联系或对应关系，所以即使未经元商标权人使用，俗称却仍应予以保护，相关利益和商誉应归属于其对应主体。因此，惟有在俗称与元商标指代同一商品或服务、易引起消费者混淆时，才有保护的必要。条件二则是第三方主体对俗称的使用行为缺乏正当理由或根据，为俗称的保护划定了合理的范围，以与俗称的正当、合理使用划清界限。这一层面的保护问题完全可利用我国既有法律资源来解决。

（2）元商标权人能否阻却他人“抢先”注册俗称

当元商标权人自己未提起对俗称的注册申请，而第三方主体在先提起注册申请时，元商标权人能否以禁止抢注为由、阻却其注册申请？

我国现有法律所禁止的抢先注册行为，主要包括三种情形：第一，对未注册已使用、有一定影响力或知名度商标的抢注；第二，驰名商标的抢注；第三，存在代理、代表、合同、业务往来关系或其他关系，违背诚实信用原则所实施的抢注参见我国现行《商标法》第7、9、13、15、32、45条等规定。。后两种情况的法律适用不太会因俗称的特殊性而受影响，在此重点讨论第一种情形。

对元商标权人而言，俗称是否能构成“未注册但已使用并获得一定影响力的商标”呢？俗称的产生和使用均由社会公众主导和实施，从这个角度而言，俗称并不构成典型的上述商标；因此，俗称要想获得此类保护，须具备的条件在设定时应更为严格。

在笔者看来，能够禁止他人抢先注册俗称的情形主要有以下两种：第一，典型的禁止他人注册的场合，须具备两个条件，即：一是俗称与元商标客观上已形成极强的对应关系，甚至唯一对应关系；二是

若允许第三方主体对俗称的注册，将明显导致消费者混淆或欺骗消费者等不良影响。第二，俗称的特殊情形，须具备三个条件，即：其一，俗称与元商标之间的客观对应关系；其二，元商标权人对俗称的使用持明确肯定的态度，或者/并且元商标权人自身也实施了使用俗称的行为；其三，允许他人注册俗称，有导致消费者混淆的可能。

（3）俗称的公众使用能否构成“在先使用”

公众使用能否构成或者被认定为“在先使用”，进而导致先用权的产生，或者在注册申请中构成“使用在先”，是一个重要问题。该问题的本质是公众使用的法律效力问题。

从商标“使用”的通常界定而言，当然是不能构成元商标权人的在先使用的。但鉴于问题的特殊性，在以消费者保护为主、兼顾制造商激励的价值取向指引下，公众使用被认定为构成在先使用的前提条件有二：第一，俗称与元商标之间的强对应关系；第二，对于公众使用该俗称指代自身的行为，元商标权人或其代理人曾公开明确表示肯定的态度，或者，元商标权人自身以行为承认了对俗称的使用即自身也实际使用了该俗称，哪怕是象征性使用或者“类似使用”。。其中，第二个条件是核心要件。

（4）双方同时对俗称申请注册时的授权问题及先用权问题

在元商标权人和第三方主体同时对俗称提起注册申请时，倘若两者发生冲突，比如是针对相同类别的商品或服务种类，此时，可适当考虑以下因素：元商标与俗称之间对应关系的程度，元商标所使用的商品或服务类别与俗称注册申请时的商品或服务种类的吻合程度，元商标权人是否实际、自身使用过该俗称的证据或记录，第三方主体有无将该俗称作为自身商标使用的证据或记录，第三方主体是否构成在先使用

例如，可比较该主体使用该俗称的时间是否构成“在先”：与公众使用俗称的开始时间相比，与元商标权人明确肯定该俗称的时间相比，或者与元商标权人自己实际使用该俗称的时间相比。：综合权衡后裁决。

笔者认为，双方主体对俗称有无实际使用记录以及使用时间的先后，应成为相关机构考虑的关键因素，具体规则如下：

第一，若双方均无使用记录，可以酌情，但不必然依据俗称与元商标之间的强对应关系，将俗称的商标权授予给元商标权人；然而，倘若元商标权人曾明确否定或拒绝公众对该俗称的使用，则不宜向元商标权人这一方倾斜，因为这表明元商标权人之前对该俗称并无使用意图，其与第三方主体的起点是一样的。

第二，若第三方主体无使用记录，而元商标权人曾明确肯定或以行为方式肯定对公众该俗称的使用，或者其实施了哪怕是象征性使用、类似使用等自身行为，则元商标权人应被认定为存在“在先使用”记录。

第三，若第三方主体有使用记录，且元商标权人也有上述第二条所述情形，则可认定双方均有使用记录，此时应重点考察两者“使用”行为时间上的先后问题：其一，若元商标权人时间在先，则应被授予俗称的商标权，至于第三方主体，可依先用权的相关规定和标准，确定其是否享有对该俗称的先用权；其二，若第三方主体时间在先，则应被授予俗称的商标权，元商标权人则可依具体情况确定自身是否享有对俗称的先用权。

总体而言，无论在此情况下哪一方主体最终获得了商标授权，均不造成对另一方主体享有法定的、对俗称的先用权的当然排斥或影响。

第四

，若双方均有通常的实际使用记录，则按一般规则处理。

（5）俗称的注册权利人能否阻却他人对俗称的其他注册申请

第一，俗称若已被元商标权人以外的第三方主体成功注册时：应依照一般规则处理。即：此时，无论是元商标权人或者其他主体再对俗称提起注册申请，应视该申请的商品或服务类别而定，与已核准注册的俗称商标的使用范围相比较，看是否构成重合、冲突或排斥。在不会导致使用范围重叠、不会导致混淆的情形下，不能阻却后者的注册申请。当然，还应考虑俗称商标是否驰名等因素。

第二，俗称若已被元商标权人成功注册时，其能否阻却第三方主体对俗称的其他注册申请？此时，也应依照一般规则处理。不过，此时，应特别注意考虑元商标和俗称商标是否构成驰名商标的因素。

2.元商标为已注册或未注册的驰名商标时

此时，对元商标本身的保护应依照我国对驰名商标保护的一般规则，对俗称的保护则可体现为：

（1）在禁止第三方主体使用俗称方面：在俗称与元商标之间存在客观的强对应性的前提条件下，可将俗称认定为元商标的近似商标；第三方主体对俗称的使用，视其使用的商品或服务类别、使用的具体形态等，判定是否构成对驰名商标的模仿、冒用，判定是否可能导致消费者混淆、是否存在虚假宣传或欺骗消费者等，决定是否给予保护，是否禁止第三方主体的使用。

（2）在阻却第三方主体“抢先”注册方面：在俗称与元商标之间存在强对应性的前提下，应依据禁止抢注驰名商标的一般规则，将俗称与元商标的关系认定为构成近似商标。

3.元商标为未注册但有一定知名度或影响力的商标时

此时，笔者认为不宜对其俗称提供任何特殊保护。

（四）我国商标俗称保护规则与既有相关制度的协调

我国应立足于既有的立法和司法规则，在传统商标法理论中为商标俗称利益的保护寻求合适、可行的路径和方式，特别要注意与相关制度的协调。

1.俗称保护与商标权取得制度的协调

在我国，注册是取得商标专用权的程序性条件；相比之下，除驰名商标外，通过使用获得有限的法律保护则是一种例外，最典型的例子是先用权的存在，且此种例外在我国商标法上是十分有限的。

因此，我国对商标俗称的保护不宜也不应突破现有立法的框架：在元商标权人未对俗称进行注册的情况下，仅应对俗称提供有限度的保护，包括制止消费者混淆或欺骗消费者、“搭便车”的行为，不应赋予元商标权人以对俗称的完整意义上的商标权（商标专用权）。

2.俗称保护与驰名商标保护制度的协调

在俗称保护问题上，包括对俗称抢注行为的禁止性保护，我国裁判机关还应注意驰名商标与普通商标在保护范围、力度上的差异，保持与既有制度的协调和一致性。对驰名商标而言，其俗称相对更具保护必要，驰名商标及其俗称在现实生活中更易被仿冒、摹仿或冒用、更易被侵害，其商誉可能有被淡化的危险。

在俗称的保护与否及保护范围、力度方面，建议将元商标的知名度和影响力（如是否驰名商标）作为重要考量因素之一。比如，在元商标权人禁止第三方主体使用俗称的司法裁判中，重点考察元商标的知名度以及第三方主体使用该俗称的商品或服务类别，结合混淆的可能性和商誉的大小等，综合权衡后作出判定。又如，对于构成驰名商标的元商标，保护范围可以考虑覆盖到跨类别，或在保护条件上适当放宽。

3.俗称保护与先用权制度的协调

俗称保护与先用权制度的协调十分重要。我国《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”此即对先用权的规定。无论是哪一方主体为俗称寻求禁止使用或禁止注册等法律上的保护，均不应也不能影响他人先用权的成立、享有或行使。

至于公众使用能否被认定为一种“在先使用”以及在何种情况下构成“在先使用”，第四（四）部分已作论述。

4. 俗称保护与合理使用等侵权抗辩的协调

由于俗称本身含义的丰富性和使用形式的多样性，在认定对俗称使用行为的“侵权性”或“不正当竞争行为性”时，法院应严格区分不法行为与合理使用之间的界限。一般认为，滑稽模仿、正当使用、非商业使用、描述性使用、评论性使用等情形属于典型的侵权抗辩事由。另外，特别是在涉及商业使用的场合，须考量第三方主体对某俗称的使用是否具备正当理由、俗称使用的具体场合、在何种意义上使用、所使用的商品或服务种类、使用的意图和目的等。

5.俗称与通用名称相关规定的协调

俗称受保护的重要前提在于其并非通用名称。因此，须考察公众对俗称的使用是否造成“通用名称化”或者“准通用名称”。在具体判定上，应重点调研、测试公众使用俗称时的具体指向问题，是唯一指向、还是两个或多个指向，进行各种指向的公众群体的数量、比例如何。在理论上和实际效果上，则须考察公众对俗称的使用行为，其实际结果是否“增添”了元商标的“显著性”。若答案是肯定的，且俗称的指向是唯一的、或者该指向的比例占绝对优势，则表明该俗称并非通用名称，而是具有显著性和识别功能的“标记”，具备获得保护的资格。

`五、结论

`

在商标法理论和实务的历史长河中，“制造商激励”与“消费者保护”两大价值目标的博弈从来没有停止过，它们就像两条小溪，时而汇合、共同奔向同一个目的地，时而分道扬镳、流向不同的水域。

商标俗称保护的正当性，仅在两种情况下能得以充分论证：一是俗称使用者的主观动机或目的在于谋取俗称中所凝聚的某种利益，其本质是对元商标“搭便车”、“傍名牌”等寄生性使用；二是俗称的使用行为将在客观上导致消费者混淆、欺骗消费者或其他不公平现象产生。因此，商标俗称的保护条件应予以严格确定，保护范围也应合理限定。

因此，在俗称保护问题上，我国应充分利用既有的法律制度资源，除非确有必要且经过缜密论证，不宜随意创设新的理论，尤其是涉及对我国传统的商标法理论和立法原则之根本的动摇或改变的理论。建议我国合理吸纳美国司法实务中的衡平精神和部分重要考量因素，结合俗称的显著性、影响力等，形成更为公平、合理并与我国相关制度和谐、相容的保护及裁判规则。ML

参考文献：

[1] 李琛.对商标俗称恶意注册案的程序法思考[J].知识产权，2010（5）：54.

[2] Peter M. Brody. Whats in a Nickname？ Or， Can Public Use Create Private Rights？[J]. Official Journal of the International Trademark Association， 2005（6）：1123， 1158-1162.

[3]李明德.美国知识产权法：第2版[M].北京：法律出版社，2014：506-507.

[4]Barton Beebe. The Semiotic Analysis of Trademark Law[J]. UCLA Law Review， 2004（51）：621-622.

[5]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构[M]. 金海军，译.北京：北京大学出版社，2006：217.

[6] J. Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2：33 （4th ed.）.

[7]罗伯特·P·墨杰斯，彼特·S·迈乃尔，等.新技术时代的知识产权法[M]. 齐筠，张清，等，译. 北京：中国政法大学出版社，2003.

[8]M.P. McKenna. The Normative Foundations of Trademark Law[J]. Notre Dame L. Rev，2007（82）：1839-1916.

[9] Bone， Hunting Goodwill. A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law[J]. B.U. L. Rev.， 2006（59）：443-473.

[10]郑艳.商标俗称保护的研究[D]. 上海：华东政法大学，2013：21.

[11] 邓宏光.为商标被动使用正名[J]. 知识产权，2011（7）.

[12]黄汇，谢申文.驳商标被动使用保护论[J].知识产权，2012（7）：85-86.

[13]高荣林.商标权产生的第三种方式——社会公众的使用[J].中华商标，2012（6）.

[14] Shyamkrishna Balganesh. Quasi-Property： Like， But Not Quite Property[J]. University of Pennsylvania Law Review， 1889.[HT]

本文责任编辑：林士平