集体土地所有权实现的困境及其出路

摘要：

集体土地所有权是集体所有制的基本法律实现形式。研究表明，集体土地所有权在本质上是私法中的财产权，却负载来自公权力施加的诸多“社会义务”。即使在当下仍然具备有效实现集体土地所有权之必要性。集体土地所有权实现是增加农民收入的重要渠道，是供给农村公共产品的物质来源和调节农村收入分配的重要保障。在多元价值体系中，由经济效益、实质公平、经济安全构筑的价值序列，是集体土地所有权实现方面相关立法的价值目标。针对当前面临的主体立法不足、权能限制过多、收益不当流失、相关法律机制缺位等困境，必须以集体土地所有权的属性为逻辑起点，坚持国家适度干预的法治进路，探寻集体土地所有权实现的法治出路。

关键词：实质公平；价值序列；现实困境；法治进路

中图分类号：

DF45

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.07

改革开放以后，集体土地所有权逐步写入《民法通则》、《土地管理法》、《物权法》。《物权法》对集体土地冠以“集体所有权”的类称，使得集体土地所有权成为与国家所有权、私人所有权并列的一类重要物权。在立法框架中，集体土地所有权主要表现为一种财产性权利。如何实现集体土地所有权，仍然是新型城镇化背景下党和国家重点关注的战略性问题。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、2014年“中央一号文件”提出“发展壮大集体经济”、“依法维护农民土地承包经营权”，事实上回应了当代是否应当有效实现集体土地所有权等问题，这成为法学界应当深入探究的重大命题。

`一、集体土地所有权及其实现的现实需求

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（一）集体土地所有权的基本属性

截至目前，集体土地所有权一词仍然未直接出现在我国《土地管理法》、《物权法》等法律中。《物权法》在体系框架上将集体土地纳入“所有权”中，间接认可了广为学界使用的“集体土地所有权”。事实上，有关集体土地所有权的基本属性，是我国学界长期关注和探讨的基础性命题。目前，关于集体土地所有权属性的学说，主要包括“共有（或合有）说”主张该观点的学者如温世扬、王铁雄、肖方扬等。（参见：温世扬，林晓镍.集体所有土地诸物权形态剖析[J].法制与社会发展，1999（2）：39-43；王铁雄.集体土地所有权制度之完善：民法典制定中不容忽视的问题[J].法学，2003（2）：41-47；肖方扬.集体土地所有权的缺陷及完善对策[J].中外法学，1999（4）：86-90.）、“新型总有说”主张该观点的学者，如南国庆、渠涛。（参见：南国庆.农村集体土地所有权问题研究[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2002（6）：79-82；渠涛.民法理论与制度比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：402.）、“组织主体说”[1]、“新型所有权形态说”[2]、“私权说”[3]等。尽管上述学说存在或多或少的问题，但既有研究仍然可以在如下方面为集体土地所有权基本属性的研究提供重要借鉴：第一，集体土地所有权属于全部集体成员所有，但全部集体成员并非是某个时间点具有生命体的全体自然人。第二，鉴于集体土地所有权已经被《民法通则》第74条、《物权法》第2编间接确认，关于集体土地所有权属性的考察，必须落实到私法中的所有权维度内。第三，集体土地所有权与集体土地所有权主体属于法学中不同的概念范畴，两者的“交集”仅在于集体土地权属的法律设定。

事实上，关于集体土地所有权属性的研究，不可避免涉及政治学、经济学、法学以及其他相关学科理论及方法的综合运用。尽管大陆法系学者对是否应当作公法与私法的划分以及公法与私法的划分标准仍存在一定争议，但集体所有权只能存在于私法中，并可适用“目的说”（有学者称为“利益说”） [4]、“主体说”[5]、 “意思说”

主张该观点的学者如韩松、陈红光等。（参见：韩松.集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式[M].北京：法律出版社，2009：91-92；陈红光，曹达全.公私法划分问题叹息[J].安徽大学法律评论，2006（2）.）、“调整关系说”[6]等学说加以解读。自盖尤斯提出“物法”至今，“所有权”一词始终为私法话语体系所专有。集体土地所有权作为法律实现社会主义生产资料集体所有制的基本形式，仍然引入的是私法的基本理论体系和立法技术。在主体平等性、客体特定性、内容私益性等方面，集体土地所有权与私法中的所有权基本“吻合”。同时，国家为了维护和实现特定公共利益，对集体土地所有权施加“社会义务”[7]，使其受到来自公法的诸多限制[8]。

集体土地所有权的财产权属性已由我国《宪法》以及《民法通则》、《土地管理法》、《物权法》等法律加以确认。《宪法》第10条原则规定了土地的集体所有；《民法通则》第5章第1节（“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”）规定了有关集体土地所有权的内容；《物权法》将集体土地的所有权纳入“所有权”一编，并将集体土地所有权与国家所有权、私人所有权并列。集体土地所有权作为现行法中的财产权，其法律属性还体现在许多地方性法规或地方政府规章中。例如，《广东省农村集体资产管理条例》第7条、《重庆市农村集体资产管理条例》第3条和第8条，将集体土地作为重要的“农村集体资产”，规定由“集体所有”。此外，我国截至2012年底已完成94.7%的集体土地所有权登记颁证工作[9]，集体土地所有权的财产权属性在正式法律文书中得以体现。

（二）集体土地所有权实现的现实需求

在权利体系中，唯有将法定权利转化为现实权利，才能再现生活的事实并对主体形成实际价值[10]。集体土地所有权作为重要的财产权，同样需要通过权利实现才能将集体土地所有权背后的所有者利益予以落实。近年来，尽管集体土地所有权及其存在价值饱受部分学者质疑

相关学者如江平、刘俊、颜运秋等。（参见：江平.私有财产权的保护[J].中国司法，2004（7）：5-6；刘俊.我国集体土地所有权法律制度改革——方向与出路（发言提纲）[G]//刘云生.中国不动产法研究：第5卷.北京：法律出版社，2010；颜运秋，王泽辉.国有化：中国农村集体土地所有权制度变革之路[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2005（2）：102-107.），但从国家、社会、集体、农民等主体多维利益实现的角度观之，集体土地所有权实现不仅是社会主义生产资料集体所有制的应有之义，而且在当下同样具备推动其有效实现的理论价值和实践需求。

集体土地所有权实现是实现集体所有制的基本形式。依据我国《宪法》规定，我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制（全民所有制和劳动群众集体所有制）。劳动群众集体所有制是适应我国农村现阶段生产力的主要经济形式，具有优越性和进步性[11]。尽管我国生产资料公有制与马克思、恩格斯所提出的社会主义生产资料公有制在理论背景、基本内容等方面有一定差异，但有关生产资料公有制的思想精髓早已植入我国相关法律政策实践。在转化中，生产资料公有制并非现代法治社会的法律语言和基本内容，因而须借助立法技术，将其转换为“法言法语”，以获得法律的确认和保护。立法者将集体所有制的思想精髓“改造”成“权利”（集体土地所有权）这一最基本范畴，集体土地所有权遂成为法律实现集体所有制的基本形式。

集体土地所有权实现是增加农民收入的必要渠道。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，赋予农民更多财产权利、探索农民增加财产性收入渠道等重大任务。尽管增加农民收入有多种渠道，但集体土地作为农民及其所在集体最重要的资源和资产，是农民收入增加的重要物质基础。农民既可以开展农业生产经营和流转农村土地经营权，又可依据集体成员资格参与集体土地所有权收益分配。尽管集体土地承包经营权及其流转收益是农民当下获取土地收益的最主要形式，但集体收益分配仍然是农民收入增长所不可缺失的重要渠道。参与集体土地所有权实现所形成的集体收益分配，同样是农民作为集体成员的主体性体现。那种以农民土地承包经营权及其流转收益现状来否定集体土地所有权及其实现的观点是完全站不住脚的。

集体土地所有权实现是供给农村公共产品的物质来源。农村公共产品是农村地区具有非竞争性、非排他性的“物品”，其供给原本应当由国家（政府）承担主要职责，但农村社会中的“集体”却始终肩负着供给农村公共产品之责。“集体”供给农村公共产品主要形成于高级农业生产合作社时期，在人民公社体制解体后逐步转变为对集体成员基本生存权的补充性保障功能人民公社体制解体以前，“集体”曾先后以高级农业生产合作社、人民公社下的公社、生产大队、生产队等组织形态存在，除组织农业生产经营之外，还承担了举办公益事业、建设公共设施、救济贫困农民等职责；人民公社体制解体后，“集体”在法律和政策上演变为纯粹的集体土地所有权主体，却仍然承担了在集体范围内开展公益事业和公共设施建设、“五保”等职责。不过，这种职责随着集体实力的普遍削弱，已从基本责任演变为一种补充责任。。例如，《农村五保供养工作条例》（国务院令第456 号）第11条规定：有条件的地方从农村集体经营等收入中安排资金，补助和改善农村五保供养对象的生活；《县级农村社会养老保险基本方案（试行）》（民办发[1992]2号）规定：“个人交纳为主，集体补助为辅，国家予以政策扶持”；《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009]32号）则将其调整为“个人缴费、集体补助、政府补贴”。“集体补助”必须以集体土地所有权实现作为经济保障和物质来源。

此外，集体土地所有权实现还是实现农村收入公平分配的重要保障。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《国务院批转深化收入分配制度改革若干意见》提出并确立了如何处理初次分配和再分配关系等收入分配改革要求。在农村收入分配调整中，国家是最重要的责任主体。事实上，“集体”同样具备调节农村收入分配的优势和条件。在人民公社解体前，高级农业生产合作社、人民公社依据《高级农业生产合作社示范章程》、《关于人民公社的十八个问题》，调整成员之间的生产经营收益分配；人民公社体制解体后，“集体”成为纯粹的集体土地所有者，却仍能通过实现集体土地所有权收益并在此基础上，通过供给农村公共产品的方式，调整集体范围内初次分配和“二次分配”。这种优势的发挥，有助于促进集体成员之间收入的公平分配，弥补国家能力之不足。

`二、集体土地所有权实现的制度价值

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关于价值的讨论，是学界长期关注且始终莫衷一是的研究命题。在哲学中，出现了诸多有关“价值”的有益探索。事实上，哲学上的“价值”与“法律价值”存在“源”与“流”的关系，哲学中有关“价值”的理论成果，也被法学界吸收接纳。法律价值同样是法学界不能回避的基础命题[12]，是“一种对现实目标和目的之追求”[13]。我国有关法律价值的探索，大致始于20世纪80年代，于20世纪90年代达至鼎盛时期我国法学界对“法律价值”的研究主要集中于20世纪90年代。笔者于2014年10月6日，以“法律价值”为篇名在“中国知网”进行检索，以1991年1月1日至1999年12月31日为期限，在法学类核心期刊中检索命中32篇。其中，《法律科学（西北政法学院学报）》7篇、《政治与法律》1篇、《政法论坛》1篇、《法学研究》1篇、《中南政法学院学报》1篇、《当代法学》1篇、《法商研究（中南政法学院学报）》1篇、《中外法学》2篇、《法学杂志》1篇、《法学》1篇、《甘肃政法学院学报》1篇。。“效用论”该说认为，法律价值是法具有的满足人们（包括个体、群体和社会）某种需求的有用性。（参见：卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社，2006：46；吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999：358.）、“意义论”该说可参考卓泽源、吕世伦等学者相关研究成果。（参见：卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社，2006：46-47；吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999：359.）、“关系论”该说将法律价值定位为特定主体的需要与法律的属性、功能之间的关系，并通过法律实践予以展现。、“评价论”该说认为，法律价值是在法律与主体的关系中，法律对特定主体需要的满足情况以及由此而产生的主体对法律的评价。（参见：付子堂.法理学进阶[M].北京：法律出版社，2005：80.）是我国学界有关“法律价值”的主要学说。对此，本文更赞同采取“评价说”，以探索集体土地所有权实现的制度价值。

（一）经济效益

随着法律日益嵌入经济社会生活，“效益”价值逐渐从经济学领域进入法学视野，以评判法律实施效果。经济效益已经成为经济法学等重要学科理论和立法的基本价值之一。集体土地所有权制度作为中国特色的法律规范体系，以如何有效实现集体土地所有权为目标，同样蕴含了对“经济效益”的价值追求。作为集体土地所有权实现的制度价值，“经济效益”可分解为“微观经济效益”、“中观经济效益”、“宏观经济效益”。其中，“微观经济效益”体现为成员的个体效益。集体成员作为“集体”中的一员，是集体土地所有权实现之利益的最终归属者，在集体土地所有权实现中存在收益最大化的需求。“中观经济效益”是成员集体的经济效益。集体土地所有权属于成员集体所有，其实现直接指向集体利益。“宏观经济效益”则是社会的经济效益，属于社会公共利益的范畴。集体土地作为人类共同拥有的稀缺性、公共性资源，同样内含了促进国家、社会对集体土地上相关经济效益实现的需要。

随着集体土地资源日趋紧张，在集体土地上的成员利益、集体利益、社会利益和国家利益之间往往存在矛盾与冲突的可能，这就需要建立有效协调上述多元利益的法律机制。对此，相关法律协调机制应当综合考虑集体土地所有权实现与集体成员基本生存权保障、集体实力增长、社会公共利益实现之间的不同关联程度。集体土地是集体成员基本生存权保障的主要物质来源，也是“集体”供给公共产品和收入分配调整的物质保障。不难发现，成员基本生存权保障事关集体成员基本人权，原则上应当优先于集体利益的实现。集体利益是集体土地所有权实现的直接效果，原则上同样应当优先于社会公共利益。当然，成员基本生存权保障和集体利益实现，应当以不危及公共利益为前提和基础。在有效满足集体成员基本生存权保障需要的前提下，集体利益和社会公共利益才得以更好实现。

（二）实质公平

随着自由资本主义社会发展到垄断资本主义社会，政府日益介入私人领域，国家与社会、公法与私法的传统二元格局被彻底打破。国家的许多立法正是在正视形式公平之不足的基础上，更加倾向于关注结果的公平、实质的正义，对不同的人给予不同对待的实质公平价值得以形成。集体土地所有权承载着实现生产资料集体所有制的诸多使命，被立法者施加了诸多“社会义务”。在集体土地所有权制度中，集体土地所有权的“社会义务”实质上是实质公平的法律体现。引入实质公平是立法者通过法律规则设计，着力应对农村贫富差距、农民基本生存权保障等问题的必然选择。作为集体土地所有权实现的制度诉求，实质公平同样以尊重形式公平为前提和基础，更加关注结果公平的实现。

集体土地所有权实现中的实质公平价值，同样是反思我国现代法治困境的结果。实质公平对集体土地所有权实现方面的法律制度和法律机制改革，提出了如下基本要求：（1）以集体成员平等性为基础。集体成员在集体土地所有权上的平等性，也包括了集体土地所有权实现中主体地位的平等。无论是在集体土地所有权实现中的权利设定与保护，还是收益分配，都应当以集体成员地位和权利平等为基础准则。（2）倾斜保护弱势集体成员。在集体范围内，集体土地所有权收益等集体利益的分配以及农村公共产品供给，都应当明辨集体成员之间客观存在的经济力差异，倾斜保护弱势成员的基本生存权。（3）促进集体成员的均衡发展，即对弱势集体成员的基本生存权予以倾斜保护的同时，不得制约其他集体成员发展权的有效实现。对弱势集体成员的保护，不得以降低其他成员开展农业生产经营的主动性和积极性为代价。

（三）经济安全

安全是现代国家追求的一种基本秩序与正义[14]。经济安全的实质是利益安全，即主体实现利益的行为受保障的程度以及利益遭受损失的可能性。经济安全同样是集体土地所有权追求的制度价值。首先，集体土地作为重要的集体资产和稀缺资源，是保障集体成员基本生存权和增加集体经济实力的物质基础，也是国家经济社会发展的关键性生产资料。不损害国家和社会安全，应当是集体土地所有权实现必须坚守的“底线”。其次，集体成员、成员集体同样存在个人禀赋、自身能力以及外部条件的制约，非集体理性问题难以避免。这就需要立法者建立符合经济安全需要的法律调整机制，纠偏主体非集体理性，促进个体利益、集体利益、公共利益的均衡实现。此外，以经济安全为价值目标的制度设计，不仅有助于降低市场风险的危害，还有助于防治国家（政府）干预失败，有效保障集体土地所有者权益。

为了实现

集体土地所有权所追求的经济安全价值，应当着重解决好如下主要问题：（1）建立和完善集体土地所有权实现相关法律制度，尤其应形成科学、合理的集体土地所有权主体制度、集体土地所有权权利制度。（2）建立并切实实施集体土地所有权实现相关的法律规制规则，弥补和矫正私法相对忽视经济安全价值所引起的负面效应。（3）坚持以市场调节为基础、国家宏观调控为辅，形成科学、完善的土地市场宏观调控机制。土地市场宏观调控机制的基本目标应作如下定位：促进集体土地资源优化配置，有效释放集体土地的经济价值、要素功能、资本价值，促进成员利益、集体利益、社会利益、国家利益的均衡实现。

（四）价值顺位

在集体土地所有权实现的基本价值体系中，经济效益、实质公平、经济安全并非无序而是一个科学、严密的价值序列。经济安全是从社会公共利益角度提出的，是经济效益和实质公平实现的前提和基础；经济效益与实质公平则是集体土地所有权实现所追求的具体价值。在集体土地所有权实现中，经济效益与实质公平均等重要，但却因集体土地所有权实现不同阶段的特点和实际需要的不同而有所差异。

在集体土地资源初始配置阶段，应坚持经济效益优先、兼顾实质公平。事实上，我国20世纪80年代、90年代便采取“绝对公平”的分配原则，将集体土地基本分配到了每家每户。可以说，集体土地的初始配置阶段早已完成，尤其是《农村土地承包法》颁布以来，集体土地制度逐渐形成“强化利用、淡化所有”的制度惯性，加之市场机制并未真正引入，造成了集体土地资源原初配置的代际不公问题20世纪80年代、90年代农村土地“一轮承包”、“二轮承包”期间，全国范围内的集体土地基本都按照当时农业人口，绝对平均分配而形成农户承包地。而后，中央先后提出承包期实行15年、30年以及当前的土地承包关系长久不变。受上述制度惯性和实践发展影响，在“一轮承包”、“二轮承包”后新生或当时因为超生等其他原因未取得集体土地使用权的集体成员，实际上丧失了从集体获得农村土地承包经营权的机会。。有调查显示，在被调查的41个村，总人口数为55987人，其中无地农民人数为5610人， 占被调查村人口总数的10.02%[15]。这也成为当下无地农民、土地撂荒等现实困境形成的重要原因。

在集体土地所有权收益实现阶段，也应坚持经济效益优先、兼顾实质公平。集体土地所有权实现本身属于市场活动，应当坚持市场经济的平等交换等基本法则。坚持经济效益优先，可以引导集体土地所有权主体及其法定行使主体积极实现集体土地所有权，激励市场主体有效利用集体土地。不过，不同地区的集体土地所有权收益状况，往往受制于集体土地的质与量、区位等客观差异，加上生产经营能力、技术水平等差异，集体土地收益水平往往也不同，这间接影响了集体土地所有权收益的实现状况。例如，江苏省江阴长江村于2012年3月17日向全村2858名村民发放100克黄金和100克白银[16]；重庆市綦江县（现为綦江区）截至2003年，314个村中，有51个村无货币资金，263个村货币资金仅有291.2万元[17]。在此背景下，经济效益优先，同样应当兼顾实质公平实现，否则会危及经济效益的继续形成，甚至引发严重的社会问题。

在集体土地所有权收益分配阶段，应更加注重实质公平。这就要求：（1）在集体范围内集体土地所有权收益分配中，成员集体应当以适度供给集体公共产品的实际需要为限度，优先获取集体土地所有权收益。（2）全体集体成员参与集体收益分配时，实质公平价值主要体现在两个方面：一方面，集体成员身份、地位平等，享有平等（并非均等）分配集体收益的权利；另一方面，集体成员之间本身存在经济力差异，部分集体成员属于集体土地初始配置现状下的“弱者”。实质公平价值意味着，应当更加注重保障弱势集体成员尤其是无地或少地农民获得更多的集体收益。

`三、集体土地所有权实现面临的现实困境

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改革开放以来，集体土地制度改革与实践探索取得了重大成效。在“强化利用、淡化所有”的制度惯性下，集体土地所有者权益日益隐性化，极大制约了农民财产性收入增加以及农村公共产品供给能力提升。在我国现行集体土地所有权制度框架中，相关法律制度供给不足和主要法律机制缺失是集体土地所有权实现面临的主要困境。

（一）集体土地所有权主体立法缺失

成员集体（即村成员集体、乡镇成员集体、村内各农村集体经济组织成员集体）是国家确定的集体土地所有权主体。在中央大力推进集体土地所有权确权颁证的背景下，我国的集体土地所有权主体实际上并非是虚位的。然而，我国现行《宪法》及相关法律至今未直接规定成员集体是集体土地所有权主体，也未就集体土地所有权主体的主体性质、法律地位、权利义务、法律责任等加以细化。在如此制度框架中，有关集体土地所有权主体的立法缺失，成为制约集体土地所有权实现的重大障碍。上述障碍主要体现在如下方面：

一是未在法律中直接明确成员集体的法律地位。即使成员集体作为全体集体成员的总称，已被理论界和实务界公认为集体土地所有权主体，但是，《民法通则》、《土地管理法》、《物权法》也仅作了类似集体土地属于成员集体所有的规定。可喜的是，近年大力推进并基本完成的集体土地所有权确权登记工作，明确提出将组成员集体作为重要的一类成员集体参见：《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》。。尽管如此，集体土地所有权主体的身份仍然未在法律中得以明示，难以取得民事主体理论的有效诠释，这就对集体土地所有权及其实现增添了许多不确定性，也成为当前公众认知混乱的重要原因。有调查显示，对于“耕种的土地是谁的”，60%的受访者选择“国家”，5%的受访者选择“个人”，27%的受访者选择“村集体”，7%的受访者选择“生产队（小组）”，0.4%的受访者选择“其他人”[18]。

二是部分现行规范性文件规定混乱。我国现行规范性文件就集体土地所有权主体的规定存在较大差异。《民法通则》第74条将集体土地所有权主体设定为“村成员集体”、“乡（镇）成员集体”；《土地管理法》第8条将集体土地所有权主体规定为“村成员集体”、“乡（镇）成员集体”、“村内农村集体经济组织成员集体”；《国家土地管理局地籍管理司关于对成员集体土地确权有关问题的答复》则将“村内农业集体经济组织”作为成员集体；《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》将“村民小组成员集体”作为组集体土地所有者。此外，《四川省农村集体资产管理办法》第6条、《陕西省农村集体资产管理条例》第9条等部分地方立法，却作出“农村集体经济组织集体所有的土地”的类似规定。

三是法定代表和决策形成机制的正当性不足。随着国家公权力的逐步退出，成员集体的主体角色发生分化，演变为纯粹的集体土地所有权主体。不过，成员集体在主体构成等方面明显区别于其他所有权主体，难以直接适用传统所有权理论。在制度变迁中，成员集体丧失了独立的意思能力和行为能力，必须借助特定的立法安排来整合全体成员的分散意思，从而形成符合整体利益的集体决策由于成员集体本身并不具备独立的组织形态，仅是全体集体成员的一个法律代称，其根本上区别于传统民法中具有“意思能力”的民事主体。尽管如此，成员集体同样属于自然人组成的人合组织，其“意思能力”实际上指的是在成员集体范围内形成“集体决策”（集体意志）的能力。。为此，《土地管理法》第10条和《物权法》第60条将农村集体经济组织或村民委员会、村民小组设定为法定的集体土地所有权行使主体，并在实践中普遍采取村民会议或村民代表会议、组员会议等民主会议机制作为集体决策机制。尽管上述规定及其实践符合实际运行需要且具备一定的合理性，但立法者却未回应两类村集体土地所有权行使主体并存时的选择、乡（镇）成员集体及其农村集体经济组织“实亡”以及如何降低代理成本、增加制度效益等问题。此外，《村民委员会组织法》中的“村民”与集体成员的判定标准存在差异，由村民组成的村民会议或村民代表会议与集体成员会议或集体成员代表会议并不绝对等同。随着人口流动性加强，这种差异性和不等同性所引发的决策形成机制，将面临更多的正当性质疑。

（二）集体土地所有权权能被过度限制

即使是传统物权法中的所有权，也无法完全按照所有权人的意志自由行使[19]。集体土地所有权作为集体所有制实现的基本法律形式，负载了维护社会主义生产资料公有制、促进社会主义市场经济发展及提高农民财产性收益、调节收入公平分配及维护社会稳定、传承乡村合作文明等重要“职责”。正因此，立法者往往采取更为“保守”的态度和做法，使集体土地所有权面临着来自公权力的诸多限制。本文认为，国家当下对集体土地所有权权能的限制是过度的，主要体现在如下方面：

一是对集体土地所有权占有权能的事实限制。如何保证具有土地生产经营能力的主体获得利用集体土地的机会，是集体土地资源市场化配置的重要目标。在此目标指引下，国家通过政策引导农民开展了农村土地的一轮承包、二轮承包并稳定承包关系长久不变；在《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律中，将农民的土地承包经营权、宅基地使用权确认为用益物权。在上述制度的影响下，“强化利用、淡化所有”成为集体土地所有权制度改革的核心导向。事实上，集体土地所有权的占有权能成为农民享有上述用益物权的基本内容，成员集体实际上丧失了对集体土地所有权的占有权能。

二是对集体土地所有权使用权能的限制。当前，国家对集体土地所有权的使用权能的过多限制，主要体现在两个方面：（1）在“强化利用、淡化所有”的制度导向下，成员集体基本上丧失了对集体土地实际利用的权利。尤其是在集体农用地领域，农户成为集体农用地的实际利用者，农户的集体土地利用权又获得了国家政策和立法的严格保护。（2）我国以《土地管理法》为主要文本建立了严格的土地用途管制制度，将集体土地的使用范围作了严格限制。依据《土地管理法》第4条、第43条之规定，集体农用地的用途限于农业生产经营，集体建设用地的用途限于经批准后的集体成员修建住宅、兴办乡镇企业以及建设乡（镇）村公共设施和公益事业，这实际上将集体土地的使用限定在经营收益普遍较低的领域。

三是对集体土地所有权收益权能的限制。这主要表现为：（1）国家对集体土地所有权收益的过度攫取。依托严格的土地用途管制和建设用地征收征用制度，国家获取了远高于集体土地征收补偿费的土地使用权出让收益，成员及其集体基本丧失了集体土地发展权。（2）不当干预集体土地所有权收益实现。事实上，“三提五统”基本上包含了集体成员使用集体土地应向集体缴纳的土地使用费，然而，“三提五统”却伴随农业税废除而被国家“一刀切”地取消。部分地方政府还直接介入集体土地征收补偿费分配、侵犯集体土地所有权。

四是否定集体土地所有权处分权能。在传统民法理论中，无处分权能往往意味着不存在所有权。本文认为，所有权与所有权的内容属于不同范畴，任何以是否存在处分权来判断集体土地所有权是否属于所有权的做法都是不科学的。《宪法》、《土地管理法》明确规定，“不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，因此，国家绝对否定集体土地所有权的处分权能。交换、合并相邻成员集体的土地，实际上并不属于处分权行使的范畴。至于通过否定集体土地处分权以维护集体所有制的做法是否正当、科学，仍然是一个值得深入探讨的重大命题。

（三）集体土地所有权收益不当流失

集体土地所有权收益是法定主体依据集体土地所有权参与集体土地收益分配的结果，目前

，集体土地所有权实现面临着增长的困境。其原因主要在于：（1）自农业税废除、 “三提五统”取消后，集体土地所有权主体事实上丧失了税收、收费、直接收取地租等获得集体土地所有权收益的渠道[20]。（2）在我国，集体土地发展权与集体土地所有权是分离的，集体土地发展权主要由政府控制以集体土地征用为例，政府征用价格主要由政府单方面规定，一次性“补偿”，具有行政强制性。土地收益差价的大部分被中间商或地方政府获取，这使得成员集体和集体成员的土地发展权存在被“剥夺”的问题。（参见：徐丹，江辉，焦卫平，吴豪.中国农村集体土地所有权的缺陷与完善[J].中国农学通报，2008（12）：594-596.）。尽管集体土地发展权由政府控制符合公平需要，却往往以牺牲经济效益为代价的。有学者统计，土地出让收益的60%-70%是县、乡（镇）政府的预算外收入，5%-10%的收益属于农民，集体大致获得25%-30%[21]。（3）由于缺乏科学、完善的法律制度约束，地方政府、农村集体组织及其负责人往往成为影响甚至决定集体土地所有权实现状况的重要因素，从而损害集体土地所有权的独立性和完整性。

集体土地所有权收益不当流失是集体土地制度性障碍与政策性“误导”的必然结果。首先，成员集体直接投资、经营集体土地存在制度性障碍。我国实行严格的土地用途管制，集体土地可应用的范围被严格限制，无法在市场机制主导下流向经济效益较高的领域。成员集体自人民公社体制解体后，丧失了组织形态，难以直接实现集体土地所有权。即使是农村集体经济组织、村民委员会或村民小组，也往往缺乏开展经营、投资所必需的能力和条件。其次，集体土地利用主体的市场化存在政策性“误导”。党的“十七届三中全会决定”、“十八届三中全会决定”以及2009年以来的“中央一号文件”均要求稳定承包关系并长久不变，实际形成了“固化”农民土地承包经营权的效果，这就导致

土地流转成本激增，不利于实现集体土地利用主体的市场化。

（四）集体土地所有权实现相关机制缺位

第一，集体决策机制缺位。成员集体作为集体土地所有权主体，并不具备独立的意思表示能力。以现行立法观之，由《村民委员会组织法》所确立的村民会议或村民代表会议、组员会议，在广大农村地区实际成为集体土地所有权主体决策机制。如此决策机制难免存在两大问题：（1）《村民委员会组织法》仅涉及村、组两个级的民主会议机制，乡（镇）集体土地所有权至今缺乏明确的集体决策机制。（2）村民与集体成员、村民委员会或村民小组所在地域范围与成员集体，在成员构成与判断标准等方面难以完全等同。尤其在户籍制度改革、农民流动性增强的背景下，这种差异性可能被逐渐放大，使得现有集体决策机制之代表性不足问题更加显性。

第二，产权代表机制缺位。《物权法》第60条直接使用“行使所有权”取代《土地管理法》第10条所使用的“经营、管理”，确立了村集体经济组织或者村民委员会、村内各该农村集体经济组织或者村民小组、乡（镇）农村集体经济组织作为集体土地所有权的法定产权代表者地位。然而，农村集体经济组织自人民公社体制解体后，并未在大部分地方发展起来，村民委员会、村民小组成为农村地区村、组集体土地所有权的实际行使主体。然而，村民委员会、村民小组作为村民自治组织行使集体土地所有权，不仅没有具体规范依据，也不具备必要的经营能力和条件，难以符合集体土地所有权实现的客观需要。

第三，收益分配机制缺位。权利分配不均是集体成员贫困的主要根源[22]。依据成员资格参与集体土地所有权收益分配，是集体成员满足基本生存权保障乃至发展权实现需要的重要物质来源。殊不知，我国集体土地所有权收益分配机制至今尚未建立起来，受此影响，实践中普遍存在集体土地资源配置不科学、集体土地收益不公等问题，“无地农民”、“少地农民”群体大量出现。对此，如何建立起集体成员平等参与的集体土地所有权收益分配机制，是立法者、政策制定者必须正视的重大难题。

`四、集体土地所有权实现的法治出路

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（一）集体土地所有权实现的立法思路

自治与规制作为法学研究的重要命题，共同型构了现代法治社会有关国家（政府）干预法治化的核心内容。自治是基于主体存在和发展需要而具有的不受制约、影响的自主性，法律规制则是国家公权力依法对市民社会的正式介入。自改革开放以来，我国逐步改革了与生产力发展状况不符的农村经营体制和制度。从1982年出台的《当前农村经济政策的若干问题》提出“计划经济为主、市场调节为辅”，再到“有计划的商品经济”的提出，直至后来中国特色社会主义市场经济的确立，如何有效协调自治与干预的关系，始终是我国农村改革发展的基本主线。

一般而言，所有权主体在不违反法律禁止性或限制性规定的前提下，可自由实现对物之所有权。然而，我国的集体土地所有权是马克思主义生产资料所有制思想与中国实践相结合的产物，在多方面与一般所有权存在严格区别。集体土地所有权在本质上是私法中的财产权，却又是被附加大量“社会义务”的所有权。一方面，集体土地所有权在法律意义上是成员集体的私有权利，应当服从于成员利益和集体利益均衡实现的需要；另一方面，集体土地所有权承载了维护集体所有制的政治功能、促进社会主义市场经济发展和保护农民基本权益的经济功能、实现集体范围内收入分配调整及社会稳定的社会功能以及传承乡村文明的文化功能。这些功能的实现已超越财产权所有者主动为之的范畴，必须依赖国家立法对义务主体、责任主体予以激励和约束。

事实上，集体土地所有权主体对集体土地所有权“社会义务”的担当，意味着我国有关集体土地所有权实现的立法，应当协调好集体土地所有权经济效益实现与集体土地所有权基本功能、重要职责实现的关系。集体土地所有权实现相关立法应当坚持如下立法思路：以承认和尊重集体土地所有权为逻辑起点，以促进集体土地所有权有效实现为主要方向和目标诉求；在此基础上，通过国家（政府）依法监管和宏观调控，引导相关主体有效实现集体土地所有权。这也意味着，集体土地所有权实现相关立法的制度设计，必然包括集体土地所有权实现法律制度、集体土地所有权实现监管制度、集体土地所有权实现司法救济制度等内容。

（二）集体土地所有权实现相关立法应着力回应的问题

一是正确认识集体土地所有权及其性质。新中国成立以来，集体土地所有权在制度变迁中得以孕育并逐步形成。尤其是改革开放以后，集体土地所有权被直接写入《土地管理法》、《物权法》等法律文本，获得法律确认和保护。从集体所有制实现的核心诉求以及私权的基本特征来看，现行法律所确立的集体土地所有权，在本质属性上仍然是私法中的财产权。不过，集体土地所有权较之于一般所有权，负担了诸多的“社会义务”，受到了法律在多方面的严格限制。上述集体土地所有权的基本属性应当成为集体土地所有权乃至整个农村土地制度设计的逻辑起点，正确认识集体土地所有权及其性质，直接决定了集体土地所有权实现相关立法的科学性和有效性。

二是合理架构集体土地所有权实现相关立法的主要内容。集体土地所有权实现主要体现为成员集体、集体成员在集体土地所有权上的经济利益的实现。集体土地所有权实现的主要内容，应当建立在对集体土地所有权的正确认知之基础上。既然集体土地所有权在本质上属于私法上的财产权，那么，依据《物权法》第39条，理应包括占有权、利用权、收益权、处分权等内容。这也意味着以集体土地所有权主体基本特征来否定集体土地所有权实现之必要性的观点是错误的。集体土地所有权实际上是立法者对集体土地所有权权能法律化所形成的具体权利的统称。本文认为，集体土地所有权实现相关立法的主要内容，应当涵盖集体土地所有权主体对集体土地的占有权、利用权、收益权、处分权等权利的实现。

三是促进集体土地所有权积极占有与妨害排除的共同实现。对集体土地的占有本身属于集体土地所有权实现的范畴。集体土地所有权的占有权能，可细分为积极占有、妨害排除两个方面。其中，积极占有是集体土地所有权主体利用权、收益权、处分权实现的基础和前提，妨害排除则源于集体土地所有权之排他性。集体土地所有权占有权能的实现，不可能将成员集体予以组织化，而是应当建立和完善集体土地所有权的代表机制、决策机制以及决策执行机制，以弥补成员集体能力和条件之不足。集体土地所有权的妨害排除，应当坚持多元的纠纷解决机制，更应当将改革的重心放在行政解决和司法解决相关规则的建设方面。

四是坚持集体土地利用主体多元化。实践证明，双层经营体制是适应我国农村生产力发展的最佳选择，也应当是集体土地所有权实现相关立法必须坚持的基本体制。“以家庭承包经营为基础”、“统分结合”，有效兼顾了个体利益、集体利益、社会利益以及国家利益，彰显了多元性和灵活选择优势。在坚持维护农民基本土地权益以及实行严格土地用途管制的前提下，集体土地自愿配置的市场化改革实际指向了集体土地利用主体的多元化。如何将有能力、有条件经营集体土地的市场主体有效引入到集体土地利用中，是以市场化为导向的集体土地制度改革的基本方向，对此，中央提出的农村土地“三权分置”方案正好契合并证实了集体土地利用主体多元化改革的基本主张。

五是充分发挥集体土地所有权实现中集体收入分配调节功能。集体成员和成员集体是集体内部土地收益分配的参与主体：集体成员是集体土地所有权实现的最终获益者，应当享有参与集体土地所有权重大事项讨论和决定的权利、公平分配集体土地所有权收益的权利以及公平享受集体公共产品等权利；成员集体则主要以“提取公共积累”的方式，通过供给集体公共产品，在集体成员之间形成收入分配的“二次分配”功能。为有效发挥集体收入分配调节功能，弥补国家能力之不足，尤其应当解决好如下两大问题：（1）在不改变既有土地承包经营格局的前提下，如何有效协调集体土地使用费（即“地租”）取消后无地成员与有地成员、少地成员与多地成员在集体土地承包经营方面的失衡。（2）确保集体公共产品供给的适度性、公平性，尤其应当倾斜保护集体内部弱势成员的基本生存权，实现集体内部的实质公平。

六是适当探讨集体土地所有权处分制度。尽管现行《宪法》、《土地管理法》明确否定集体土地所有权主体对集体土地的处分权，但集体土地所有权是否应当享有处分权能，处分权的边界如何，通常是土地法学研究不可回避的重大问题。本文认为，通过否定集体土地处分权来维护集体所有制、保障集体成员基本生存权的做法，并不完全符合现代法治社会重视主体权利保护与加强监管的发展态势。从理论上看，探讨成员集体之间、成员集体与国家之间平等处分特定范围内集体土地所有权，至少具有较大的理论价值。在集体所有制框架中探讨集体土地处分权，甚至在一定程度上是对成员集体之集体土地发展权的回归。从微观层面看，集体土地处分权的实现可从主体准入、可处分集体土地范围以及严格的法律监管等方面予以探索。ML

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Abstract：

The collective land ownership is an ownership bearing the social responsibility， which is still needed to be implemented. Its implementation is the basic form of the realization of collective ownership， a necessary way of increasing farmers incomes， the material sources of supply of rural public goods and very important to regulate the rural income distribution. The fundamental value of the implementation system of the collective land ownership consists of economic benefits， substantial fairness and economic security. Nowadays， it is still faced with many practical dilemma， including lacking main body of the ownership related legislation， too much power capacity limitation， collective land revenue loss and absence of relevant legal mechanism. In order to effectively implement the collective ownership of land， we must start from the nature of the collective ownership of land， sticking to appropriate national interventions and searching for the legal outlet of realizing collective ownership of land.

Key Words： substantial fairness； value sequence； realistic dilemma； the route to the rule by law

本文责任编辑：邵海