P2P资金池模式的法律性质

徐伟+汪威威

摘 要：P2P资金池模式是指P2P网贷平台将投资人资金或借款人资金聚集在平台上，形成资金池的一种运行模式。传统的P2P网贷平台的模式是信息服务模式，平台不聚集资金，不产生资金池。该模式有法律依据，合法性没有争议。而国内的平台却普遍采取资金池模式。该模式与传统模式不同，其合法性有待考证。本文就将分析资金池模式的合法性，并基于分析给出相应建议。

关键词：P2P；资金池模式；合法性；建议

一、引言

一般认为，P2P网贷平台（下文将简称网贷平台）的定位是信息中介。在我国现行法律框架内，网贷平台只能是信息服务方，只是为融资方与借款人提供交易信息，实质是居间人，其不能吸收公众存款或变相吸收公众存款，更不能用聚拢的资金发放贷款。然而，据报道，P2P网贷平台自2006年进入中国以来，普遍采用的是资金池模式，在这种模式下，投资者的资金通过第三方支付企业提供的支付服务集中到平台运营方的账户，然后再由平台运营方转到借款人的账户。如果网贷平台只提供信息服务，那么完全没有必要让投资者的资金经过其账户。只需让投资者将资金直接打入借款人账户就可以了。所以，资金池模式下的网贷平台已不是简单的信息中介。网贷平台已经介入了交易。这就是资金池模式产生巨大争议的由来。单纯的信息中介是合法的。这可以从合同法上找到依据。可是，资金池模式下的网贷平台具有聚集投资人或借款人资金的行为。该行为不是信息中介行为，而是一种集资行为。这就产生了一个非常值得探讨的问题：资金池模式是否具有合法性？如果认为不具合法性，那么理由是什么；如果合法，那么合法的根据又是什么。

本文就将探讨这个问题。文章的第一部分将描述各类资金池模式；第二部分则探讨各类资金池模式的法律性质；第三部分会简要地给出相应的建议。

二、各类资金池模式

在描述各类资金池模式之前，先来探讨一下网贷平台的债权转让模式。这种模式不是资金池模式，但却往往被误解。产生资金池的主要营运模式就是债权转让模式。在该模式下，主要存在三方当事人，借款人、流转人、投资人。此处的流转人为自然人。其中，P2P平台在该模式中扮演的是一个服务平台。流转人一般为平台的实际控制人，其通过平台将自有资金借贷给借款人，获得债权，之后流转人将债权包装成一种理财产品通过P2P网络贷款平台向投资者发售。投资者通过购买平台发布的理财产品受让债权。这样流转人就成为了借款人与真正出借人也就是投资者之间的桥梁。这种债权转让模式的代表就是宜信公司。但是笔者认为这不是资金池模式，更不是聚集资金的行为。首先，在这种模式下，网贷平台只是一个纯粹的信息中介。不论是流转人将资金借贷给借款人，还是投资者通过网贷平台受让债权，网贷平台都只是为三方行为提供了场所。网贷平台并没有介入交易之中；其次，网贷平台并没有聚集资金。债权转让模式中，资金是在借款人、流转人、投资人这三方流转。网贷平台并没有向任何一方聚集资金；最后，网贷平台与流转人是相互独立的。对这种模式产生误解的原因也许是流转人与网贷平台的关系。流转人通常是该网贷平台的实际控制人。这导致容易将这二者的人格混同。在法律上，网贷平台作为一个公司具有独立的人格。独立的人格意味着它要对自己的行为负责。流转人虽然可以影响网贷平台的行为，但网贷平台行为后果由自己承担。流转人并不承担责任。所以，债权转让模式不是资金池模式，与聚集资金无关。本文不会去探讨。

划分资金池模式的标准是该模式产生的原因。资金池从无到有的过程，就是聚集资金的过程。从行为上看，既然都是聚集资金，其行为并没有差异。这也就无法进行分类。然而，资金池模式的产生原因多种多样。这些原因也影响着资金池模式的法律性质。所以，以原因为标准进行分类。以下就是由于五种不同原因而形成的资金池模式。

第一类是因时间差而形成的资金池模式。也存在“被动型”的资金池，指的是在特定平台运作过程中不可避免而出现的在资金在平台账户上的停留而形成的临时性的资金的汇聚。网贷平台作为中介，本不会参与到借贷关系之中。但出于某些原因，网贷平台参与了。比如投资人中标后，把资金打入给网贷平台的账户，再由网贷平台打入借款人账户。对于网贷平台而言，可以从双方收取费用；对借款人与投资人而言，比较便利。可是，当许多投资人将资金打入网贷平台账号，网贷平台则不可能立即将资金打给借款人。资金流入与流出就会有时间差，就会形成资金池。而网贷平台具有开放性。这就成了聚集资金的行为。其实，这种情况下的网贷平台是“无辜”的。网贷平台只是起到了中转的作用。它既没有篡改借款人发布的标（借款要求），也没有故意沉淀资金，并利用沉淀资金谋取利益。

第二类是因期限错配而形成资金池模式。一些借款方资金使用时间较长，发标时不受投资者欢迎，平台就通过拆标的方式发布短标，借款第一次到期后，利用同一个项目再次发标，再将资金借给借款企业，用于归还投资人，但借款并未实际归还。比如，借款人发布了一个长标：借款期限从1月1日到3月1日。而投资人希望借款期限为一个月。此时，网贷平台会将借款人的长标拆分成2个短标。第一个标从1月1日到2月1日；第二个标从2月1日到3月1日。由于借款期限变成了一个月，投资人就会将钱借出。为了实现期限错配，平台必然不会让借贷双方直接签订合同，而是平台自己分别与借款人和投资人签订合同。这种行为显然不是中介行为。网贷平台变成了投资人与借款人。与投资人签订合同，它就是借款人；与借款人签订合同，它就是投资人。那么，问题是网贷平台具有开放性。当它与许多投资人签订合同，将它们的资金聚集在自己的账户上。这就是在集资。

第三类是因缴纳保证金而形成资金池模式。网络借贷平台及其关联方向借款人收取一笔类似“保证金”性质的资金，但是这笔资金区别于借款人付出的投资者“共同保护基金”或者“风险储备金”。如果借款人能够按时归还贷款，这笔资金将返还给借款人； 如果借款人不能及时还款，则该笔资金就会被平台用于赔付投资者。向借款人索取保证金的行为，目的是为了担保。这有点类似与民法上的定金。但是，这笔钱却不是定金。定金是借款人向投资人支付的。可是，借款人是将这笔钱缴纳给了网贷平台。网贷平台的开放性与多位借款人钱的缴纳，使这种收取保证金的行为变成了集资行为。

第四类是因发布虚假标而形成资金池模式。即通过假项目融资，而且可以通过反复发假标的方式，形成资金池，并利用这种方式进行到期资金兑付，剩余资金则被挪作他用。严格来讲，期限错配行为也是一种发假标的行为。毕竟，网贷平台虚构了借款人发的标。但与期限错配行为不同的是，虚假发布假标的行为目的并非是为实现投资人与借款人的资金融通。这种行为的目的存粹是为了聚集资金。只不过是利用了网贷平台这一工具而已。

第五类是因还款方式的差异而形成资金池模式。有的平台采用等额本息的方式，借款方每个月还本付息，但平台只向投资人付息，期满后才归还本金。在这种情况下，网贷平台一开始并没有聚集投资人的资金。而是在事后，网贷平台利用了还款的方式差异而形成了资金池。因为相较于网贷平台付给投资人的钱，借款人付给网贷平台的钱会更多。虽然到最后，借款人付的钱会全部流向投资人。不可避免的，网贷平台会聚集很多借款人的钱。考虑到聚集行为的公开性与借款人的人数，这无疑也是一种集资行为。只不过是事后集资。

三、资金池模式的法律性质

涉及集资行为的行政法规是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下称办法）；涉及集资行为的法律是《中华人民共和国刑法》（以下称刑法）。本文以这两部规范性文件的相关规定为基准，展开对五类资金池模式的合法性分析。

第一类资金池模式是合法的。该资金池模式的形成原因是时间差。当投资人的资金流入与借款人资金流出有时间差，网贷平台就会形成资金池。该资金池会聚集许多投资人的资金。据办法的第四条第二款规定，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资将被认定为非法金融业务活动。问题在于办法并没有对非法集资进行定义。这意味着对非法集资的解释是存有空间的。在这种情况下，网贷平台确实聚集了社会上不特定对象的资金，也没有批准。但网贷平台并非有意为之。它只是无意间聚集了资金，并且其无意动用资金池为其谋取利益。将它认定符合非法集资，则会予以取缔。无疑会扼杀金融创新，不利于网贷平台的成长。同时，这种现象也不在少数，会消耗很多的行政资源。毕竟，执法也是有成本的。若把非法集资解释成具有谋取利益的目的，那么网贷平台的行为就不符合非法集资。在一般情况下，非法金融业务活动都具有谋取利益的目的。而且办法的第一条规定，制定办法的目的是维护金融秩序与保护社会公众利益。这种聚集资金的行为并没扰乱金融秩序。借款人的需求是客观存在的，投资人也是原意支付资金的。取缔网贷平台还会导致债权债务清理。这将会损害投资人本可以获得的利益；也可能使借款人陷入资金流动性危险之中。不利于保护社会公众利益。所以，将第一类资金池认定为合法比较恰当。

第二类资金池模式是违法的，并可能构成非法吸收公众存款罪。该资金池模式的形成原因是期限错配。网贷平台将借款人的长标拆成短标；投资人通过平台受让短标。网贷平台发布的标不是真实的。那么，网贷平台会与投资人签订合同；而与借款人也会签订合同。这种行为无疑是虚构了一个项目向社会上的不特定对象吸收资金。同时，网贷平台在合同中肯定会向投资人承诺一定期限内还本付息。据办法第四条规定，变相吸收公众存款是指不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。吸收存款而承诺履行的义务就是承诺一定期限内还本付息。这就符合了办法中变相非法吸收公众存款的定义。当行为的社会危害性达到触犯刑法的程度时，就构成了吸收公众存款罪。

第三类资金池模式是违法的。该类资金池模式的形成原因是收取了保证金。网贷平台向借款人缴纳保证金的目的是促使借款人履行义务。保证金加重了借款人违约的成本，使借款人更有动力去履行义务；一旦借款人违约，网贷平台就会动用资金池对投资人进行赔付，投资人的权利也能得到维护。问题是，网贷平台向借款人收取保证金具有谋取利益的目的。网贷平台动用资金进行赔付，就比其他网贷平台更有竞争力。而更具竞争力会带来更多的客户，以及更多的利益。并且网贷平台未经批准，向社会上不特定对象吸收资金，这符合办法的第四条第二款规定。另外，网贷平台的资金池事实上起着对担保作用，是一种对民间借贷的担保。通常，保证金的数额不会完全覆盖投资人的本息。据办法的第三条规定，开展融资担保业务而未被批准的机构，将视为非法金融机构。同样的，办法并没有清晰的给出融资担保的定义。在实践中，一般认为融资担保是指担保机构为被担保人向受益人融资提供的本息偿还服务。其强调的是本息偿还。那么，这不符合融资担保的定义。但如果网贷平台将资金池当作一种“风险资金池”，以资金池的所有资金对投资人进行担保。并向投资人提供偿还本息的担保服务。这就会符合融资担保的定义。违法不违法就是一线之差。

第四类资金池模式是违法的，并可能触犯非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。该类资金池模式的形成原因是发布虚假标。网贷平台为了形成资金池而发布虚假标。其目的是将资金池的资金挪用。因为不存在借款人发布的标，那么网贷平台会直接与投资人签合同聚集资金。合同必然规定一定期限内还本付息。这无疑符合办法中对变相吸收公众存款的规定。当行为的社会危害性达到触犯刑法的程度时，也就构成了非法吸收公众存款罪。值得注意的是，网贷平台发布虚假标识是一种诈骗行为。而网贷平台客观上支配着资金。如何使用资金全凭网贷平台的意志。如果网贷平台将资金用于合法且合理的生产经营活动，这不能认定为平台具有非法占有的目的。但如果用于不合理，不合法甚至犯罪活动，那就是具有非法占有的目的。据刑法规定，集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。当网贷平台聚集资金的数额较大时，就会构成集资诈骗罪。

第五类资金池模式是违法的，并可能触犯集资诈骗罪。该资金池模式的形成原因是还款方式的差异。借款人每个月还本付息，但平台只向投资人付息。相较于网贷平台付给投资人的钱，借款人付给网贷平台的钱会更多。网贷平台会聚集差额资金。网贷平台是不以承诺还本付息为条件来获得资金。这肯定不是变相吸收公众存款的行为。网贷平台不会平白无故的聚集资金。在聚集资金的后面显然是为了谋取利益的。这符合办法中对非法集资的规定。而还款方式的差异意味着网贷平台部分的虚构了合同内容。借款人应该是付息再还本，而网贷平台却让它同时还本付息。网贷平台事实上欺骗了借款人。这就是一种诈骗的方法。而网贷平台客观上支配着资金。如何使用资金全凭网贷平台的意志。如果网贷平台将资金用于不合理，不合法甚至犯罪活动。那就是具有非法占有的目的。当网贷平台聚集资金的数额较大时，就会构成集资诈骗罪。

从以上的分析可以看出，除了第一类资金池模式是合法外。其它四类资金池模式都是违法的。有的甚至构成犯罪。不得不说，第一类资金池模式也有明显的缺点。资金沉淀在网贷平台中没有监管，动用资金的风险极大。早在2013年12月4日，中国人民银行副行长刘士余就呼吁：互联网金融的创新发展中两个底线不能碰，一个是非法集资，一个是非法吸收公众存款，尤其是P2P平台不能办资金池。这是很有道理的。网贷平台的资金池模式并不可取。

四、建议

对于违法及犯罪行为应坚决打击，但也不能扼杀金融创新。上文中的第二类、第三类、第四类、第五类资金池模式都不合法；其中的第二类、第四类、第五类资金池模式可能构成了犯罪。法治国家的基本要求就是违法必究。对于不合法行为与犯罪行为应坚决打击。除了深圳之外，杭州、上海、北京、湖南等多个省市，也已对P2P行业进行大规模调查。甚至有传言称，此次各地针对P2P行业进行的调查，并非偶然，而是全国统一部署的结果。执法机构采取的行为是值得提倡的。这维护了法律的尊严。但在严格执法的同时也不能扼杀金融创新。网贷平台作为一种金融创新，具有很多优点。比如减少了投资人与借款人的交易成本。法律是抽象的，具有解释的空间。适当的放松法律的解释并不违反法律的精神，也能从传统的法学理论中找到依据。有学者主张非法吸收公众存款罪的法益应该由金融管理秩序转变为公众财产权益，从而将借方或致力于信用担保的P2P平台没有通过虚假宣传而是真实、透明的方式，但最终由于经营不善等客观不能的原因导致公众财产实际损失或有损失的重大危险的情形排除出此罪。基于真实宣传下、信息透明的互联网融资基于意思自治，风险自理，从而尊重公民自决，其纠纷完全可以通过民事侵权或债务纠纷加以解决。从而为金融创新松绑，不至于使落后的刑法规定成为经济社会发展的羁绊。这种解释方法是值得尝试的。本文将办法中的非法集资解释成具有谋取利益的目的，也是一个尝试。即使这种尝试可能存在解释方法上的争议。但至少能使第一类资金池模式合法化。第一类资金池也存在资金被挪用的风险。该风险可以通过资金的托管来解决。至于是选择第三方支付公司托管资金，还是银行托管资金，这是制度的选择。已经有很多讨论，本文不再探讨。

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作者简介：徐伟（1990.11- ），男，籍贯：浙江台州，浙江财经大学，研究方向：经济法；汪威威（1990.08- ），男，浙江淳安，本科